КОММЕНТАРИЙ К УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (Принят Государственной Думой 22 ноября 2001 года) Рецензенты: Заместитель начальника Сибирского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент С.П. Рожков. Профессор Омской Академии МВД России генерал-лейтенант милиции, заслуженный работник МВД СССР Е.А. Стороженко. Рыжаков А.П. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ.- 4-е изд., изм. и доп.- М.: Издательство НОРМА, 2003. В настоящей работе дан постатейный комментарий тексту нового Уголовно-процессуального кодекса РФ по состоянию на 27 августа 2003 года. Статья 1. 1. Порядок производства по уголовным делам на территории Российской Федерации определяется только законами. 2. К числу законов, в которых содержатся уголовно-процессуальные нормы, относятся: Конституция РФ, УПК РФ и некоторые другие законы (федеральные конституционные законы, федеральные законы) РФ (РСФСР). 3. В соответствии со ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов и обеспечиваются правосудием. 4. Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции РФ Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим конституционным положением органам дознания, следователям, прокурорам и судам при осуществлении уголовного процесса следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего уголовно-процессуальные правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию РФ в качестве акта прямого действия. 5. Орган дознания, следователь, прокурор и суд, принимая решения по делу, применяет непосредственно Конституцию РФ, в частности: а) когда закрепленные нормой Конституции РФ положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения; б) когда суд придет к выводу, что нормативный акт, действовавший на территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции РФ, противоречит ей; в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими положениями Конституции РФ; г) когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, противоречит Конституции РФ, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует. 6. В случаях, когда статья Конституции РФ является отсылочной, орган дознания, следователь, прокурор и суд при производстве уголовно-процессуальной деятельности должны применять закон, регулирующий возникшие правоотношения. Наличие решения Конституционного Суда Российской Федерации о признании неконституционной той или иной нормы закона не препятствует применению закона в остальной его части. 7. В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, дознаватель, следователь, прокурор, как и любой гражданин, принимающий участие в уголовном процессе, а также суд, исходя из положений ч. 4 ст. 125 Конституции РФ, обращаются в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности этого закона. Такой запрос в соответствии со ст. ст. 36, 38, 101 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" может быть сделан вышеуказанными субъектами уголовного процесса в ходе разрешения заявления (сообщения) о преступлении, предварительного расследования, подготовки к судебному заседанию и судебного разбирательства и в любой иной стадии рассмотрения дела. 8. Нормативные указы Президента РФ как главы государства подлежат применению судами, органами дознания, следователями и прокурорами при принятии решений по конкретным уголовным делам, если они не противоречат Конституции РФ и федеральным законам (ч. 3 ст. 90 Конституции РФ) [1], но уголовно-процессуальных норм в себе не содержат. ------------------------------- [1] Такой вывод можно сделать из анализа Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (См.: Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. Составитель и автор комментария А.П. Рыжаков. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М, 2001. С. 181). 9. Обязательными для исполнения также признаются указания Генерального прокурора РФ по не требующим законодательного регулирования вопросам предварительного следствия и дознания (ст. 30 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"). 10. Иногда вопросы, связанные с принятием процессуального решения, могут быть урегулированы Постановлением Государственной Думы. Между тем, если положения УПК РФ (или другого закона) отличаются от требований, изложенных в Постановлении Государственной Думы, действует статья закона. Постановление Государственной Думы не является законом и, следовательно, оно не может иметь перед законом преимущественного значения [2]. ------------------------------- [2] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 11 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 5. 11. Судам, органам дознания, следователям и прокурорам при осуществлении уголовного процесса надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью ее правовой системы. Этой же конституционной нормой определено, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. 12. Суд, орган дознания, следователь и прокурор не вправе применять нормы закона, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях применяются правила международного договора Российской Федерации [3]. ------------------------------- [3] Такой вывод можно сделать из анализа Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (См.: Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 182). 13. В силу п. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора [4]. ------------------------------- [4] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 183. 14. Исходя из п. 2 Постановления Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года N 2014-1 "О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств", до принятия соответствующих законодательных актов Российской Федерации нормы бывшего Союза ССР и разъяснения по их применению, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда Союза ССР, могут применяться судами в части, не противоречащей Конституции РФ, законодательству Российской Федерации и Соглашению о создании Содружества Независимых Государств [5]. ------------------------------- [5] См.: О применении судами Российской Федерации постановлений Пленума Верховного Суда Союза ССР: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 283-284. 15. Если уголовно-процессуальным законом не урегулирован порядок производства (оформления и др.) какого-либо непосредственно связанного с уголовным процессом или даже названного в УПК РФ действия (решения), допустимо использование уголовно-процессуальной нормы, регулирующей производство наиболее сходного с ним случая. К примеру, процедура требования в порядке ст. 144 УПК РФ необходимых материалов и опроса лиц с их согласия в порядке ст. 86 УПК РФ законом не урегулированы. Именно поэтому при оформлении протокола-требования [6] максимально используется предусмотренная уголовно-процессуальным законом форма протокола выемки, а в случае опроса лица, не достигшего четырнадцати лет, как и при допросе таких свидетелей такого же возраста (ст. 191 УПК РФ), рекомендуется приглашать педагога. Законодатель не запрещает применение уголовно-процессуальных норм по аналогии, если при этом не будут ущемлены права и законные интересы участников процесса. ------------------------------- [6] О протоколе-требовании в УПК РФ не упоминается. Однако в литературе обоснована необходимость оформления протокола истребования при фиксации факта истребования на стадии возбуждения уголовного дела. (см.: Николюк В.В., Кальницкий В.В., Шаламов В.Г. Истребование предметов и документов в стадии возбуждения уголовного дела: Учебн. пособие. - Омск: ВШМ МВД СССР, 1990. С.25-30 и др.). Подробнее о протоколе-требовании см. комментарий ст. 144 настоящего кодекса. 16. Установленный уголовно-процессуальными законами порядок осуществления уголовно-процессуальных действий и принятия уголовно-процессуальных решений является единым и обязательным по всем уголовным делам и для всех судов, судей, прокуроров, начальников следственных отделов, руководителей следственных групп, следователей и органов дознания России. 17. См. также содержание и комментарий ст. 457 УПК РФ. Статья 2. 1. Где бы на территории Российской Федерации не было совершено деяние, содержащее признаки объективной стороны состава предусмотренного Уголовным кодексом РФ преступления, производство по возбужденному в отношении данного факта уголовному делу во всех случаях должно вестись в соответствии с требованиями УПК РФ. 2. Указанное правило касается российских органов дознания, следователей, руководителей следственных групп, начальников следственных отделов, прокуроров и судов, находящихся за пределами нашего государства в случаях, предусмотренных частью 2 комментируемой статьи. 3. Согласно п. 1.4 Временных правил регистрации судов в морских рыбных портах [7] судно приобретает право плавания под Государственным флагом Российской Федерации с момента его регистрации в Государственном судовом реестре или судовой книге одного из российских портов. ------------------------------- [7] См.: Временные правила регистрации судов в морских рыбных портах: Утверждены Приказом Роскомрыболовства от 4 апреля 1996 г. N 62. Далее для краткости - Временные правила регистрации судов. 4. Судами, которых идет речь в части 2 комментируемой статьи могут быть суда, находящиеся в собственности: российского государства; субъектов Российской Федерации; муниципальных образований России; граждан Российской Федерации; а также юридических лиц, зарегистрированных на территории России в соответствии с законодательством Российской Федерации. Они и подлежат внесению в Государственный судовой реестр или в судовую книгу (п. 1.2 Временных правил регистрации судов). 5. Не относятся к категории таких судов шлюпки и иные плавучие средства, которые являются принадлежностями судов, вписанные в свидетельство на оборудование и снабжение судна-носителя. Они отдельной регистрации не подлежат (ч. 2 п. 1.3 Временных правил регистрации судов). Соответственно преступление совершенное вне пределов судна, даже если оно имело место на плавучем средстве этого судна, считается совершенным не на территории Российской Федерации. Статья 3. 1. Лицо без гражданства - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства (ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации"). 2. О понятии иностранного гражданина см. также комментарий ст. 458 УПК РФ. Статья 4. 1. В силу ч. 3 ст. 15 Конституции РФ не могут применяться законы, а также любые иные нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы, обязанности человека и гражданина, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения. В соответствии с указанным конституционным положением орган дознания, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, судья и суд не вправе основывать свое решение на неопубликованных нормативных актах, затрагивающих права, свободы, обязанности человека и гражданина [8]. ------------------------------- [8] Такой вывод можно сделать из анализа Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (См.: Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 183). 2. Порядок официального опубликования федеральных нормативных правовых актов определен Федеральным законом "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" и Указами Президента Российской Федерации от 5 апреля 1994 г. N 662 "О порядке опубликования и вступления в силу Федеральных законов" и от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти". 3. Федеральные конституционные законы, федеральные законы подлежат официальному опубликованию в течение семи дней после дня их подписания Президентом Российской Федерации. Акты палат Федерального Собрания публикуются не позднее десяти дней после дня их принятия. Международные договоры, ратифицированные Федеральным Собранием, публикуются одновременно с федеральными законами об их ратификации. 4. Официальным опубликованием федерального конституционного закона, федерального закона, акта палаты Федерального Собрания считается первая публикация его полного текста в "Парламентской газете", "Российской газете" или "Собрании законодательства Российской Федерации". Собрание законодательства Российской Федерации издается один раз в неделю. 5. Тексты федеральных законов, распространяемые в машиночитаемом виде научно-техническим центром правовой информации "Система", являются официальными. Федеральные конституционные законы, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу. 6. Действие уголовно-процессуального закона прекращается в двух случаях, когда: а) вступил в силу новый закон, который фактически исключает действие прежнего; б) закон отменен. 7. При осуществлении уголовно-процессуальной деятельности всегда применяется уголовно-процессуальный закон, действующий соответственно во время приема, рассмотрения и разрешения заявлений (сообщений) о преступлении, производства предварительного расследования в любой его форме, подготовки к судебному заседанию, рассмотрения и разрешения дела судом, а также исполнения приговора. 8. По общему правилу уголовно-процессуальный закон обратной силы не имеет. Однако из этого правила есть исключение. После своей отмены уголовно-процессуальная норма может быть применена лишь тогда, когда она предоставляла субъекту уголовного процесса более льготные возможности. Статья 5. 1. Нахождение подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте - алиби (о нем идет речь в п. 1 настоящей статьи) должно быть подтверждено совокупностью доказательств. Обычно основу данной совокупности составляют показания свидетеля и иные документы. Между тем алиби может быть подтверждено и любым иным доказательством, вплоть до показаний другого обвиняемого (подозреваемого). 2. Под понятием инстанция принято понимать предусмотренный законом определенный порядок рассмотрения дела в суде. "Апелляционная инстанция" (о ней идет речь в п. 2 настоящей статьи) в этом смысле - это особый порядок судопроизводства, или иначе, совокупность специфических, присущих данной стадии уголовного процесса прав и обязанностей суда. Именно в этом смысле в настоящей статье употребляется термин "суд" при определении понятий "апелляционная инстанция", "кассационная инстанция" и "надзорная инстанция". В апелляционном порядке районные суды проверяют законность и обоснованность вынесенных по первой инстанции и не вступивших в законную силу приговоров и постановлений мировых судей. 3. Близость лица, о которой идет речь в п. 3 настоящей статьи должна быть подтверждена доказательствами. 4. "Близкие родственники" (о них идет речь в п. 4 настоящей статьи) - с точки зрения уголовно-процессуального закона таковыми являются родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки, а также супруг (супруга), несмотря на то, что в других отраслях права к числу таковых обычно не относится, как минимум, супруг (супруга). 5. При постановлении вердикта (о нем идет речь в п. 5 настоящей статьи) коллегия присяжных заседателей отвечает не только на вопрос, виновен ли подсудимый в совершении вмененного ему деяния. Коллегией присяжных заседателей решение о невиновности подсудимого выносится и в случае, если не менее шести присяжных заседателей проголосовало за отрицательный ответ на один из двух других вопросов, на которые присяжные заседатели должны ответить: 1) доказано ли, что деяние имело место; 2) доказано ли, что это деяние совершил подсудимый. 6. Дознаватель (о нем идет речь в п. 7 настоящей статьи) - это должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять не только предварительное расследование в форме дознания, но предварительную проверку заявлений (сообщений) о преступлении; неотложные следственные действия, исполнять поручения (указания) прокурора, начальника следственного отдела, следователя, руководителя (члена) следственной группы, органа дознания, начальника органа дознания или другого дознавателя. 7. Под "моментом получения сообщения о преступлении" при характеристике досудебного производства (о нем идет речь в п. 9 настоящей статьи) понимается начало уголовного процесса. Уголовный процесс, а вместе с ним и досудебная деятельность начинаются лишь при наличии к тому повода и основания - повода и основания начала уголовного процесса. 8. Повод к началу уголовного процесса - это источник осведомленности дознавателя, органа дознания, следователя или прокурора о готовящемся, совершаемом либо совершенном преступлении. Он ничем не отличается от повода к возбуждению уголовного дела (ст. 140 УПК). Основание же начала уголовного процесса не может быть таким же, как основание к возбуждению уголовного дела. 9. Основанием начала уголовного процесса следует признавать вероятность наличия в происшествии, о котором идет речь в поводе, признаков объективной стороны состава преступления. 10. В п. 10 настоящей статьи употреблено понятие "жилищный фонд". Жилищный фонд образуют находящиеся на территории РФ жилые дома, а также жилые помещения в других строениях. Между тем в жилищный фонд не входят нежилые помещения в жилых домах, предназначенные для торговых, бытовых и иных нужд непромышленного характера (ст. 4 ЖК РСФСР). Жилищный фонд состоит из: 1) государственного жилищного фонда (жилых домов и жилых помещений в других строениях, принадлежащие государству); 2) общественного жилищного фонда (жилых домов и жилых помещений в других строениях, принадлежащих кооперативным организациям, их объединениям, профсоюзным и иным общественным организациям); 3) фонда жилищно-строительных кооперативов (жилых домов, принадлежащих жилищно-строительным кооперативам); 4) индивидуального жилищного фонда (жилых домов и квартир, находящихся в личной собственности граждан). К жилищному фонду относятся также жилые дома, принадлежащие государственно-кооперативным объединениям, предприятиям и организациям (ст. 5 ЖК РСФСР). 11. Под "моментом фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления", о котором идет речь в п.п. 11 и 15 настоящей статьи, следует понимать момент начала применения к лицу принуждения в целях лишения его свободы передвижения, а также в связи с наличием одного из оснований уголовно-процессуального задержания. 12. "Законные представители" (о них идет речь в п. 12 настоящей статьи) - это признанные таковыми специальным постановлением (определением) дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора (приложение N 113 к ст. 476 УПК РФ), суда: - родители, усыновители, опекуны, попечители несовершеннолетнего потерпевшего, обвиняемого (подозреваемого) или представители учреждений и организаций, на попечении которых находился обвиняемый (подозреваемый) или потерпевший, органы опеки и попечительства; - супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки, а при отсутствии близкого родственника орган опеки и попечительства лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающими невозможным назначение или исполнение наказания. 13. Избирать меру пресечения (об избрании меры пресечения речь идет в п. 13 настоящей статьи) вправе не только дознаватель, следователь, прокурор, а также суд, но и руководитель следственной группы, и начальник следственного отдела. 14. В п. 14 анализируется понятие "кассационная инстанция". Применительно к деятельности судов общей юрисдикции производство в кассационной инстанции представляет собой процедуру проверки законности и обоснованности приговоров (определений, постановлений) суда (судьи), в том числе приговоров, (постановлений) апелляционной инстанции не вступивших в законную силу. Недостаточно обоснованный, незаконный приговор, (определение, постановление) отменяются. 15. Кассационной инстанцией всегда является судебная коллегия вышестоящего суда. В кассационном порядке решение пересматривается только один раз. Оставленное без изменения решение немедленно вступает в силу. 16. В п. 16 анализируется понятие "надзорная инстанция". Надзорная инстанция состоит в пересмотре вступивших в законную силу приговора, определения и постановления суда. Она предусматривает несколько иной порядок обжалования и внесения представлений на решения суда, чем апелляционная и кассационная инстанции. Круг лиц, которые вправе внести представление на приговор (решение, определение, постановление) суда в надзорном производстве уже, чем в кассационной инстанции. Надзорному, также как и кассационному, производству присущи определенные черты. Часть из которых аналогична чертам кассационного производства, а часть отличается от таковых. 17. "Начальник органа дознания" (о нем идет речь в п. 17 настоящей статьи) - это должностное лицо, возглавляющее соответствующее учреждение, (в том числе его заместитель) наделенное статусом органа дознания. 18. "Начальник следственного отдела" (о нем идет речь в п. 18 настоящей статьи) - начальник следственного комитета, управления, службы, отдела, отделения, группы прокуратуры, органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ и его заместители, действующие в пределах своей компетенции. 19. Под группой здесь понимается имеющаяся, к примеру, в РОВД по штатному расписанию группа следователей, руководителем которой считается старший следователь. Каждый из следователей группы является самостоятельным органом предварительного следствия и расследует принятые к своему производству уголовные дела. Старший следователь - руководитель такой группы обладает статусом начальника следственного отдела. 20. Полномочиями начальника следственного отдела не обладает руководитель следственной или следственно-оперативной группы, которая является одним (а не несколькими) органом предварительного расследования. Такой руководитель согласно закону не обладает полномочиями начальника следственного отдела не смотря на то, что и он в определенной степени занимается контролем за деятельностью входящих в такое организационное образование следователей. Этот субъект уголовного процесса обычно обладает статусом руководителя следственной группы. 21. Большинство неотложных следственных действий (о них идет речь в п. 19 настоящей статьи) производится после возбуждения уголовного дела. До возбуждения уголовного дела орган дознания вправе произвести лишь одно неотложное следственное действие - осмотр места происшествия. 22. Обвинение (о нем идет речь в п. 22 настоящей статьи) может быть выдвинуто только физическому лицу. 23. "Орган дознания" (о нем идет речь в п. 24 настоящей статьи) - это учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно-процессуальную и иную деятельность в связи с наличием у него информации о возможном совершении преступления. 24. Пункт. 25 настоящей статьи требует некоторого уточнения. Постановлением прокурор, начальник следственного отдела, руководитель следственной группы, следователь, дознаватель свое решение оформляет не только при производстве предварительного расследования, но и на стадии возбуждения уголовного дела. К примеру, при возбуждении уголовного дела и при отказе в возбуждении уголовного дела ими также выносится постановление. 25. В заседании районного суда председательствует председатель этого суда или судья, а в заседании всякого иного суда - председатель, заместитель председателя или судья. Председательствующий (о нем идет речь в п. 26 настоящей статьи) начинает уголовно-процессуальную деятельность с открытия судебного заседания. 26. "Прокурор", о котором идет речь в п. 31 настоящей статьи, - это Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокуроры автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры (помощники, прокуроры отделов и управлений прокуратур и др.), действующие в пределах своей компетенции, закрепленной в федеральном законе о прокуратуре и УПК РФ. 27. Под закрепленным в настоящей статье наименованием "прокурор" следует понимать лиц, начиная от Генерального прокурора до районных и городских прокуроров, включая военных, транспортных и других прокуроров, приравненных к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, а также их заместителей и иных должностных лиц органов прокуратуры, действующих в пределах своей компетенции, у которых есть хотя бы одно уголовно-процессуальное право, или на которых возложена хотя бы одна уголовно-процессуальная обязанность. 28. Все они, осуществляя прокурорский надзор, правомочны своим постановлением, к примеру, отменить постановление о прекращении уголовного дела с возобновлением по нему следствия [9]. ------------------------------- [9] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 апреля 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 11. 29. В целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуроры Российской Федерации осуществляют: - надзор за исполнением законов федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов; - надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций; - надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие; - надзор за исполнением законов судебными приставами; - надзор за исполнением законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и применяющих назначаемые судом меры принудительного характера, администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу; - уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно - процессуальным законодательством Российской Федерации; - координацию деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью. 30. Прокуроры в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации участвуют в рассмотрении дел судами и вносят представления на противоречащие закону решения, приговоры, определения и постановления судов. 31. Для того чтобы действие могло именоваться процессуальным (о процессуальном действии идет речь в п. 32 настоящей статьи) недостаточно упоминания о нем в УПК РФ. Действие становится уголовно-процессуальным только после того, как процедура его осуществления будет детально урегулирована уголовно-процессуальным законом. 32. Процессуальными решениями (о процессуальном решении идет речь в п. 33 настоящей статьи) признаются не только решения суда, прокурора, следователя, дознавателя, но и решения судьи, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, начальника органа дознания. 33. Реабилитированным (о нем идет речь в п. 35 настоящей статьи) может быть как физическое, так и юридическое лицо. Юридическое лицо таковым является в случае, если в отношении него государственные органы (должностные лица), осуществляющие уголовный процесс, произвели незаконные или необоснованные действия. 34. Розыскные меры (о них идет речь в п. 38 настоящей статьи) могут приниматься не только следователем или органом дознания по поручению следователя, но и дознавателем, а также органом дознания по поручению дознавателя. Розыскные меры могут одновременно осуществляться и лицом, в чьем производстве находится уголовное дело, и органом дознания, которому их осуществление было поручено. Розыскные меры помимо установления лица, подозреваемого в совершении преступления, могут преследовать и иные цели. Как минимум, разыскиваться могут местонахождения обвиняемого и недостающие доказательства по уголовному делу. 35. В настоящем Кодексе о санкции прокурора (о санкции идет речь в п. 39 настоящей статьи) упоминается лишь применительно к одному бездействию и на одному действию. С санкции прокурора может не производиться уведомление о задержании. Согласно ст. 183 УПК РФ санкция прокурора требуется для производства выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Между тем любое не противоречащее положениям УПК РФ письменное согласие (разрешение) прокурора на принятие процессуального решения или на производство процессуального действия одновременно является его санкцией. 36. Под уголовно-процессуальным термином "следователь" (о нем идет речь в п. 41 настоящей статьи) понимается лицо, законно состоящее в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) прокуратуры, органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, или органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Предварительное следствие кроме следователя вправе осуществлять также следственная группа, прокурор и начальник следственного отдела. Указанные субъекты уголовного процесса следователями не являются. 37. Незаконно состоящим в должности, к примеру, считается следователь прокуратуры, не являющийся гражданином России[10], так как согласно ст. 40 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" прокурорами и следователями могут быть только граждане Российской Федерации (см. также комментарий ст. 38 УПК РФ). ------------------------------- [10] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 10. 38. Процессуальным статусом следователя обладает также начальник следственного отдела, производящий предварительное следствие самостоятельно (ст. 39 УПК РФ), руководитель следственной группы (ст. 163 УПК РФ). 39. Несколько ограничен процессуальный статус следователя у следователя-члена следственной группы (см. содержание и комментарий ст. 163 УПК РФ). 40. В п. 43 комментируемой статьи дан перечень сообщений о преступлений. Содержание данного пункта и использованные в нем формулировки несколько не согласуется с содержанием ч. 1 ст. 140 и ст. 143 УПК РФ. Во первых, согласно ч. 1 ст. 140 УПК РФ третьим поводом для возбуждения уголовного дела является не "рапорт об обнаружении преступления", как он именуется в п. 43 ст. 5 УПК РФ, и даже не "рапорт об обнаружении признаков преступления", как данный документ действительно надо называть (ст. 143 УПК РФ), а сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Уголовный процесс начинается не с момента завершения оформления рапорта об обнаружении признаков преступления. Сам процесс оформления данного документа урегулирован ст. 143 УПК РФ. Уголовный процесс начинается тогда, когда в распоряжении компетентного органа (должностного лица) появится повод и основание для начала уголовного процесса. Где поводом является сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Если же содержание п. 43 комментируемой статьи полностью соотнести с закрепленными в других статьях УПК РФ положениями, то оно должно быть следующим: "сообщение о преступлении - заявление о преступлении, явка с повинной, сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников". 41. В п. 55 комментируемой статьи в определенной степени разъяснено понятие уголовного преследования. Более подробно данный правовой институт охарактеризован Гуляевым А.П.[11]. Последний поясняет следующее. "Уголовное преследование - это комплексная процессуальная деятельность по уголовному делу, объединяемая единой направленностью на изобличение подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, т.е. деятельность, связанная с преследованием конкретного лица, уже поставленного в положение подозреваемого или обвиняемого"[12]. ------------------------------- [11] Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 39-40. [12] Там же. - С. 39. Комплексный характер уголовного преследования предопределяется возможностью его осуществления одновременно или последовательно друг за другом несколькими субъектами уголовного процесса. С учетом того, что в п. 55 комментируемой статьи говорится лишь о стороне обвинения, и соответственно здесь не перечислены все участники уголовного процесса, являющиеся таковой, думается, определение уголовного преследования украсило бы приведение в нем полного перечня лиц, осуществляющих процессуальную деятельность в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Кого же из субъектов уголовного процесса авторы комментариев к УПК РФ 2001 года считают стороной обвинения? По мнению Б.Т. Безлепкина к стороне обвинения относятся государственный и частный обвинитель, потерпевший, гражданский истец и представители потерпевшего и гражданского истца[13]. Это утверждение не вполне соответствует закону. ------------------------------- [13] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 32. Согласно п. 6 ст. 5 УПК РФ государственным обвинителем является только поддерживающее от имени государства обвинение в суде по уголовному делу должностное лицо органа прокуратуры, а по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование произведено в форме дознания, также дознаватель либо следователь. Соответственно государственным обвинителем не может именоваться прокурор, следователь, начальник следственного отдела, дознаватель, осуществляющие уголовное преследование на досудебных стадиях. Между тем пунктом 47 комментируемой статьи они отнесены к стороне обвинения вне зависимости от того, на какой стадии уголовного процесса ими осуществляется процессуальная деятельность. Редакция ст. ст. 5, 22, 119 и некоторых других статей УПК РФ позволяет утверждать, что законодатель не считает законного представителя разновидностью представителя. Поэтому, перечисляя субъектов, составляющих сторону обвинения, среди таковых обязательно необходимо указывать и законного представителя потерпевшего. Именно так и поступили некоторые другие авторы. Одни в своем комментарии лишь дословно переписали определение уголовного преследования, закрепленное в п. 55 ст. 5 УПК РФ[14]. Другие дополнили его перечнем лиц, отнесенных согласно п. 47 ст. 5 УПК РФ к стороне обвинения[15]. ------------------------------- [14] См., к примеру: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 44. [15] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 44. Между тем даже в п. 47 комментируемой статьи дан не полный перечень лиц, которые могут осуществлять уголовное преследование. Таковыми также являются: - орган дознания (п. п. 11, 24 ст. 5, ч. 2 ст. 21 и др. статьи УПК РФ), - руководитель и члены следственной группы (ст. 163 УПК РФ), - начальник органа дознания (ч. ч. 3 и 4 ст. 41, 225 УПК РФ), - а в некоторых случаях и лицо, которому преступлением причинен вред[16], до признания его потерпевшим. ------------------------------- [16] Под лицом, которому преступлением причинен вред, здесь и далее подразумевается не только физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный и (или) моральный вред, но и юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Что орган дознания, руководитель и члены следственной группы осуществляют уголовное преследование, думается, ни у кого сомнений не вызовет. Другое дело два последних из названных субъектов уголовного процесса. Начальник органа дознания отнесен нами к стороне обвинения не только потому, что его назначение в уголовном процессе во многом аналогично назначению начальника следственного отдела. В основном же его место в системе участников уголовного процесса предопределено правовым статусом и, прежде всего, его правом утверждать обвинительный акт (ч. 4 ст. 225 УПК РФ), а также его полномочием поручать дознавателю производство дознания и неотложных следственных действий (п. 17 ст. 5 УПК РФ), давать дознавателю обязательны для исполнения указания (ч. 3 ст. 41 УПК РФ) и др. К числу субъектов, реализующих уголовное преследование, нами отнесено лицо, которому преступлением причинен вред. Указанный участник уголовного процесса не обязательно должен осуществлять уголовное преследование. Исходя из положений п. п. 47 и 55 комментируемой статьи, пока нет подозреваемого и обвиняемого, нет и уголовного преследования. Лицо же, которому преступлением причинен вред по большинству дел в это время уже есть. Пока нет уголовного преследования, названный вид деятельности никто не осуществляет. Не может его реализовывать и лицо, которому преступлением причинен вред. Как только в уголовном процессе появляется подозреваемый или обвиняемый в отношении указанных лиц осуществляется уголовное преследование. Реализовываться же оно не может без существенного вклада в эту деятельность лица, которому преступлением причинен вред. Данное обстоятельство позволяет отнести указанного субъекта (лицо, которому преступлением причинен вред, в отношении которого пока еще не вынесено постановление о признании его потерпевшим) к стороне обвинения, а значит одновременно считать его самостоятельным субъектом, наделенным правом осуществления уголовного преследования. Лицо, еще не признанное потерпевшим, в литературе принято называть пострадавшим. Поэтому в п. 47 ст. 5, ст. 20 и некоторых других статьях УПК РФ правильнее было бы говорить не только о потерпевшем, но и о пострадавшем. Может возникнуть мнение, что к числу субъектов, осуществляющих уголовное преследование, должен быть также отнесен и близкий родственник умершего потерпевшего. В соответствии с ч. 2 ст. 318 УПК РФ именно ему предоставлено право подачи заявления по делам частного обвинения. Но эту позицию нельзя признать правильной. Уголовное преследование осуществляется только в отношении подозреваемого или обвиняемого. На момент же подачи заявления подозреваемых и обвиняемых в уголовном процессе еще нет. Подозреваемый и (или) обвиняемый могут появиться только после возбуждения уголовного дела. Согласно же ч. 1 ст. 43 УПК РФ после возбуждения уголовного дела частного обвинения лицо, по заявлению которого дело возбуждено, будет обладать правовым статусом частного обвинителя. Частный же обвинитель указан в перечне п. 47 комментируемой статьи. Разъясняя понятие уголовного преследования, Гуляев А.П. приводит перечень моментов, с наступлением которых "реально начинается" уголовное преследование. По мнению автора (профессора Гуляева А.П.) таковое начинается в следующих случаях: "1) уголовное дело возбуждено по деянию, совершенному известным лицом (на практике эту ситуацию называют возбуждением уголовного дела в отношении конкретного человека), 2) человек задержан по подозрению в совершении преступления, 3) к человеку применена мера пресечения до предъявления обвинения, 4) в отношении человека вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (если до этого не было того, что указано в п.п. 1-3)"[17]. ------------------------------- [17] Там же. - С. 40. Автор не говорит, что приведенный им перечень исчерпывающий. А он таковым и не является. Так, по делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, уголовное преследование "начинается" с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания (ч. ч. 3, 4 ст. 319 УПК РФ), а также после соединения встречного заявления с первоначальным (ч. 3 ст. 321 УПК РФ). Еще несколько слов необходимо сказать о первом случае, когда, по мнению Гуляева А.П., начинается уголовное преследование. Не только на практике, но и в законе, а именно в п. 1 ч. 1 ст. 46 и ч. 2 ст. 223 УПК РФ "указанную ситуацию называют возбуждением уголовного дела в отношении конкретного" лица. Свободная же интерпретация данного положения УПК РФ, приведшая к появлению понятия "возбуждения уголовного дела по деянию, совершенному известным лицом" не соответствует закону. Во-первых, не ясным остается термин "известное лицо". Кому оно известно? Потерпевшему или государству? Известным (виновным от имени государства) лицо, совершившее преступление, станет только после вступления в силу обвинительного приговора. На этапе принятия решения о наличии достаточных данных, указывающих на наличие оснований к возбуждению уголовного дела, такого уровня достоверности информации не требуется. На данный момент достаточно констатировать, что в постановлении о возбуждении уголовного дела указано, что таковое возбуждено в отношении конкретного лица (или нет). Если уголовное дело возбуждено в отношении конкретного человека (известен он или не известен, виновен или не виновен - не имеет значения), начинает (в отношении него) осуществляться уголовное преследование. Исходя из изложенного, а главное из содержания п. 55, а также п. 47 комментируемой статьи, где объяснено понятие стороны обвинения, и некоторых других статей УПК РФ, можно сформулировать определение использованного законодателем в УПК РФ понятия "уголовное преследование". Уголовное преследование - это процессуальная деятельность, осуществляемая прокурором, а также следователем, начальником следственного отдела, руководителем и членом следственной группы, дознавателем, начальником органа дознания, частным обвинителем, потерпевшим, его законным представителем, представителем, гражданским истцом и его представителем направленная на изобличение подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. 42. В п. 48 дано определение понятию "суд" через употребление термина суд общей юрисдикции. Суды общей юрисдикции подразделяются на федеральные суды общей юрисдикции и мировых судей. В систему федеральных судов общей юрисдикции входят областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные (ч. 1 ст. 1 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации") и специализированные суды. 43. Высшим судебным органом общей юрисдикции по уголовным, делам, является Верховный Суд РФ. Основной его функцией признается судебный надзор за деятельностью нижестоящих судов общей юрисдикции, включая военные и специализированные федеральные суды. Им даются разъяснения по вопросам судебной практики. 44. Между тем Верховный Суд РФ уполномочен на рассмотрение дел по первой инстанции, в качестве суда кассационной инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. Он является непосредственно вышестоящей судебной инстанцией по отношению к верховным судам республик, краевым (областным) судам, судам городов федерального значения, судам автономной области и автономных округов, окружным (флотским) военным судам. 45. У верховного суда республики, краевого (областного) суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа тоже есть право в пределах своей компетенции рассматривать дела в качестве суда первой и кассационной инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. Эти суды в свою очередь признаются непосредственно вышестоящими судебными инстанциями по отношению к районным судам, действующим на территории соответствующего субъекта Российской Федерации. 46. Районный же суд в пределах своей компетенции рассматривает уголовные дела в качестве суда первой, апелляционной инстанции и по вновь открывшимся обстоятельствам. При этом он является непосредственно вышестоящей судебной инстанцией по отношению к мировым судьям, действующим на территории соответствующего судебного района. Именно он и правомочен в апелляционном порядке и по вновь открывшимся обстоятельствам проверять законность и обоснованность решений (приговоров, постановлений) мировых судей. 47. По месту дислокации войск и флотов создаются военные суды. Они осуществляют судебную власть в войсках, органах и формированиях, где федеральным законом предусмотрена военная служба. Военные суды в пределах своей компетенции рассматривают дела в качестве суда первой и кассационной инстанции, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам. 48. Суд в уголовном процессе появляется впервые с принятия им заявления (сообщения) о преступлении, принесения в его адрес жалобы на незаконное или необоснованное действие или решение дознавателя, следователя, прокурора или с момента передачи в суд уголовного дела (материала). 49. В судопроизводстве суд не всегда обладает одним и тем же правовым статусом. Статус различается не только в зависимости от стадии уголовного процесса (подготовка к судебному заседанию, кассационного производства и др.), в которой он реализуется, но и от того, какого рода дела судом разрешаются (проверка законности и обоснованности действия или решения дознавателя, следователя, прокурора, дела частного или публичного обвинения и т. д.). 50. Несмотря на формулировку, использованную в п. 50 настоящей статьи, правосудие это деятельность суда. Органы производящие досудебную деятельность, правосудия не осуществляют. 51. "Судебным разбирательством", о котором идет речь в п. 51 настоящей статьи, именуется судебное заседание осуществляемое судами не только по первой, второй и надзорной инстанции, но и в связи с возобновлением производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. 52. "Суд первой инстанции", определение которому дано в п. 52 настоящей статьи, - это суд, правомочный впервые постановить приговор по делу. Рассмотрение дел по первой инстанции - основная, главенствующая часть уголовного процесса. Именно здесь впервые осуществляется правосудие и реализуется основная часть всех принципов правосудия, от открытого разбирательства дел во всех судах до независимости судей и подчинения их только закону и др. Судопроизводство по первой инстанции отличается от других порядков осуществления правосудия тем, что при этом доказательства исследуются судом непосредственно. При рассмотрении дела по первой инстанции могут быть осуществлены допросы, осмотры (вещественных доказательств, местности и помещений), оглашены показания данные во время предварительного расследования, а равно приобщенные к делу или представленные в судебном заседании документы, воспроизведена звукозапись показаний и произведена судебная экспертиза. 53. Однако в связи с такой чертой данной инстанции как непосредственность во время судебного разбирательства протокол допроса свидетеля, составленный на стадии предварительного расследования, не зачитывается, если есть возможность всем составом суда заслушать показания свидетеля. По этим же причинам суд не знакомится с протоколом осмотра предмета - холодного оружия, а осматривает само вещественное доказательство и т. п. В судебное заседание вызывается подсудимый, стороны, свидетель и другие заинтересованные лица. Суду предоставляется возможность самому непосредственно, а не при помощи органов предварительного расследования, проанализировать предъявленное подсудимому обвинение (обстоятельства спора), разрешить вопрос о его виновности или невиновности, о назначении виновному наказания и вынести обвинительный либо оправдательный приговор (решение по существу дела). Судом, рассматривающим дело по первой инстанции, может выступать любой суд общей юрисдикции. 54. Под понятием "судья" (п. 54 настоящей статьи) в уголовном процессе понимается председатель, заместитель председателя и члены любого суда общей юрисдикции по должности, то есть судьи, осуществляющие свои обязанности на профессиональной основе. Полномочия судьи отличаются в зависимости от стадии уголовного процесса и вида осуществляемой им деятельности. Помимо этого права и обязанности судей одного состава суда также неодинаковы. У судьи председательствующего в судебном заседании более широкий круг полномочий, чем у остальных членов суда. 55. Председатель Верховного Суда РФ назначается на должность Советом Федерации Федерального Собрания РФ по представлению Президента РФ, основанному на положительном заключении Квалификационных коллегий судей этого суда. Точно также назначаются заместители председателя и другие судьи Верховного Суда РФ. Единственно, что при их назначении дополнительно учитывается представление Председателя Верховного Суда РФ. Все остальные судьи судов общей юрисдикции назначаются на должность Президентом РФ по представлению Председателя Верховного Суда РФ, основанному на положительном заключении Квалификационных коллегий судей. Порядок наделения кандидатов в судьи полномочиями судьи отличается тем, какой Квалификационной коллегией судей готовится на них заключение. На судей верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, судей военных судов, а также судей (в том числе председателей, заместителей председателей) районных судов заключение готовится Квалификационными коллегиями судей этих судов. На председателей и заместителей председателей верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, председателей военных судов и их заместителей Высшей Квалификационной коллегии судей РФ. Помимо того, назначение судей (в том числе председателей, заместителей председателей) верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, районных судов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации подлежит согласованию с законодательными (представительными) органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации. Назначить судей федеральных судов, а кандидатов в судьи Верховного Суда РФ представить для назначения Совету Федерации Федерального Собрания РФ либо отклонить представленные кандидатуры Президент РФ должен не позднее чем в месячный срок со дня получения необходимых материалов. О своем решении он сообщает председателю соответствующего суда. Когда же представленная кандидатура на должность судьи федерального суда общей юрисдикции отклонена, соответствующая Квалификационная коллегия судей имеет право при наличии повторного заявления кандидата, рассмотрев основания отклонения, повторно дать положительное заключение для назначения кандидата на должность судьи. Законом предусмотрен особый порядок наделения кандидатов в судьи полномочиями мирового судьи. В отличие от судей федеральных судов мировые судьи не назначаются, а избираются. Избираются они населением округа, на который распространяется их юрисдикция. 56. Частью уголовного судопроизводства (уголовного процесса), о котором идет речь в п. 56 настоящей статьи, является деятельность по рассмотрению и разрешению сообщений о преступлении, когда уголовного дела еще нет. 57. С позиции теории права участник уголовного процесса (определение этому понятию дано в п. 58 настоящей статьи) - это субъект, реализовавший либо свое уголовно-процессуальное право, либо уголовно-процессуальную обязанность. 58. См. также комментарий ст. ст. 22, 43, 163, 296 УПК РФ. Статья 6. 1. В данной статье приведены идеальные функции уголовного судопроизводства (уголовного процесса). В п. 1 ч. 1 настоящей статьи говорится о функции обвинения, а в следующем пункте о функции защиты. 2. В целях устранения существующих разногласий между учеными в понимании уголовно-процессуальной функции было предложено понятие функции рассматривать в трех взаимосвязанных проявлениях: как идеальную (назначение, обязанность), как реальную (имевшее место в действительности определенное направление правоприменения) и как сущностную функции (такое направление деятельности, которое напрямую вытекает из назначения уголовного процесса и полностью соответствует его назначению). 3. Помимо функций обвинения и защиты в уголовном процессе принято выделять как минимум еще одну - функцию разрешение дела. К тому же некоторые ученые обосновывают наличие в уголовном процессе также функций: расследование преступлений, обеспечения расследования и других. Статья 7. 1. Законность - это общеправовой конституционный принцип. Принцип законности в уголовном процессе - это требование от органов дознания, дознавателей, начальников органов дознания, руководителей следственных групп, следователей, начальников следственных отделов, прокуроров, судей, судов и других субъектов уголовного процесса осуществления своих функций и реализации полномочий на основе строгого соблюдения Конституции РФ, УПК РФ и иных законов, регулирующих уголовно-процессуальную деятельность. 2. Органы дознания, следователи, прокуроры, суды и т. п., реализуя свой правовой статус, должны правильно толковать и неуклонно соблюдать нормы как процессуального, так и материального права. Малейшее отступление, к примеру, прокурора от этого требования не только подрывает авторитет прокуратуры, но и наносит ущерб делу укрепления законности. 3. Только урегулированная законом деятельность может быть частью уголовного процесса, поэтому нарушение нормы права может вывести действие за пределы уголовного судопроизводства. Полученное, к примеру, с нарушением закона доказательство признается недопустимым и не может быть положено в основу обвинения. 4. Помимо лиц, перечисленных в части 1 настоящей статьи, закон, противоречащий настоящему Кодексу, не вправе применять также руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, начальник органа дознания и все иные субъекты, осуществляющие уголовный процесс. 5. Законными, обоснованными и мотивированны должны быть все письменно оформленные процессуальные решения государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовный процесс. 6. Обоснованными решения признаются лишь тогда, когда к тому были законные фактические основания. 7. В содержании письменно оформленного мотивированного решения излагаются доказательства (сведения и обстоятельства), послужившие основаниями и условиями (мотивами, задачами и др.) принятия указанного решения. 8. См. также комментарий ст. 75 УПК РФ. Статья 8. 1. Конституционные положения, согласно которым правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом (ст. 118 Конституции РФ) и что никто не может быть признан виновным в совершении преступления, а также подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в соответствии с законом, возлагает на суд всю полноту ответственности за правильное разрешение каждого дела. Выполнение этой задачи возможно лишь при условии понимания судьями личной ответственности за законность и обоснованность принимаемых решений. Ничто не может быть признано оправдывающим нарушения законности при отправлении правосудия[18]. ------------------------------- [18] См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. N 15 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- М.: Издательство "Спарк", 1997. С. 282. 2. Осуществление правосудия только судом - это принцип, положение отражающие сущность и демократизм российского уголовного процесса. 3. Правосудие в РФ осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом "О судебной системе РФ". Создание чрезвычайных судов и судов, не предусмотренных указанным Федеральным конституционным законом, не допускается (ст. 4 Федерального конституционного закона "О судебной системе РФ"). 4. Под понятием правосудия, использованном в данной статье, (правосудием по уголовным делам) понимается деятельность суда по рассмотрению уголовных дел в первой, апелляционной, кассационной инстанциях, а также в порядке надзора и в связи с новыми и вновь открывшимися обстоятельствами, направленная на установление виновности подсудимых и применение к ним мер наказания либо на оправдание невиновных. 5. По каждому факту вынесения неправосудного приговора требуется тщательно выяснять причины допущенной судебной ошибки и принимать меры к привлечению виновных судей к установленной ответственности, вплоть до постановки вопроса о прекращении их полномочий[19]. ------------------------------- [19] По аналогии. См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. N 15 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 283. 6. Правосудие по уголовным делам осуществляется только судами общей юрисдикции. К ним относятся Верховный Суд РФ, Верховные суды (суды) субъектов РФ (республик, входящих в состав РФ, краев, областей, города Москвы и С.Петербурга, автономной области и автономных округов), районные суды, военные суды (ст. 1 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР"), а также мировые судьи. Приведенный перечень исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит. 7. См. также комментарий ст. 14 УПК РФ. Статья 9. 1. Положения, составляющие основу данной статьи, содержатся и в других нормативно-правовых актах. Так, согласно п. 13 Инструкции о порядке осуществления привода лица, исполняющие привод, не должны допускать действий, унижающих честь и достоинство лица, подлежащего приводу. Они обязаны проявлять бдительность, особенно при сопровождении подозреваемого и обвиняемого, с тем, чтобы исключить случаи уклонения его от явки к месту вызова либо причинения себе или окружающим какого-либо вреда[20]. ------------------------------- [20] См.: Об утверждении Инструкции о порядке осуществления привода: Приказ МВД РФ от 21 июня 2003 г. N 438 // Рос. газета. - 2003. 11 июля. 2. От председательствующих в судебных заседаниях по делам об изнасиловании требуется учитывать специфику этих дел и устранять все вопросы, не имеющие отношения к делу и унижающие честь и достоинство потерпевшей, своевременно пресекать нетактичное поведение отдельных участников процесса[21]. ------------------------------- [21] См.: О судебной практике по делам об изнасиловании: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. N 4 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- М.: Спарк, 2000. С. 424. Статья 10. 1. Согласно ст. 22 Конституции РФ арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. 2. В настоящее время УПК РФ не приведен до конца в соответствие с требованиями вышеуказанной статьи Конституции РФ. Хотя согласно п. 41 ст. 5 УПК РФ лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, содержится под стражей, задержание по подозрению в совершении преступления, а значит пусть всего 48 часов, но все же содержание лица под стражей, пока еще возможно без судебного решения. 3. Арест же в настоящее время может применяться только по судебному решению. 4. Документ, в котором закрепляется решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, должен быть заверены подписями соответствующих должностных лиц и скреплен гербовыми печатями. В тех случаях, когда в места содержания представляются выписки из приговоров (определений) суда о заключении под стражу, в них должны быть указаны установочные данные лиц, в отношении которых применена эта мера пресечения. Такие выписки заверяются подписью соответствующих должностных лиц, скрепляются гербовой печатью и подлежат замене не позднее трехдневного срока полной копией приговора. 5. В ИВС не принимаются для содержания лица, в отношении которых протоколы задержания, постановления о содержании под стражей и другие соответствующие документы оформлены с нарушениями требований УПК РФ и Федерального закона РФ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений". 6. Лицо, в отношении которого вынесено постановление (определение) о заключении под стражу, имеет право на судебную проверку законности и обоснованности как заключения, так и содержания его под стражей. 7. Согласно ст. 33 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" при осуществлении надзора за исполнением законов администрациями мест содержания заключенных под стражу прокурор вправе: - посещать в любое время органы и учреждения, где содержатся заключенные под стражу; - опрашивать заключенных под стражу; - знакомиться с документами, на основании которых эти лица заключены под стражу; - требовать от администрации создания условий, обеспечивающих права заключенных под стражу, проверять соответствие законодательству Российской Федерации приказов, распоряжений, постановлений администрации органов и учреждений, где содержатся заключенные под стражу, требовать объяснения от должностных лиц, вносить протесты и представления, возбуждать уголовные дела или производства об административных правонарушениях. До рассмотрения протеста действие опротестованного акта администрацией учреждения приостанавливается; - отменять дисциплинарные взыскания, наложенные в нарушение закона на лиц, заключенных под стражу, немедленно освобождать их своим постановлением из штрафного изолятора, помещения камерного типа, карцера, одиночной камеры, дисциплинарного изолятора. 8. Прокурор или его заместитель обязан немедленно освободить своим постановлением каждого в нарушение закона подвергнутого не по судебному решению предварительному заключению. Постановления и требования прокурора относительно исполнения установленных законом порядка и условий содержания заключенных под стражу подлежат обязательному исполнению (ст. 34 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"). 9. См. также комментарий ст. ст. 97-100, 108, 110, 123-126 УПК РФ. Статья 11. 1. Исходя из содержания ст. 18 Конституции РФ изложенные в главе 2 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. 2. Все реализующие свой правовой статус субъекты уголовного процесса должны знать свои права и обязанности. В обеспечение этой идеи от государственных органов и должностных лиц, осуществляющих уголовный процесс, требуется разъяснить участвующим в деле лицам их права и обязанности, а также обеспечить возможность осуществления этих прав. 3. Обязанность разъяснения прав и обязанностей возлагается не только на суд, прокурора, следователя, дознавателя, но и на судью, а при определенных случаях также на руководителя следственной группы и начальника следственного отдела. 4. Права и обязанности разъясняются всем вовлекаемым в сферу уголовного процесса субъектам, за исключением суда, судьи, прокурора, начальника следственного отдела, следователя, лица, дознавателя, начальника органа дознания, а также адвоката (см. также комментарий ст. 53 УПК РФ). 5. Несоблюдение изложенного в части первой комментируемой статье требования может быть признано нарушением уголовно-процессуального закона, которое будет служить основанием отмены судебного решения по делу[22]. ------------------------------- [22] См., к примеру: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 6 февраля 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 8. 6. См. также содержание и комментарий ст. ст. 56, 133-139, 166, 186, 193, 241, 278 УПК РФ. Статья 12. 1. Согласно ст. 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. В этой связи суды должны рассматривать материалы, подтверждающие необходимость проникновения в жилище, если таковые представляются в суд. 2. По результатам рассмотрения материалов судьей должно быть вынесено мотивированное постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с проникновением в жилище, либо об отказе в этом. 3. В случае, если судья не дал разрешения на проведение указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд[23]. ------------------------------- [23] См.: О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 509. 4. Законодатель налагает запрет на производство выемки, обыска, наложения ареста на имущество до возбуждения уголовного дела. Осмотр же места происшествия - единственное следственное действие, которое разрешено производить на первой стадии уголовного процесса, - нельзя осуществлять против воли проживающих в осматриваемом жилом помещении лиц. 5. При наличии оснований для отыскания и изъятия в жилище предметов или документов, имеющих отношение к исследуемому, содержащему признаки преступления происшествию, когда проживающие в нем лица возражают против этого, проникнуть в помещение следователь (орган дознания) вправе только после возбуждения уголовного дела и получения соответствующего разрешения от суда (см. также комментарий ст. 165 УПК РФ). 6. Под "жилищем" подразумеваются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания (п. 10 ст. 5 УПК РФ). 7. Основания и общий порядок обыска, выемки и осмотра помещения закреплены в ст. ст. 176-177, 182-184 УПК РФ. Помимо указанных статей правовая основа названных уголовно-процессуальных действий закреплена в ст. 450 УПК РФ, а также в ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации", ст. 15 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", ст. 12 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", и п. 7 ст. 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации". 8. Согласно ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" неприкосновенность судьи распространяется на его жилище и служебное помещение, используемые им транспорт, принадлежащие ему имущество и документы. 9. Проникновение в жилище или служебное помещение судьи, в личный или используемый им транспорт, производство там обыска или выемки, личный обыск судьи, а равно осмотр, изъятие и выемка принадлежащих ему имущества и документов производятся с соблюдением Конституции РФ, федеральных законов и только в связи с производством по уголовному делу в отношении этого судьи. 10. Судья Конституционного Суда РФ не может быть подвергнут обыску без согласия Конституционного Суда РФ, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других людей (ст. 15 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). 11. Неприкосновенность члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы распространяется на занимаемые ими жилые и служебные помещения, используемые ими личные и служебные транспортные средства, принадлежащие им документы и багаж. Член Совета Федерации, депутат Государственной Думы не могут быть подвергнуты обыску без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания РФ. Исключение из этого правила лишь случаи задержания члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы на месте преступления (ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"). 12. Уполномоченный по правам человека в РФ в течение всего срока его полномочий не может быть без согласия Государственной Думы подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, а также на принадлежащие ему документы (ст. 12 Федерального конституционного закона от 25 декабря 1996 года "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"). 13. Депутаты, члены выборных органов местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления на территории муниципального образования не могут быть подвергнуты обыску по месту жительства или работы без согласия прокурора субъекта РФ (п. 7 ст. 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ"). 14. За незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица предусмотрена уголовная ответственность (ст. 139 УК РФ). Незаконное проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище является, кроме того, по ряду преступлений квалифицирующим признаком (п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 161, п. "в" ч. 2 ст. 162 УК РФ). 15. Редакция части 2 комментируемой статьи позволяет говорить, что органу предварительного расследования предоставлена возможность выбора как производить обыск или выемку в жилище - на основании судебного решения или без такового. Между тем заложенная в данной статье идея указывает на то, что в жилище обыск и выемка не могут производиться без разрешающего их проведение судебного решения. И исключение из этого правила лишь одно - случаи, предусмотренные ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Статья 13. 1. Пленум Верховного Суда РФ рекомендовал Верховным судам республик, краевым, областным судам, Московскому и Санкт-Петербургскому городским судам, судам автономной области и автономных округов, окружным (флотским) военным судам принимать к своему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Районным судам, гарнизонным военным судам запрещено отказывать в рассмотрении таких материалов в случае представления их в эти суды. 2. Материалы, подтверждающие необходимость ограничения права гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, представляются судье уполномоченными на то органами и должностными лицами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством и Законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации". 3. По результатам рассмотрения материалов судьей должно быть вынесено мотивированное постановление о разрешении провести оперативно-розыскные или следственные действия, связанные с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений либо об отказе в этом. В случае если судья не дал разрешения на проведение указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд[24]. ------------------------------- [24] См.: О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. N 13 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 509. 4. Исходя из положений, закрепленных в ст. 23 Конституции РФ, каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Кроме того, все имеют право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании закона (см. комментарий ст. ст. 185, 186 УПК РФ). 5. Основания и общий порядок наложения ареста на корреспонденцию и выемки ее в почтово-телеграфных учреждениях, а также контроля и записи переговоров закреплены в ст. ст. 185, 186 УПК РФ. Помимо указанных статей правовая основа названных уголовно-процессуальных действий закреплена также в ст. 450 УПК РФ, а также в ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в РФ", ст.15 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" и ст. 12 Федерального конституционного закона РФ от 25 декабря 1996 года "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации". 6. Согласно ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" неприкосновенность судьи распространяется на его средства связи, его корреспонденцию, принадлежащие ему имущество и документы. Прослушивание телефонных переговоров судьи, а равно осмотр, изъятие и выемка его корреспонденции, принадлежащих ему имущества и документов производятся с соблюдением Конституции РФ, федеральных законов и только в связи с производством по уголовному делу в отношении этого судьи. 7. Неприкосновенность члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы распространяется на используемые ими средства связи, принадлежащие им документы и переписку (ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"). 8. Уполномоченный по правам человека в РФ в течение всего срока его полномочий обладает уголовно-процессуальной неприкосновенностью, которая распространяется на его переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы (ст. 12 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"). 9. За незаконное нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ) предусмотрена уголовная ответственность. 10. См. также комментарий ст. 12 УПК РФ. Статья 14. 1. Не надо путать принцип презумпции невиновности и предусмотренный ст. 8 УПК РФ принцип осуществления правосудия только судом. Хотя они взаимосвязаны и процессуалисты ссылаются на одни и те же нормы как на их правовую основу, это разные принципы. В отличие от организационного принципа осуществления правосудия только судом, в определенной степени также сформулированного в ст. 49 Конституции РФ (каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда) принцип презумпции невиновности в большей степени не лозунг, а гарантия того, что невиновный не будет осужден. 2. Помимо перечисленных в настоящей статье гарантий наличия в российском уголовном процессе принципа презумпции невиновности, последний характеризуется также следующими положениями: - нельзя признавать лицо виновным, основываясь лишь на его признании; - никто не обязан свидетельствовать против себя самого; - при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. 3. См. также комментарий ст. 302 УПК РФ. Статья 15. 1. Согласно ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Несмотря на то, что данный принцип должен распространяться на все стадии уголовного судопроизводства[25], в полной мере он все же проявляется лишь на судебных стадиях. ------------------------------- [25] См. По делу о проверке конституционности положений частей третьей, четвертой и пятой статьи 377 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан А.Б. Аулова, А.Б. Дубровской, А.Я. Карпинченко, А.И. Меркулова, Р.Р. Мустафина и А.А. Стубайло: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 2-П // Собрание законодательства РФ. - 2000. N 8. Ст. 991. 2. Состязательность сторон означает следующее четыре правила. 1) Исследование доказательств осуществляется сторонами обвинения (государственный обвинитель, потерпевший, гражданский истец и их представители) и защиты (защитник, гражданский ответчик и его представитель). 2) Стороны равны в правах. 3) Суд руководит процессом, создавая необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. 4) Разрешает дело суд. 3. Развитие данного принципа в российском уголовном процессе привело к тому, что по действующему УПК РФ: 1) Собиранием письменных документов и предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств теперь вправе не только сторона обвинения, а и подозреваемый и обвиняемый, а также гражданский ответчик и их представители (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). Защитник кроме того уполномочен на получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; и истребование справок, характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). 2) По окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь обязан у них выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217 УПК РФ). 3) В описательной части обвинительного заключения следователь должен отражать перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (п. 6 ч. 1 ст. 220 УПК РФ). 4) К обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты (ч. 4 ст. 220 УПК РФ). 5) В целях обеспечения состязательности в уголовном процессе больших изменений претерпели судебные стадии. 4. См. также комментарий ст. ст. 6, 244 УПК РФ. Статья 16. 1. В комментируемой статье закреплен принцип обеспечения обвиняемому и подозреваемому права на защиту. У этого принципа четыре составляющие. А. Наличие у обвиняемого, подозреваемого комплекса прав, позволяющих ему защитить свои интересы (см. комментарий ст. ст. 47 и 46 УПК РФ). Б. Наличие у защитника обвиняемого (подозреваемого) определенного комплекса прав, позволяющих ему реализовать свою уголовно-процессуальную функцию (см. комментарий ст. 53 УПК РФ). В. Обязанность компетентных органов обеспечить им возможность защищаться установленными законом средствами и способами (см. комментарий ст. ст. 49-51 УПК РФ). Г. Обязанность компетентных органов обеспечить охрану их личных и имущественных прав (см. комментарий ст. 160 УПК РФ). 2. Правом на защиту обладает как обвиняемый (подсудимый, осужденный, оправданный) и подозреваемый, так и некоторые иные субъекты уголовного процесса. К числу таковых, как минимум, относятся лица, совершившие запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости (ст. 438 УПК РФ). Это право осуществляется ими в пределах и в порядке, установленных уголовно-процессуальным законодательством[26]. ------------------------------- [26] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 135. 3. Анализ содержания Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова"[27] позволяет сделать вывод, что пользоваться помощью адвоката (защитника), а значит в определенной степени обладать правом на защиту, может любое вовлеченное в сферу уголовного процесса лицо независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. ------------------------------- [27] См.: СЗ РФ.- 2000. N 27. Ст. 2882. 4. Право на защиту у такого лица появляется с того момента, когда ограничение его прав становится реальным. 5. Необеспечение обвиняемому права на защиту не надо путать с любым и каждым случаем отклонения его ходатайств о приглашении конкретного адвоката в качестве защитника. 6. Верховный Суд РФ не признал нарушенным право на защиту в следующей ситуации. Уголовное дело органами следствия расследовалось, а затем рассматривалось в суде длительное время. В частности, в городской суд оно поступило в апреле 1990 года и рассмотрение его неоднократно откладывалось и срывалось в связи с тем, что подсудимые, ходатайствуя об участии в деле других адвокатов, тем не менее, не заключали с этими адвокатами соглашений на их защиту. Последнее судебное заседание состоялось 4-18 декабря 1991 г. 7. Подсудимому была предоставлена для защиты возможность воспользоваться услугами адвоката Щ., с которой было заключено соглашение на защиту; другого адвоката на участие в деле по соглашению он не указывал. В своих заявлениях от 24 мая, 1 октября, 2 октября 1991 г. обвиняемый отказывался от того, чтобы в заседании суда участвовал защитник. В последнем судебном заседании, разрешившем дело с постановлением приговора, несмотря на реальное участие адвоката в деле, подсудимый по своей инициативе неоднократно в письменной форме категорически отказывался от услуг любого адвоката, не связывая это с невозможностью оплатить труд адвоката, а в конце судебного разбирательства изменил эту позицию, настаивая на участии защитника. 8. Суд обоснованно расценил действия подсудимого как направленные на затягивание судебного разбирательства при отсутствии для этого юридических оснований и исключение возможности свершиться правосудию. Отказав в удовлетворении заявленного в конце судебного разбирательства ходатайства, суд не нарушил права обвиняемого на защиту[28]. ------------------------------- [28] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 августа 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 6. 9. Обеспечение обвиняемому (подозреваемому) права на защиту является конституционным принципом и должно строго выполняться во всех стадиях уголовного судопроизводства как важная гарантия установления истины и вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора. Поэтому судам необходимо неукоснительно соблюдать процессуальные права обвиняемого (подсудимого); всесторонне, полно и объективно исследовать материалы дела; выявлять обстоятельства, не только уличающие, но и оправдывающие обвиняемого (подсудимого), а также смягчающие и отягчающие наказание; тщательно проверять имеющиеся по делу версии; обеспечивать равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств. 10. В целях обеспечения обвиняемому (подсудимому) права на защиту суды должны строго соблюдать конституционный принцип презумпции невиновности, согласно которому обвиняемый (подсудимый) считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда[29]. ------------------------------- [29] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 135. 11. Право на защиту не должно ограничиваться одной лишь возможностью иметь защитника. В международном праве (статья 8 Всеобщей декларации прав человека, пункт 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, пункт 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод) судебная защита понимается как эффективное восстановление в правах независимым судом на основе справедливого судебного разбирательства, что предполагает обеспечение состязательности и равноправия сторон, в том числе предоставление им достаточных процессуальных правомочий для защиты своих интересов при осуществлении всех процессуальных действий, результат которых имеет существенное значение для определения прав и обязанностей. 12. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 10 декабря 1998 года также указал, что одной из необходимых гарантий судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда непосредственно перед удалением его в совещательную комнату для вынесения решения. Только при этом условии полностью реализуется в судебном заседании право на судебную защиту, которое согласно Конституции РФ не может быть ограничено[30]. 13. Положение ч. 2 комментируемой статьи о том, что суд, прокурор, следователь и дознаватель обеспечивают подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами, нельзя понимать буквально. Указанные органы и должностные лица не вправе обеспечивать подозреваемому и обвиняемому возможность защищаться не запрещенными УПК РФ, но запрещенными другим законом способами и средствами. ------------------------------- [30] См.: По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Клюева: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 г. N 1-П // Рос. газета. - 1999. 28 января. 14. См. также комментарий ст. ст. 47, 49, 229, 234, 248, 252, 376, 388 УПК РФ. Статья 17. 1. Оценка доказательств представляет собой осуществляемую в логических формах мыслительную деятельность дознавателя, следователя, прокурора, судьи или суда. Осуществляется она в целях определения по своему внутреннему убеждению допустимости, относимости сведений, достоверности, достаточности и значения как каждого отдельно взятого доказательства, так и всей собранной по делу их совокупности[31]. ------------------------------- [31] См.: Безлепкин Б.Т. Доказательства в советском уголовном процессе // Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.П. Божьева.М.: Юрид.. лит., 1990. С. 92-93. 2. Доказательства оцениваются по внутреннему убеждению, которое в той или иной мере характеризуют следующие признаки: а) специальный субъект, уполномоченный оценивать доказательства от имени государственного органа (государства), - должностное лицо, осуществляющее уголовный процесс; б) указанный субъект не вправе руководствоваться оценкой, предлагаемой кем-то другим (вышестоящим органом, "общественным мнением" и др.), а также перелагать обязанность такой оценки и ответственность за нее на другое лицо; в) по формальным признакам никакие доказательства (ни исходя из содержащихся в них сведений, ни из разновидности источника) не должны иметь преимущества над другими; г) должностное лицо, осуществляющее уголовный процесс, должно стремиться к завершению оценки доказательств однозначными, лишенными сомнений выводами[32]. Неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого. ------------------------------- [32] Аналогичные признаки оценки доказательств по внутреннему убеждению вычленялись Б.Т. Безлепкиным (см.: Там же.- С. 94). 3. Оценивая доказательства, дознаватель, следователь, прокурор, судья и суд должны руководствоваться законом и совестью. Под законом здесь подразумеваются источники не только уголовно-процессуального, но и уголовного права, а равно любой иной (если необходимость в таковом возникает) отрасли права. 4. Теорией доказательств установлены принципы оценки доказательств, гарантии и пределы процессуальной самостоятельности субъектов доказывания при оценке доказательств, а также требования к процессуальным документам, в которых фиксируются итоги оценки (см. также комментарий ст. 38 УПК РФ). 5. Уголовный же закон служит важным ориентиром при оценке доказательств с точки зрения их относимости, потому что предмет доказывания по конкретному уголовному делу тесно связан с признаками соответствующего состава преступления. При оценке относимости доказательств часто учитываются нормы других отраслей права, раскрывающие содержание бланкетных диспозиций норм уголовного закона (правил изготовления и использования государственных пробирных клейм, норм и правил пожарной безопасности и другие). 6. Нормы иных, помимо уголовного, отраслей права позволят, к примеру, сделать вывод о допустимости некоторых "иных документов" как доказательств. 7. Оценивая доказательства, должностные лица, осуществляющие уголовный процесс, опираются на свои представления и профессиональные знания о праве, понимание юридического, социального и нравственного содержания правовой системы государства, официальное и научное толкование юридических норм[22]. ------------------------------- [33] Там же. - С. 94-95. [22] См., к примеру: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 6 февраля 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 8. 8. См. также комментарий ст. 88 УПК РФ. Статья 18. 1. В комментируемой статье закреплен принцип национального языка в уголовном процессе. Данный принцип уголовного процесса характеризуется тремя правилами: 1) судопроизводство ведется на государственном языке. Государственный язык в РФ - русский; 2) судопроизводство может вестись на языке республики, входящей в состав РФ; 3) участвующим в деле лицам, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, обеспечивается право делать заявления, давать показания, заявлять ходатайства, знакомиться со всеми материалами дела, выступать в суде на родном языке или на языке, которым они владеют, и пользоваться услугами переводчика. Следственные и судебные документы, в соответствии с установленным УПК РФ порядком, вручаются обвиняемому в переводе на его родной язык или на другой язык, которым он владеет. 2. Суды РФ в отношениях с судами стран Содружества пользуются государственными языками или русским языком (ст. 17 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам[34]). ------------------------------- [34] См.: Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Вступила в силу 19 мая 1994 г., для России - 10 декабря 1994 г.) // СЗ РФ. - 1995. N 17. Ст. 1472. 3. Гарантией соблюдения этого принципа является целый ряд положений, закрепленных в УПК РФ: - участие защитника в судебном разбирательстве обязательно если подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу (п. 4 ч. 1 ст. 51 УПК РФ); - приговор излагается на том языке, на котором проводилось судебное разбирательство (ст. 303 УПК РФ); - если приговор изложен на языке, которым подсудимый не владеет, то переводчик переводит приговор вслух на язык, которым владеет подсудимый, синхронно с провозглашением приговора или после его провозглашения (ч. 2 ст. 310 УПК РФ); - правовой статус переводчика (см. также комментарий ст. 59 УПК РФ). 4. В ч. 2 ст. 26 Конституции РФ закреплено право каждого на пользование родным языком. Уже в силу одной этой конституционной нормы суд по ходатайству участвующих в деле лиц обязан обеспечить им право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства и выступать в суде на родном языке или языке, которым они владеют [35]. ------------------------------- [35] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 184. 5. Нет необходимости приглашения переводчика для лица, длительное время (10 лет) проживавшего на территории России, владевшего русским языком и не заявлявшего на следствии ходатайства об обеспечении его переводчиком[36]. ------------------------------- [36] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 февраля 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 8. 6. И наоборот, если, к примеру, обвиняемый по национальности узбек, проживал в Узбекистане, окончил 8 классов узбекской школы, собственноручно написал объяснение, которое со всей очевидностью свидетельствуют о том, что он нуждается в переводчике, переводчик ему должен быть предоставлен немедленно, а не по окончании предварительного расследования[37]. ------------------------------- [37] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 4. 7. Обвиняемому в переводе на его родной язык или на другой язык, которым он владеет, должны вручаться постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, обвинительное заключение (п. 2 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), а также ряд других следственных документов[38]. ------------------------------- [38] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 октября 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 2. 8. Любое ограничение прав обвиняемого, подсудимого, защитника, обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство и необеспечение этим лицам возможности пользоваться в любой стадии процесса родным языком является нарушением норм уголовно-процессуального закона, которое может повлечь отмену приговора[39]. ------------------------------- [39] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 137. 9. См. также комментарий ст. 72 УПК РФ. Статья 19. 1. Обжалованию подлежат действия и решения не только суда, прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, но и судьи, начальника следственного отдела, начальника органа дознания, руководителя и члена следственной группы. 2. По общему правилу действия начальника следственного отдела, руководителя (члена) следственной группы, следователя, дознавателя и начальника органа дознания обжалуются прокурору, надзирающему за исполнением законом органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие. 3. Согласно прямому указанию Уголовно-процессуального кодекса РФ решения дознавателя, следователя, прокурора (а значит и начальника следственного отдела, руководителя следственной группы и т.п.) следует обжаловать в суд. Речь идет о таких решениях, как: - отказ в возбуждении уголовного дела, - прекращение уголовного дела, - иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию (ч. 1 ст. 125 УПК РФ). 4. Судья проверяет законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей не позднее чем через 5 суток со дня поступления жалобы. 5. Действия прокурора и суда обжалуются вышестоящему соответственно прокурору и суду. 6. В органах прокуратуры в соответствии с их полномочиями разрешаются заявления, жалобы и иные обращения, содержащие сведения о нарушении законов. Решение, принятое прокурором, не препятствует обращению лица за защитой своих прав в суд. 7. Ответ на заявление, жалобу и иное обращение должен быть мотивированным. Если в удовлетворении заявления или жалобы отказано, заявителю должны быть разъяснены порядок обжалования принятого решения, а также право обращения в суд, если таковое предусмотрено законом. Запрещается пересылка жалобы в орган или должностному лицу, решения либо действия которых обжалуются (ст. 10 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"). 8. Действия и решения суда, судьи, прокурора, начальника следственного отдела, руководителя следственной группы, следователя и дознавателя, могут быть обжалованы даже тогда, когда в комментируемом кодексе или ином уголовно-процессуальном нормативном акте специально не закреплено право субъекта на принесение подобной жалобы. Обжалование в этих случаях осуществляется на основе предусмотренного Конституцией РФ права граждан обжаловать решения и действия любых органов государственной власти. 9. Общие же принципы подачи и принятия жалоб в уголовном процессе (установленный настоящим Кодексом порядок) должны соблюдаться и в таких ситуациях. 10. Верховный Суд РФ требует, чтобы нижестоящие суды повысили качество рассмотрения жалоб на вступившие в законную силу приговоры, определения и постановления по уголовным делам, имея в виду, что правильное и своевременное их разрешение является одной из гарантий восстановления нарушенных прав и законных интересов граждан при осуществлении правосудия[40]. ------------------------------- [40] См.: О дальнейшем совершенствовании деятельности судов РФ по рассмотрению в порядке надзора жалоб по уголовным делам и пересмотру приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 1978 г. N 6 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 405. 11. Верховный Суд РФ указывает также на необходимость тщательно изучать каждую жалобу, поданную в порядке надзора, на недопущение отказа в истребовании дел, если содержащиеся в жалобе доводы не опровергаются доказательствами, приведенными в судебных документах, либо когда сами судебные решения вызывают сомнение в их законности и обоснованности. Он требует, чтобы в случае оставления жалобы без удовлетворения заявителю был дан мотивированный ответ с обоснованием принятого решения[41]. ------------------------------- [41] См.: О дальнейшем совершенствовании деятельности судов РФ по рассмотрению в порядке надзора жалоб по уголовным делам и пересмотру приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 1978 г. N 6 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 405. 12. При несогласии с постановлением о прекращении уголовного дела в стадии предварительного расследования и с другими процессуальными действиями органов дознания, следователей, руководителей следственных групп и прокуроров заинтересованные лица могут реализовать свое право на судебную защиту своих прав не иначе как в форме подачи жалобы в рамках уголовного дела, производство по которому регулируется нормами уголовно-процессуального права. При рассмотрении такой жалобы суд должен принять нормы материального и процессуального уголовного права. Такие жалобы не могут рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства. 13. В соответствии со ст. ст. 15 и 18 Конституции РФ при рассмотрении жалобы на постановления о прекращении уголовного дела в стадии предварительного расследования должны непосредственно применяться положения ч. ч. 1 и 2 ст. 46 Конституции РФ с учетом установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка судебной проверки иных действий органов дознания, следователей и прокуроров[42]. ------------------------------- [42] См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 11, 12. 14. С учетом конституционных гарантий судебной защиты любых прав граждан заинтересованное лицо вправе обратиться в суд по поводу нарушения его прав в сфере применения норм уголовно-процессуального права. Однако такие жалобы не могут рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства[43]. ------------------------------- [43] См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 11, 12. 15. См. также комментарий ст. ст. 115, 123-127, УПК РФ. Статья 20. 1. Несмотря на то, что комментируемая статья называется "Виды уголовного преследования", в основном она посвящена характеристике исключений из общего правила публичности российского уголовного процесса характеристике обвинения, осуществляемого в частно-публичном и частном порядке. 2. Часть вторая комментируемой статьи почти полностью воспроизводит редакцию ч. 1 ст. 27 УПК РСФСР 1960 года в редакции Федерального закона от 21 декабря 1996 N 160-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Исправительно-трудовой кодекс РСФСР в связи с принятием Уголовного кодекса Российской Федерации". Нетрудно заметить, что данная редакция нормы права совершенно не изменила круга составов преступлений, отнесенных уже давно законодателем к делам частного обвинения. Рассматриваемая норма отличается от отмененной лишь прямым указанием на возможность законного представителя обратиться в компетентный орган с заявлением о возбуждении уголовного дела частного обвинения. Такое право предоставлено также близким родственником умершего потерпевшего (ч. 2 ст. 318 УПК РФ). 3. В Комментарии к УПК РФ, автором которого является Безлепкин Б.Т., говорится, что дела частного обвинения "возбуждаются путем подачи жалобы мировому судье"[44]. Действительно, данный порядок возбуждения уголовного дела частного обвинения предусмотрен ст. 318 УПК РФ. ------------------------------- [44] Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 33. 4. Однако в ст. 318 УПК РФ приведен не исчерпывающий перечень форм возбуждения уголовного дела частного обвинения. Здесь лишь оговаривается, кто может обратиться с жалобой (потерпевший или его законный представитель, а в случае смерти потерпевшего - его близкий родственник) и с какой именно жалобой (приведен перечень обязательных реквизитов жалобы) к мировому судье. Более того, ч. 3 ст. 318 УПК РФ предоставляет право возбуждения уголовного дела не только мировому судье, но и прокурору. Последний после принятия решения о возбуждении уголовного дела направляет его для производства предварительного расследования. 5. Если жалоба поступила не непосредственно мировому судье, а, к примеру, в орган внутренних дел по данной категории преступлений может быть осуществлено как минимум два[45] вида досудебного производства: ------------------------------- [45] В учет не берется такой вид досудебного производства как производимая до предварительного расследования - предварительная проверка заявления о преступлении. 1) дознание, 2) предварительное следствие. 6. Согласно ч. ч. 2 и 3 ст. 150 УПК РФ по данной категории преступлений (по преступлениям, предусмотренным ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ) должно осуществляться дознание. 7. В ч. 4 ст. 150, а также в ст. 151 УПК РФ приведены ситуации, когда по данной категории дел производится дознание, а когда предварительное следствие. Соответственно возбуждать уголовное дело частного обвинения может не только мировой судья, но и прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора. 8. Комментируемой статьей 20 УПК РФ не предоставлено права законному представителю потерпевшего, когда сам потерпевший жив, и представителю потерпевшего заключать примирение с обвиняемым. Поэтому не совсем ясно, о чем ведут речь авторы Комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, изданного под общей редакцией В.В. Мозякова, говоря, что дела частного обвинения могут быть прекращены по воле представителя потерпевшего, но в связи с примирением потерпевшего (а не его представителя) с обвиняемым[46]. Если законодатель позволяет осуществить примирение только потерпевшему, то и воля на примирение с обвиняемым должна исходить от него самого, а не от его представителя. ------------------------------- [46] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. Ред. В.В. Мозякова. - С. 62. 9. Примириться с обвиняемым может только потерпевший. И причем примириться он может только с обвиняемым, а не с подозреваемым, свидетелем и т. п. 10. Часть 3 комментируемой статьи посвящена делам частно-публичного обвинения. В отличии от части 2 она существенно расширяет круг преступлений, отнесенных законодателем к данной категории дел. Ранее о данных преступлениях говорилось в ч. 2 ст. 27 УПК РСФСР 1960 года. До введения в действие нового УПК РФ это были дела о неквалифицированных видах изнасилования (ч. 1 ст. 131 УК РФ), нарушения авторских и смежных прав (ч. 1 ст. 146 УК РФ), нарушения изобретательских и патентных прав (ч. 1 ст. 147 УК РФ). В настоящее время это также дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. ст. 132 УК РФ (мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей)), ч. 1 ст. 136 (нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина), ч. 1 ст. 137 (нарушение неприкосновенности частной жизни), ч. 1 ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений), ч. 1 ст. 139 (нарушение неприкосновенности жилища), а также ст. 145 (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет). Как и ранее дела частно-публичного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ (ч. 3 ст. 20 УПК РФ). 11. В литературе высказано мнение, что закрепленные в ч. 3 ст. 20 УПК РФ положения противоречат ст. ст. 25, 28 УПК РФ, а также ст. ст. 75, 76 УК РФ[47]. Нам же представляется, что предусмотренные в законе различные основания прекращения уголовного дела не являются противоречием друг другу, как и не являются противоречием запрет прекращения уголовного дела в связи с наличием одних определенных обстоятельств (в нашем случае тех, о которых идет речь в ч. 3 ст. 20 УПК РФ) и одновременное наличие других, которые позволяют прекратить уголовное дело по иным, предусмотренным другой статьей (в данной ситуации ст. ст. 25 и 28 УПК РФ) основаниям. ------------------------------- [47] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. Ред. В.В. Мозякова. - С. 62-63. 12. Исключением из правила возбуждения уголовных дел частного и частно-публичного обвинения лишь по жалобе потерпевшего являются случаи обращения граждан с заявлением (получения сообщений из иных источников) к прокурору (следователю или дознавателю), когда, по мнению заявителя, пострадавший в силу зависимости от лица, в отношении которого решается вопрос о возбуждении уголовного дела, или по иным причинам не способен самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. 13. Заявление о таком преступлении прокурор, а также следователь и дознаватель обязаны принять, рассмотреть и разрешить, вне зависимости от того, кто его написал (сообщил устно). Но обязанности возбудить в этом случае уголовное дело на указанных должностных лиц законодатель не возложил[48]. Разрешение указанного заявления о преступлении может завершиться отказом в возбуждении уголовного дела на основании ч. 2 или ч. 3 ст. 20 УПК РФ. ------------------------------- [48] Аналогичного мнения придерживается Гуляев А.П. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. Ред. В.В. Мозякова. - С. 63. 14. Прокурор вправе принять решение и о возбуждении уголовного дела. Отказать в возбуждении уголовного дела по основаниям, предусмотренным ст. 20 УПК РФ вправе и следователь, и дознаватель. Для вынесения соответствующего постановления от них не требуется получения согласия у прокурора. Однако возбудить уголовное дело следователь или дознаватель вправе лишь с согласия последнего. На это прямо указывает комментируемая статья. В этой связи вынужден высказаться против утверждения Безлепкина Б.Т. о том, что "следователь или дознаватель вправе возбудить любое уголовное дело частно-публичного обвинения"[49]. Если на то не даст согласие прокурор вынесенное следователем или дознавателем постановление не будет иметь юридической силы. ------------------------------- [49] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 33. 15. Следует также обратить внимание на некоторое несовершенство постатейного комментария к ст. 20 УПК РФ в Научно-практическом комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, под общей редакцией В.М. Лебедева. Данный постатейный материал изложен так, что можно подумать, будто бы его авторы считают невозможным возбуждение дел частного обвинения при отсутствии заявления потерпевшего, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. Здесь говорится о данном праве прокурора, а также следователя и дознавателя с согласия прокурора только в отношении дел частно-публичного обвинения[50]. Между тем ч. 4 ст. 20 УПК РФ распространяет названные полномочия вышеуказанных должностных лиц и на преступления, перечисленные в ч. 2 комментируемой статьи (на дела частного обвинения). ------------------------------- [50] См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев.- М.: Спарк, 2002. С. 44-45. 16. На первый взгляд может показаться, что положения ч. 4 ст. 20 УПК РФ разительно отличаются от положений ч. 3 ст. 27 УПК РСФСР 1960 года. Но это не совсем так. Действительно, отличия имеются. Прокурор лишен права при отсутствии заявления потерпевшего (законного представителя потерпевшего) возбуждать уголовные дела частного и частно-публичного обвинения в связи с "особым общественным значением" совершенного преступления, тем не менее, как и ранее он может это сделать, если данное преступление совершено в отношении лица, не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами[51]. ------------------------------- [51] Ранее было - "в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам, не в состоянии защищать свои права и законные интересы". 17. В отличие от УПК РСФСР правом возбуждения уголовного дела частного и частно-публичного обвинения в указанной ситуации помимо прокурора наделены также следователь и даже дознаватель (с согласия прокурора). Но то обстоятельство, что для принятия данного решения последним необходимо получить согласие прокурора указывает на то обстоятельство, что законность и обоснованность принятого в такой ситуации решения всегда будет проверена прокурором. 18. Возбудить уголовное дело частного или частно-публичного обвинения при отсутствии жалобы пострадавшего, если последний, к примеру, ввиду болезни находился в беспомощном состоянии, вправе любое должностное лицо, на которое возложено исполнение обязанностей прокурора, а согласия прокурора любое лицо, на которое возложено исполнение обязанностей следователя или дознавателя[52]. ------------------------------- [52] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 февраля 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 8. 19. В комментируемой статье неоднократно упоминается о заявлении потерпевшего (законного представителя потерпевшего). Это основной повод к началу уголовного процесса по делам частного обвинения. Он возникает после поступления в компетентный орган не любого заявления, а только того, в котором пострадавший просит привлечь лицо к уголовной ответственности. Даже фраза "прошу привлечь к законной ответственности" не должна рассматриваться как заявление, о котором идет речь в комментируемой статье. 20. Согласно требованиям ч. 1 ст. 42 УПК РФ потерпевшим в уголовном процессе лицо становится после оформления постановлением решения дознавателя, следователя, прокурора или суда о признании его таковым. До принятия заявления от лица, которому преступлением причинен вред, такого постановления вынесено быть не может. Поэтому в комментируемой статье правильнее было бы говорить о заявлении не потерпевшего, а пострадавшего. 21. Заявление пострадавшего может быть адресовано как мировому судье, так и в любой орган, уполномоченный на возбуждение уголовного дела (в орган внутренних дел как орган дознания, в орган предварительного следствия, к прокурору)[53]. ------------------------------- [53] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 декабря 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 7. 22. Причем заявление может быть о преступлении публичного обвинения, но к моменту возбуждения уголовного дела становится ясным, что имели место умышленное причинение легкого вреда здоровью, побои, уголовно наказуемые клевета без отягчающих обстоятельств или оскорбление, изнасилование без отягчающих обстоятельств, нарушении равенства прав и свобод человека и гражданина без отягчающих обстоятельств, нарушении неприкосновенности частной жизни без отягчающих обстоятельств, нарушении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений без отягчающих обстоятельств, нарушении неприкосновенности жилища без отягчающих обстоятельств, необоснованном отказе в приеме на работу или необоснованном увольнении беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, нарушение авторских и смежных прав, а также изобретательских и патентных прав без отягчающих обстоятельств. В указанной ситуации, несмотря на то, что заявление вначале было о другом преступлении, для принятия решения о возбуждении уголовного дела необходимо наличие должным образом оформленного заявления пострадавшего. Как минимум в таком заявлении должно быть отражено его требование о привлечении правонарушителя к уголовной ответственности. 23. Дела частного обвинения подсудны мировому судье. Мировому судье также подсудно большинство дел частно-публичного обвинения, за исключением дел о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 131 (изнасилование без отягчающих обстоятельств), ч. 1 ст. ст. 132 УК РФ (мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей)), ч. 1 ст. 146 (нарушение авторских и смежных прав без отягчающих обстоятельств), ч. 1 ст. 147 (нарушение изобретательских и патентных прав без отягчающих обстоятельств) УК РФ. 24. Законодатель предусмотрел особую форму адресованного мировому судье заявления по делу частного обвинения. Если заявление не соответствует данной форме, оно не может быть принято мировым судьей к своему производству. 25. Содержание направляемого мировому судье по делам частного обвинения заявления, если ранее по нему не проводилось предварительного следствия или дознания должно отвечать предусмотренным ч. ч. 5 и 6 ст. 318 УПК РФ требованиям. Заявление должно содержать: 1) наименование суда, в который оно подается; 2) описание события преступления, места, времени, а также обстоятельств его совершения; 3) просьбу, адресованную суду, о принятии уголовного дела к производству; 4) данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности; 5) список свидетелей, которых необходимо вызвать в суд; 6) подпись лица, его подавшего. 26. Заявление в суд подается в нескольких экземплярах. Количество заявлений (копий заявления) должно быть на одно заявление больше числа лиц, в отношении которых возбуждается уголовное дело частного обвинения. 27. Возбужденное дело об умышленном причинении легкого вреда здоровью, побоях, клевете без отягчающих обстоятельств и оскорблении подлежит прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым (подозреваемым). Ссылаться же в этом случае в постановлении о прекращении уголовного дела следует не на ст. 24 или ст. 27 УПК РФ, а на ч. 2 ст. 20 УПК РФ. 28. Наличие данного основания прекращения уголовного дела, подлежит доказыванию и не всегда для его установления достаточно наличия одного лишь заявления пострадавшего. Целесообразно как минимум допросить обвиняемого и потерпевшего о том, что послужило причиной и на каких условиях состоялось примирение. 29. Дела же об изнасиловании без отягчающих обстоятельств, нарушении равенства прав и свобод человека и гражданина без отягчающих обстоятельств, нарушении неприкосновенности частной жизни без отягчающих обстоятельств, нарушении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений без отягчающих обстоятельств, нарушении неприкосновенности жилища без отягчающих обстоятельств, необоснованном отказе в приеме на работу или необоснованном увольнении беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, нарушении авторских и смежных прав, а также изобретательских и патентных прав без отягчающих обстоятельств по общему правилу прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, какие бы основания примирения не имели места. Возбужденное производство по этим делам ведется в общем порядке. Между тем из данного правила имеется исключение. Оно предусмотрено ст. 25 УПК РФ. 30. Суду, прокурору, а также следователю и дознавателю с согласия прокурора предоставлено право прекращать данные (как и любые другие уголовные дела), при наличии соответствующей письменной просьбы (заявления) потерпевшего (его законного представителя) и если обвиняемый (подозреваемый), примирился с потерпевшим и загладил причиненный ему вред. 31. Придя к выводу о необходимости изменения ранее предъявленного подсудимому обвинения на статьи уголовного закона, предусматривающие ответственность за преступления, дела по которым возбуждаются не иначе как по жалобе пострадавшего (ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129, ст. 130, ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 132, ч. 1 ст. 136, ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 138, ч. 1 ст. 139, ст. 145, ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ), суд при наличии в деле жалобы пострадавшего или же в случае, когда он устно в судебном заседании заявил о желании привлечь подсудимого к уголовной ответственности, а также когда дело было возбуждено прокурором (следователем или дознавателем с согласия прокурора) по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 20 УПК РФ, квалифицирует действия подсудимого по вышеуказанным статьям уголовного закона. 32. При отсутствии в деле жалобы суд выясняет в судебном заседании у потерпевшего, желает ли он привлечь подсудимого к уголовной ответственности. В случае заявления потерпевшего, что он этого не желает, а также в случае, когда жалоба в деле частного обвинения имеется, но потерпевший заявляет о примирении с подсудимым, суд своим определением (постановлением) прекращает дело производством на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 или ч. 2 ст. 20 УПК РФ. При этом по смыслу закона, а также исходя из положений ч. 4 ст. 318 УПК РФ, участие в таком деле прокурора, поддерживающего обвинение, не является препятствием для прекращения дела за примирением потерпевшего с подсудимым (кроме случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ)[54]. ------------------------------- [54] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 155. 33. Если, к примеру, уголовное дело по ст. 115 УК РФ не возбуждалось, заявление потерпевшего с просьбой привлечь виновного к уголовной ответственности отсутствует, поддержание прокурором после переквалификации судом обвинения со ст. 213 УК РФ (хулиганство) на ст. 115 УК РФ (умышленное причинение легкого вреда здоровью) "не может служить основанием для вынесения подсудимому обвинительного приговора"[55]. Иначе говоря, нельзя ставить знак равенства между поддержанием прокурором обвинения и возбуждением им же, когда потерпевший не в состоянии защищать свои права и законные интересы, уголовного дела. ------------------------------- [55] Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 октября 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 11. 34. Если в соответствии со ст. 221 УПК РФ, рассмотрев дело по обвинению лица в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 131, п. "к" ч. 2 ст. 105 УК РФ, прокурор признал, что имеются основания для направления его в суд, и своей резолюцией утвердил обвинительное заключение. В судебном заседании участвовал прокурор, который поддержал обвинение, в том числе и по ч. 1 ст. 131 УК РФ; кассационная инстанция не вправе не учесть эти обстоятельства, отменяя приговор в части осуждения обвиняемого по ч. 1 ст. 131 УК РФ и прекращая дело производством на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ[56]. ------------------------------- [56] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый кварталы 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 4. 35. См. также комментарий ст. 318 УПК РФ. Статья 21. 1. Согласно ст. 2 Конституции РФ признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. 2. Государство принимает на себя обязанность обеспечить права и свободы граждан, возбудить уголовное преследование в отношении лица, совершившего преступление, независимо от условий, при которых последнее имело место, безотносительно от желания или нежелания на то пострадавшего (потерпевшего). 3. В комментируемой статье закреплен принцип публичности, в котором выражается государственное начало уголовного процесса, суть которого в том, что защита общества и граждан от преступных посягательств является важной и ответственной обязанностью правоохранительных органов, а не делом самих граждан[57]. ------------------------------- [57] См.: Курс советского уголовного процесса. Общая часть/ Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца.- М.: Юрид. лит., 1989. С. 151. Этот принцип пронизывает все стадии уголовного процесса и распространяется на все органы (должностных лиц), осуществляющие уголовный процесс, за исключением суда и судьи[58]. ------------------------------- [58] См.: По делу о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда Российской Федерации: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 года N 1-П // СЗ РФ. - 2000. N 5. Ст. 611. 4. На стадии возбуждения уголовного дела прокурор, начальник следственного отдела и следователь обязаны принять, рассмотреть и разрешить заявление (сообщение) о любом преступлении[59]. После возбуждения уголовного дела по не подследственному им преступлению они должны произвести неотложные следственные действия и только после этого направить дело в орган, правомочный завершить по нему предварительное расследование. ------------------------------- [59] Исключением из этого правила признаются случаи, когда законодатель право проведения проверки по заявлению (сообщению) о преступлении и возбуждения уголовного дела в отношении конкретного должностного лица предоставил строго определенному органу предварительного расследования (прокурору). Например, согласно требованиям ст. 42 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" следователи органов внутренних дел не могут проводить проверку сообщений о фактах правонарушения, совершенного прокурором или следователем органов прокуратуры, возбуждать против них уголовного дела (за исключением случаев, когда прокурор или следователь застигнут при совершении преступления), производить расследование. 5. Компетенция же органов дознания в ст. 157 УПК РФ законодателем ограничена определенной категорией происшествий (см. также комментарий к ст. 157 УПК РФ). Соответствующие органы дознания, начальники органа дознания и дознаватели не вправе возбуждать уголовное дело, им не подведомственное. К примеру, командир воинской части не может возбудить уголовное дело о происшествии, которое не было совершено, во-первых, подчиненным ему военнослужащим или гражданином, проходящим военные сборы (лицом гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов в связи с исполнением им своих служебных обязанностей), а во-вторых, в расположении воинской части. Он должен принять заявление, сообщение о таком преступлении и направить его компетентному органу в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ. 6. В случае поступления в какой-либо орган дознания заявления (сообщения) о не подведомственном ему преступлении дознаватель принимает заявление (сообщение) (ст. ст. 141, 144 УПК РФ), регистрирует его и направляет "по подследственности". В этом случае он обязан принять меры к сохранению следов преступления (см. также комментарий к ст. 144 УПК РФ). 7. В ч. 1 комментируемой статьи отмечено, что от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения уголовное преследование осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель. Между тем данный перечень лиц, осуществляющих от имени государства уголовное преследование, не может быть признан исчерпывающим. Рассматриваемый вид деятельности может осуществлять также: - орган дознания (п. п. 11, 24 ст. 5, ч. 2 ст. 21 и др. статьи УПК РФ), - руководитель и члены следственной группы (ст. 163 УПК РФ), - начальник следственного отдела (п.п. 47, 55 ст. 5, 39 УПК РФ), - начальник органа дознания (ч. ч. 3 и 4 ст. 41, 225 УПК РФ). 8. Что орган дознания, руководитель и члены следственной группы от имени государства осуществляют уголовное преследование, думается, ни кто возражать не станет. 9. Начальник следственного отдела пунктом 47 ст. 5 УПК РФ отнесен к стороне обвинения и значит в соответствии с положениями п. 55 ст. 5 УПК РФ - реализует уголовное преследование. Начальник следственного отдела бесспорно осуществляет свою деятельность от имени государства. От этого же имени выполняет возложенные на него обязанности начальник органа дознания. Осуществляя свою процессуальную функцию, любой начальник органа дознания выступает как представитель органа государственной власти. 10. В п. 47 ст. 5 УПК РФ начальник органа дознания не назван среди субъектов стороны обвинения. Однако законодателем ему предоставлено право утверждать обвинительный акт (ч. 4 ст. 225 УПК РФ), поручать производство дознания и неотложных следственных действий (п. 17 ст. 5 УПК РФ), давать дознавателю обязательны для исполнения указания (ч. 3 ст. 41 УПК РФ). Указанные полномочия данного участника уголовного процесса позволяют включить его в категорию лиц, осуществляющих от имени государства уголовное преследование. 11. Прокурор, следователь, начальник следственного отдела, руководитель (член) следственной группы, орган дознания, дознаватель, начальник органа дознания не только вправе, но и обязаны осуществлять от имени государства уголовное преследование. Возложение на них законодателем такой обязанности является одной из гарантий обязательности осуществления уголовного преследования по большинству составов преступлений. Наличие рассматриваемой обязанности отличает их от других субъектов, наделенных полномочием реализовать уголовное преследование, а именно от частного обвинителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя[60]. ------------------------------- [60] На это обращают внимание и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 63. 12. Второй гарантией обязательности осуществления уголовного преследования по большинству уголовных дел являются закрепленные в законе полномочия указанных органов и должностных лиц. Так, основные права и обязанности прокурора закреплены в ст. 37 УПК РФ, следователя - в ст. 38 УПК РФ, начальника следственного отдела - в ст. 39 УПК РФ, органа дознания - в ст. 40 УПК РФ, дознавателя - ст. 41 УПК РФ, руководителя и члена следственной группы - в ст. 163 УПК РФ, и, наконец, начальника органа дознания - в п. 17 ст. 5, ч. ч. 1, 3 и 4 ст. 41, ч. 3 ст. 144, ч. 4 ст. 225 УПК РФ)[61]. ------------------------------- [61] Каждая из указанных статей будет прокомментирована в последующих моих публикациях. 13. Согласно содержанию положений, закрепленных в комментируемой статье, во время производства предварительного расследования следователь, начальник следственного отдела, руководитель (член) следственной группы, орган дознания, дознаватель, начальник органа дознания и прокурор должны с учетом требований подследственности принять все возможные меры для раскрытия преступления и доказывания наличия либо отсутствия: 1) события преступления (времени, места, способа и других обстоятельств совершения преступления); 2) виновности лица в совершении преступления, формы его вины и мотивов; 3) обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого; 4) характера и размера вреда, причиненного преступлением; 5) обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния; 6) обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание; 7) обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (см. также комментарий к ст. 73 УПК РФ). 14. Исключениями из принципа публичности являются положения ст. ст. 23, 25 УПК РФ, порядок разрешения заявлений о преступлениях, перечисленных в ст. 20 УПК РФ, а также рассмотрения дел частного (частно-публичного) обвинения[62] (см. также комментарий к ст. ст. 20, 23, 25 УПК РФ). ------------------------------- [62] См. об этом подробнее Рыжаков А.П. Виды уголовного преследования. 15. Но даже на рассмотрение дел частного (частно-публичного) обвинения принцип публичности накладывает свой отпечаток. К примеру, в законе отмечено, если преступление, предусмотренное ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129, ст. 130, ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 132, ч. 1 ст. 136, ч.1 ст. 137, ч. 1 ст. 138, ч. 1 ст. 139, ст. 145, ч. 1 ст. 146 и ч. 1 ст. 147 УК РФ, совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами, прокурор, а с согласия последнего также следователь и дознаватель вправе возбудить такое дело и при отсутствии жалобы пострадавшего. Дело, возбужденное прокурором, направляется для производства дознания или предварительного следствия, а после окончания расследования рассматривается судом в общем порядке. Такое дело прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежит. 16. При поступлении непосредственно в суд заявления пострадавшего о привлечении лица к уголовной ответственности за нанесение легкого вреда здоровью, побоев, оскорбление или клевету, когда из заявления усматривается, что в действиях лица, на которого подана жалоба, содержатся признаки особо злостного хулиганства, покушения на убийство или других преступлений, предварительное следствие по которым является обязательным, судья в соответствии с требованиями закона должен при наличии достаточных данных направить заявление по подследственности[63]. ------------------------------- [63] См.: О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР: Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 25 сентября 1979 г. N 4 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С. 396. В случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ, осуществлять уголовное преследование по уголовным делам (в форме возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица) независимо от волеизъявления потерпевшего уполномочен не только прокурор, но и с согласия последнего следователь, а также дознаватель. Как правильно отмечает Качанов А.Я., в такой ситуации прокурор, следователь и (или) дознаватель не обязаны осуществлять уголовное преследование, а лишь в праве, если посчитаю это оправданным[64]. ------------------------------- [64] Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 64. 17. Возложение законодателем на прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя обязанности в пределах своей компетенции в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления отличает российский послереволюционный уголовный процесс от большинства зарубежных аналогов. 18. Публичное начало российского уголовного процесса выражается, прежде всего, в обязанности вышеуказанных государственных органов и должностных лиц принимать заявления (сообщения) о преступлении, разрешать таковые, возбуждать в пределах своей компетенции уголовные дела публичного обвинения и осуществлять по уголовным делам основанное на процессуальном и материальном законе уголовное преследование. По большинству дел уголовное преследование должно осуществляться вне зависимости от того, желает этого или нет потерпевший, примирился он с обвиняемым (подозреваемым) или нет. Иначе говоря, уголовный процесс начинается, ведется и соответствующим решением завершается не только и не столько в интересах стороны обвинения (хотя данное обстоятельство тоже не сбрасывается со счетов), сколько в интересах всего общества, во имя справедливости и в целях предупреждения повторения аналогичных преступлений впредь как тем же лицом, так и другими лицами[65]. ------------------------------- [65] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 34. 19. Согласно ч. 4 комментируемой статьи требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. 20. Также как и в предыдущих частях комментируемой статьи, в части 4 закреплена идея, которая должна распространяться не только на указанных в ней лиц, но и на требования, поручения и запросы руководителя и члена следственной группы, начальника следственного отдела и начальника органа дознания. 21. В случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства указанных требований, поручений или запросов, на нарушителей может быть наложено денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда в порядке, установленном ст. 118 УПК РФ (ст. 117 УПК РФ). 22. Неисполнение законных требований может повлечь и иные формы ответственности. Так, вызванный следователем, но не явившийся на допрос без уважительной причины свидетель может быть подвергнут принудительному приводу органом дознания (органом внутренних дел)[66] на основании постановления должностного лица, в чьем производстве находится уголовное дело, а нарушивший требования меры пресечения может быть подвергнут более строгой из общего арсенала таких мер. За некоторые действия, связанные с неисполнением требований органа, осуществляющего производство по делу, предусмотрена уголовная ответственность (например, за отказ свидетеля от дачи показаний; за растрату, отчуждение, сокрытие или незаконную передачу имущества, подвергнутого описи или аресту, совершенные лицом, которому это имущество вверено[67], за осуществление служащим кредитной организации банковских операций с денежными средствами (вкладами), на которые наложен арест). ------------------------------- [66] Некоторые авторы пишут, что привод осуществляет "наряд милиции" (см.: Безлепкин Б.Т. Указ. раб. - С. 35). Думается, что употребление понятия "милиция" применительно к характеристике деятельности органов дознания не совсем правильно. В ч. 5 ст. 147 УПК РСФСР 1960 года говорилось, что привод по поручению следователя производится милицией. Милиция же в то время была основным органом дознания. В УПК РФ 2001 года нет такого органа дознания как милиция. Более того, согласно ч. 7 ст. 113 УПК РФ привод производится двумя разновидностями субъектов уголовного процесса: органами дознания и судебными приставами по обеспечению установленного порядка деятельности судов. Думается, Б.Т. Безлепкин имел ввиду, что привод может осуществляться органом внутренних дел (орган внутренних дел и милиция - это разно объемные понятия) как органом дознания. В этой ситуации выполнять возложенное на орган внутренних дел поручение могут сотрудники милиции. Вот в такой редакции предложенный Б.Т. Безлепкиным комментарий вполне бы соответствовал положениям комментируемого им УПК РФ. [67] См.: Безлепкин Б.Т. Указ. раб. - С. 35. Изложенная здесь бесспорно положительная идея, высказанная Б.Т. Безлепкиным, изрядно подпорчена примером, согласно которому якобы в действующем законе предусмотрена уголовная ответственность за "отказ от дачи экспертного заключения без уважительных причин". Данный состав преступления был в старом УК РСФСР 1960 года (ст. 182 УК РСФСР) и он давно уже декриминализирован. Б.Т. Безлепкин просто не мог этого не знать. 23. В КоАП РФ 2001 года предусмотрена административная ответственность за умышленное невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, установленных федеральным законом, а равно законных требований следователя, дознавателя (ст. 17.7 КоАП РФ). 24. В литературе высказано мнение, что положения ч. 4 комментируемой статьи распространяются и на постановления прокурора, следователя и дознавателя[68]. В этом смысле они распространяются и на представления, письменные поручения о производстве отдельных следственных действий, повестки и др. Когда в постановлении (представлении, письменном поручении, повестке и др.) изложено какое-либо требование или поручение, не соблюдение именно требования или поручения должно расцениваться как нарушение правил ч. 4 ст. 21 УПК РФ. ------------------------------- [68] Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 64. 25. Требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их процессуальных полномочий, обязательны для исполнения всеми юридическими и физическими лицами, вне зависимости, какую предусмотренную УПК РФ цель они преследуют. Включение данного требования в статью, именуемую "Обязательность осуществления уголовного преследования", не должно расцениваться как то, что эти требования, поручения и запросы могут быть использованы только в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Они могут (и должны) быть использованы в целях защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Об этом прямо не сказано в комментируемой статье, но такой вывод можно сделать исходя из закрепленного в ст. 6 УПК РФ назначения уголовного судопроизводства[69]. ------------------------------- [69] Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - С. 64-65. Статья 22. 1. В комментируемой статье говорится о праве потерпевшего, его законного представителя и представителя на участие в уголовном преследовании, осуществляемом в отношении обвиняемого. Между тем это не означает, что у указанных лиц отсутствует право на участие в уголовном преследовании в отношении подозреваемого[70]. ------------------------------- [70] Об этом говорят и другие авторы. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 65. 2. Согласно закону уголовное преследование начинается в следующих случаях: 1) уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица, 2) лицо задержано по подозрению в совершении преступления, 3) к лицу применена мера пресечения до предъявления обвинения, 4) в отношении лица вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого (если до этого не было того, что указано в п.п. 1-3)[71]. ------------------------------- [71] См.: Там же. - С. 40. 5) мировой судья констатирует наличие в своем распоряжении оснований для назначения судебного заседания в порядке ч. ч. 3, 4 ст. 319 УПК РФ, 6) встречное заявление в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 321 УПК РФ соединено с первоначальным. 3. В первых трех случаях уголовное преследование начинается в отношении подозреваемого, в последующих трех - в отношении обвиняемого. 4. Потерпевший может принять участие в любом из данных видов уголовного преследования. Так, именно поступление в компетентный орган заявления от пострадавшего часто приводит к возбуждению уголовного дела в отношении конкретного лица. Одним из оснований задержания лица по подозрению в совершении преступления признается то обстоятельство, что потерпевшие указали на конкретного человека, как на лицо совершившее преступление (п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Показания потерпевшего обычно занимают важное место в совокупности доказательств, являющихся основанием применения к лицу меры пресечения до предъявления обвинения. 5. Помимо общих суждений, напрямую касающихся идеи участия потерпевшего, его законного представителя и представителя в уголовном преследовании, для уяснения положений указанной статьи следует подробно разъяснить понятия обвиняемого (ст. 47 УПК РФ), потерпевшего (ст. 42 УПК РФ), законного представителя (п. 12 ст. 5 УПК РФ), представителя (ст. 45 УПК РФ), а также в чем именно выражается участие потерпевшего, его законного представителя и представителя в уголовном преследовании. 6. Обвиняемым лицо может стать только после возбуждения уголовного дела. Обвиняемым лицо становится сразу после подписания уполномоченным на то лицом (следователем, дознавателем и т. п.) законного и обоснованного постановления о привлечении в качестве обвиняемого, либо после утверждения начальником органа дознания обвинительного акта. По делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства, лицо, в отношении которого подана жалоба, становится обвиняемым (подсудимым) с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания (ч. ч. 3, 4 ст. 319 УПК РФ), а также после соединения встречного заявления с первоначальным (ч. 3 ст. 321 УПК РФ). 7. Обвиняемым лицо становится вне зависимости от того, известно ему о вынесении такого постановления (обвинительного акта, констатации наличия оснований для назначения судебного заседания) или нет. 8. Потерпевшим человек или организация (предприятие, учреждение) становятся после того, как дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, судья оформил и подписал соответствующее постановление, а суд - определение о признании его потерпевшим. 9. Гражданин, которому преступлением причинен вред, а также организация (предприятие, учреждение), имуществу и (или) деловой репутации которой преступлением причинен вред (в лице ее представителя) может участвовать в деле в качестве потерпевшего, пользоваться соответствующими процессуальными правами и нести определенные обязанности только после того, как вынесено постановление (определение) о признании (его или ее) потерпевшим[72]. ------------------------------- [72] По аналогии см.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Издательство "Спарк", 1997. С. 265. 10. В соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК РФ, потерпевшими признаются не только физические лица, которым преступлением причинен физический, имущественный и (или) моральный вред, но и юридические лица в случае причинения преступлением вреда их имуществу и (или) деловой репутации. Об этом положении забывают некоторые авторы Комментариев к УПК РФ. Так, по мнению Качаловой О.В. потерпевший наделяется правом участия в уголовном преследовании, являясь лицом, которому преступлением причинен физический, имущественный или моральный вред[73]. Данное утверждение основано на положениях утратившей силу ч. 1 ст. 53 УПК РСФСР 1960 года и не должно использоваться для разъяснения статей УПК РФ 2001 года. ------------------------------- [73] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 48. 11. Постановление (определение) о признании потерпевшим может быть вынесено только после возбуждения уголовного дела и лишь в отношении физического лица, которому преступлением причинен моральный, физический и (или) имущественный вред, или в отношении юридического лица, имуществу и (или) деловой репутации которого преступлением причинен вред. В постановлении (определении) должно быть указано, какой именно вред причинен преступлением потерпевшему. При причинении вреда нескольких видов это обстоятельство должно быть отражено в постановлении (определении)[74]. ------------------------------- [74] По аналогии см.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 265. 12. Потерпевшим должен признаваться гражданин, которому причинен моральный, физический и (или) имущественный вред, а также организация (предприятие, учреждение), имуществу и (или) деловой репутации, которой преступлением причинен вред, только в тех случаях, когда указанный вред преступлением причинен непосредственно, а не опосредованно. 13. Признание потерпевшим не зависит от возраста лица, его физического или психического состояния, а также от назначения и формы собственности организации (предприятия, учреждения), которым преступлением причинен вред. 14. При фактическом причинении морального, физического и (или) имущественного вреда (вреда имуществу и (или) деловой репутации юридического лица) признание потерпевшим должно производиться и по делам о приготовлении к преступлению или покушении на совершение преступления. 15. Потерпевшим может быть признан не только владелец похищенной вещи, но и лицо, пользующееся таковой по доверенности. Например, в случае пользования автомобилем по генеральной доверенности. Если в доверенности отмечено, что гражданин имеет право пользоваться автомашиной и несет полную материальную ответственность за ее сохранность перед владельцем, то при похищении (повреждении и др.) этого транспортного средства ущерб причиняется не только собственнику, но и пользователю[75]. ------------------------------- [75] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 8. 16. Верховный Суд РФ считает законным вынесение органами предварительного расследования постановлений о признании потерпевшим близких родственников лиц, погибших от преступления[76]. ------------------------------- [76] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 марта 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 10. 17. Поскольку, согласно ч. 8 ст. 42 УПК РФ по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные УПК РФ, переходят к одному из его близких родственников, кому именно переходят данные права решать должны сами родственники. Между тем не всегда можно установить место нахождения такого близкого родственника. В указанной ситуации непризнание потерпевшим ни одного из близких родственников погибшего может быть не признано нарушением уголовно-процессуального закона[77]. ------------------------------- [77] По аналогии см.: Обзор кассационной практики Верховного Суда Российской Федерации по делам с частными протестами на определения судов о направлении уголовных дел для дополнительного расследования // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 12. 18. Содержащийся в п. 4 ст. 5 УПК РФ перечень лиц, которые считаются близкими родственниками, является исчерпывающим. Поэтому родственники, не указанные в этом перечне, а также другие лица, например соседи, знакомые погибшего, не могут быть признаны потерпевшими[78]. ------------------------------- [78] По аналогии см.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 266. 19. Лицо может быть признано потерпевшим, как при производстве предварительного расследования, так и на стадиях подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства. Потерпевшим нужно признавать и умершего, вне зависимости от того, что его правами будут обладать другие лица. 20. В определенных случаях уголовное преследование лицо, которому преступлением причинен вред[79], реализует еще до признания его потерпевшим. Так как потерпевшим в уголовном процессе лицо становится лишь после оформления постановлением (определением) решения о признании его таковым, может иметь место ситуация, когда уголовное преследование уже осуществляется, а лицо, которому преступлением причинен вред, потерпевшим еще не признано. ------------------------------- [79] Под лицом, которому преступлением причинен вред, здесь и далее подразумевается не только физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный и (или) моральный вред, но и юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. 21. Это происходит, когда, к примеру, уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица (т.е. подозреваемый имеется, а значит, в отношении него уже осуществляется уголовное преследование), но лицо, которому преступлением причинен вред, потерпевшим еще не признано. Иногда на практике в нарушение требований закона гражданин (организация и др.), которому преступлением причинен вред, не признается потерпевшим и после задержания лица по подозрению в совершении преступления и даже после появления в деле обвиняемого. Во всех рассматриваемых случаях право осуществления уголовного преследования принадлежит не потерпевшему (т. к. потерпевший в деле отсутствует), а лицу, которому преступлением причинен вред. 22. Лицо, еще не признанное потерпевшим, в литературе принято называть пострадавшим. Поэтому в комментируемой статье правильнее было бы говорить не только о потерпевшем, но и о пострадавшем. 23. Следующим после потерпевшего в комментируемой статье назван его законный представитель и представитель. Процессуальной функцией законного представителя и представителя потерпевшего является обеспечение законных интересов последнего, затрагиваемых в связи с производством по уголовному делу. 24. Понятие "законные представители" закреплено в п. 12 ст. 5 УПК РФ. Исходя из его содержания, а также содержания ч. 2 ст. 45 УПК РФ, можно сделать вывод, что законные представители потерпевшего - это признанные таковыми специальным постановлением (определением) дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, судьи, суда родители, усыновители, опекуны, попечители несовершеннолетнего или по своему физическому или психическому состоянию лишенного возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы потерпевшего, а также представители учреждений и организаций, на попечении которых потерпевший находился, органы опеки и попечительства. 25. Представителями потерпевшего могут выступать адвокат, а в случае, когда потерпевшим является юридическое лицо, также иные лица, правомочные в соответствии с ГК РФ представлять его интересы. По делам, подсудным мировому судье, по постановлению последнего представителем также могут быть супруг, супруга, один из родителей, сын, дочь, усыновитель, усыновленный, родной брат или сестра, дед, бабка, внучка, внук или иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший (ч. 1 ст. 45 УПК РФ). Под "иным лицом", о котором идет речь в ч. 1 ст. 45 УПК РФ и о допуске которого в качестве представителя ходатайствует потерпевший, подразумевается опекун, попечитель, а также любое другое лицо. 26. В российском уголовном процессе существует два вида представительства: по соглашению заинтересованных лиц (договорное) и в силу закона (законное). В первом случае в качестве представителей могут выступать адвокаты; во втором - близкие родственники, а также должностные лица предприятий, учреждений и организаций, представляющие интересы последних в силу своего должностного положения (руководители, юрисконсульты и т. п.). 27. К участию в деле представитель допускается на основании: - ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием - адвокат; - постановления мирового судьи, а в случае, когда речь идет о близком родственники, кроме того - документов, подтверждающих тот факт, что он является отцом, сыном и т. п. представляемого; - договора-поручения или доверенности - должностные лица предприятий, учреждений, организаций. 28. Участие потерпевшего в уголовном преследовании выражается в: - праве давать показания; - собирании и представлении доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ); - заявлении ходатайств и отводов; - привлечении к участию в уголовном деле своих законных представителей или представителей; - заключении соглашения с адвокатом о представлении своих интересов по уголовному делу; - участии с разрешения следователя (дознавателя) в следственных действиях, проводимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя (законного представителя); - ознакомлении с содержанием протоколов следственных действий, проведенных с его участием, и в подаче на них замечаний; - ознакомлении с постановлениями о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 198 УПК РФ; - ознакомлении по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывании из него любых сведений и в любом объеме, снятии копий с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств; - участии в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций; - выступлении в прениях сторон; - поддержании обвинения (а по делам частного обвинения и в выдвижении такового); - подаче замечаний на протокол судебного заседания; - принесении жалоб на действия и решения дознавателя, начальника органа дознания, следователя, руководителя и члена следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, судьи и суда; - обжаловании приговора, определения, постановления суда; - осуществлении иных полномочий, предусмотренных УПК РФ (ст. 42 УПК РФ). 29. Осуществляя функцию уголовного преследования, потерпевший может иметь двойной процессуальный статус: потерпевшего и гражданского истца[80]. Двойной процессуальный статус потерпевшего может проявляться и в наличии у него как прав потерпевшего (ст. 42 УПК РФ), так и частного обвинителя (ст. 43, ч. 4-6 ст. 246 УПК РФ). Лицо может выступать потерпевшим и одновременно законным представителем другого потерпевшего и т. п. ------------------------------- [80] См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев.- М.: Спарк, 2002. С. 46. 30. В уголовном преследовании вправе принимать участие не только потерпевшие (пострадавшие), их законные представители и представители. В соответствии с п. п. 47 и 55 ст. 5 УПК РФ данный вид уголовно-процессуальной деятельности могут (а в ряде случаев и обязаны) реализовывать также прокурор, следователь, начальник следственного отдела, руководитель и член следственной группы, дознаватель, орган дознания, начальник органа дознания, частный обвинитель, гражданский истец и его представитель. 31. Так как в соответствии с ч. 3 ст. 45 УПК РФ законные представители и представители потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица, их участие в уголовном преследовании аналогично участию в таковом потерпевшего. 32. Представители и законные представители могут участвовать в деле как наряду с потерпевшим, так и в его отсутствие, за исключением ситуаций, предусмотренных законом (например, при неявке потерпевшего без уважительных причин в суд в случае, указанном в ч. 2 ст. 249 УПК РФ[81]). ------------------------------- [81] По аналогии см.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 266. 33. Представители потерпевшего вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). 34. Позиция представителя в уголовном процессе должна быть согласована с тем лицом, интересы которого он представляет. 34. Как уже отмечалось, представители пользуются теми же процессуальными правами, что и лица, интересы которых они представляют. Исключение составляет лишь право потерпевшего давать показания по делу. Оно может быть реализовано только лично потерпевшим. Статья 23. 1. Глава 23 УК РФ называется "Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях" и включает в себя четыре статьи: - злоупотребление полномочиями (ст. 201 УК РФ); - злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами (ст. 202 УК РФ); - превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб (ст. 203 УК РФ); - коммерческий подкуп (ст. 204 УК РФ). 2. Статья 201 УК РФ включает в себя два состава. Первая часть указанной статьи предусматривает уголовную ответственность за использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. Часть вторая - за то же деяние, в тех случаях, когда оно повлекло тяжкие для потерпевшего (потерпевших) последствия. Причем потерпевшими от данного преступления могут быть не только сама организация, в которой лицо выполняло управленческие функции. Указанным преступлением вред может быть причинен интересам других организаций, а также интересам граждан, общества и даже государства в целом. 3. Каждая из следующих двух статей "Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами" и "Превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб" также состоит из двух частей. Использование частным нотариусом или частным аудитором своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства (ч. 1 ст. 202 УК РФ) и такое же деяние, совершенное в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица либо неоднократно (ч. 2 ст. 202 УК РФ). Превышение руководителем или служащим частной охранной или детективной службы полномочий, предоставленных им в соответствии с лицензией, вопреки задачам своей деятельности, если это деяние совершено с применением насилия или с угрозой его применения (ч. 1 ст. 203 УК РФ) и то же деяние, повлекшее тяжкие последствия (ч. 2 ст. 203 УК РФ). 4. Последняя статья главы 23 УК РФ - "Коммерческий подкуп". Она включает в себя четыре части. Первая предусматривает ответственность за незаконную передачу лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное оказание ему услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. Вторая за те же действия, совершенные неоднократно либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Третья криминализировала незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. Часть четвертая - это квалифицированный состав применительно к части третьей 204 УК РФ. Здесь говорится о подобных деяниях, совершенных группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, или неоднократно, либо сопряженных с вымогательством. 5. Как видно из приведенного содержания статей главы 23 УК РФ, часть из них предусматривает ответственность за деяния, совершение которых не может ограничиваться причинением вреда интересам исключительно коммерческой или иной организации. Так, например, ч. 1 ст. 202 УК РФ предусматривает возможность нанесения преступлением существенного вреда правам и законным интересам граждан, любых иных организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. Соответственно для принятия решения о возбуждении уголовного дела в связи с обнаружением признаков объективной стороны таких состава преступления нет необходимости узнавать волеизъявление по данному вопросу руководителя, о котором идет речь в ст. 23 УПК РФ. 6. Содержание комментируемой статьи позволяет вычленить условия, при которых необходимо получить заявление или согласие руководителя организации на возбуждение в отношении правонарушителя уголовного дела. Этими условиями являются следующие обстоятельства: 1) органу, осуществляющему уголовное преследование от имени государства, стало известно о совершении деяния, содержащего признаки объективной стороны лишь того состава преступления (тех составов преступлений), уголовная ответственность за которые предусмотрена в главе 23 УК РФ; 2) установлено, что вред причинен интересам только той организации, от руководителя которой необходимо получить заявление (согласие); 3) доказано, что организация, интересам которой причинен вред, не является государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием); 4) бесспорно, что помимо вреда, причиненного данной организации, иного вреда никому и ничему не причинено[82]. ------------------------------- [82] Профессор Безлепкин Б.Т. считает, что преступление не может не причинить ущерба обществу и государству, потому что общественная опасность является обязательным существенным признаком данного понятия, без которого оно просто не существует. С автором следует согласиться как минимум в том, что ст. 23 УПК РФ в этом смысле "с теоретических позиций представляется небезупречной". См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 36. 7. При одновременном стечении всех вышеуказанных обстоятельств уголовное дело может быть возбуждено лишь после поступления в компетентный орган заявления руководителя данной организации или с его согласия. В анализируемой ситуации заявление (сообщение) иного лица должно быть принято, рассмотрено и разрешено путем вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Данное решение принимается на основании комментируемой статьи, а не п. п. 1 (отсутствие события преступления) или 2 (отсутствие состава преступления) ч. 1 ст. 24 УПК РФ[83]. Соответствующая запись делается в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела. ------------------------------- [83] Данный вывод сделан по аналогии с производством по делам частного обвинения. См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. Составитель и автор комментария А.П. Рыжаков. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА ИНФРА-М, 2001. С. 155. 8. Согласие (заявление) от руководителя организации, интересам которой причинен вред, требуется только для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Уголовно-процессуальное принятие заявления (сообщения) о вышеуказанном преступлении, его предварительная проверка, привлечение лица в качестве обвиняемого, избрание в отношении него меры пресечения, вплоть до заключения под стражу, и многое другое возможно и без заявления руководителя коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием), и даже без его согласия. 9. Иногда уголовное дело возбуждается без учета волеизъявления руководителя организации в связи отсутствием на момент возбуждения дела одного из вышеуказанных условий. Но в ходе производства предварительного расследования выясняется, что имело место преступление, возбуждать уголовное дело по которому можно лишь по заявлению или с согласия руководителя организации, потерпевшей от преступления. В данной ситуации нет необходимости получать у последнего согласие на продолжение расследования (привлечение лица к уголовной ответственности и т. п.). Предварительное расследование и последующие судебные стадии осуществляются в обычном, предусмотренном для дел публичного обвинения порядке. 10. Законодатель устанавливает один запрет - запрет вынесения в отношении данного факта (и, причем, не в отношении конкретного лица, совершившего рассматриваемое преступление) постановления о возбуждении уголовного дела. 11. Постановление о возбуждении уголовного дела по факту злоупотребления полномочиями, злоупотребления полномочиями частными нотариусами и аудиторами, превышения полномочий служащими частных охранных или детективных служб или коммерческого подкупа может быть законно вынесено только после приобщения к уголовному делу специально в этих целях составляемого письменного документа, где руководитель коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием), ходатайствует или дает согласие на возбуждение уголовного дела в связи с наличием достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны конкретного, предусмотренного главой 23 УК РФ преступления. Содержащаяся в заявлении просьба о привлечении определенного лица "к законной ответственности" не должна рассматриваться как заявление, о котором идет речь в комментируемой статье. 12. Все перечисленные в главе 23 УК РФ преступления, за исключением превышения служащим частной охранной или детективной службы полномочий, повлекшего тяжкие последствия (ч. 2 ст. 203 УК РФ), относятся к категориям преступлений небольшой и средней тяжести. Поэтому, даже если в начале потерпевшая от преступления организация дала согласие на возбуждение по данному конкретному факту уголовного дела (написала соответствующее заявление), в последующем дело следователем (дознавателем) с согласия прокурора или же единолично прокурором (судом) может быть прекращено. Основанием прекращения уголовного дела будет служить не комментируемая статья, а ст. 25 УПК РФ - заявление руководителя этой организации, в котором сообщено о примирении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, с потерпевшим, а также о том обстоятельстве, что вред, причиненный потерпевшему, заглажен. 13. Термин "руководитель", используемый в настоящей статье, подлежит расширительному толкованию. Под руководителем коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием), понимается не только официально первое лицо организации, но и его заместители. 14. В п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ говорится о заявлении (согласии) на возбуждение уголовного дела организации, а не ее руководителя. Об организации также идет речь и в наименовании ст. 23 УПК РФ. Поэтому в определенных случаях к числу лиц, уполномоченных на обращение в компетентный орган с заявлением о совершении подобного рода преступления (дачу согласия на его возбуждение) могут быть отнесены и владельцы частных коммерческих или иных организаций. Заявление (согласие) владельца организации имеет юридическую силу, даже если сам он не состоит в принадлежащей ему организации на какой-либо руководящей должности. 15. В литературе комментируемую статью характеризуют как сходную с ч. 3 ст. 20 УПК РФ, регламентирующей порядок привлечения к уголовному преследованию по делам частно-публичного обвинения[84]. Другими учеными она именуется разновидностью дел частно-публичного обвинения[85] и даже еще одной сферой действия диспозитивного начала в рамках существующего в России уголовного судопроизводства[75]. ------------------------------- [84] См.: Шевчук А.Н. Статья 23. Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 48. [85] См.: Гуляев А.П. Статья 23. Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации./ Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 66; Безлепкин Б.Т. Указ. раб. - С. 36. [86] См.: Божьев В.П. Статья 23. Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев.- М.: Спарк, 2002. С. 47. [75] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 8. 16. Как правильно отмечает Шевчук А.Н., в отличие от дел частно-публичного обвинения, которые в исключительных случаях могут быть возбуждены прокурором и при отсутствии заявления потерпевшего (если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами), возбуждение уголовного дела в порядке комментируемой статьи возможно лишь при наличии выраженной воли руководителя соответствующей организации[87]. ------------------------------- [87] См.: Шевчук А.Н. Указ. раб. - С. 49. 17. Правда, трудно себе представить ситуацию, когда бы должность руководителя коммерческой или иной организации занимало лицо, не способное самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. Именно поэтому законодатель по рассматриваемой категории уголовных дел не предоставляет прокурору полномочий аналогичных тем, которые у последнего есть по делам частно-публичного обвинения. 18. См. также комментарий ст. ст. 141, 171 УПК РФ. Статья 24. 1. В комментируемой статье перечислены не все, а лишь одна из 7 разновидностей оснований прекращения уголовного дела. 2. Остальные основания прекращения уголовного дела могут быть классифицированы следующим образом: 1) основания прекращения уголовного преследования (ст. 27 УПК РФ, за исключением непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ); 2) обстоятельства, дающие следователю право освободить лицо, совершившее преступление, от уголовной ответственности: а) изменение обстановки, вследствие чего полностью утрачивается общественная опасность совершенного преступления или лица, его совершившего (ст. 26 УПК РФ), б) примирение с потерпевшим (ст. 25 УПК РФ), в) деятельное раскаяние (ст. 28 УПК РФ), г) несовершеннолетие лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 427 УПК РФ); 3) в соответствии с ч. 5 ст. 319 УПК РФ одним из оснований прекращения уголовного дела следует признать примирение потерпевшего с обвиняемым по делам, возбуждаемым не иначе как по жалобам потерпевших, кроме случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ (ч. 2 ст. 20 УПК РФ); 4) доказательства отсутствия для общества, себя или других лиц опасности, проистекающей со стороны лица, совершившего общественно опасное деяние, исходя из характера этого деяния и психического расстройства лица (п.1 ч. 1 ст. 439 УПК РФ); 5) акт помилования (о нем идет речь в ч. 3 ст. 310 и ч. 5 ст. 313 УПК РФ); 6) отсутствие согласия указанного в законе (но не в УПК РФ) органа (должностного лица) на привлечение лица к уголовной ответственности. 3. Первым основанием отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела названо отсутствие события преступления (п. 1 ч. 1 комментируемой статьи). Событие преступления отсутствует лишь тогда, когда не было самого факта, о котором сообщалось в компетентный возбуждать уголовное дело государственный орган. Такой позиции придерживаются и другие ученые[88]. ------------------------------- [88] См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 37. Между тем в литературе высказана и иная позиция. Согласно второй позиции отсутствие события преступления предполагает, что определенное событие было ошибочно воспринято как преступное [89]. Приверженцы данного подхода к толкованию п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ к отсутствию события преступления также относят случаи когда "причинение вреда было вызвано неуправляемыми силами природы или животными, либо потерпевший сам причинил себе вред" [90]. Наше и иное мнения отличаются друг от друга принципиально. Нами под событием понимается деяние, о котором сообщено в поводе к возбуждению уголовного дела, а приверженцами второй позиции - преступление. Соответственно, мы считаем, если было сообщено, к примеру, о смерти человека, то событие будет отсутствовать, только если выясниться, что человек жив или же данного человека вообще не существовало. Если человек был убит животным, невменяемым, лицом, не достигшим возраста, с наступлением которого возможно привлечение его к уголовной ответственности, и т. п. - налицо отсутствие состава, а не события преступления. Придерживаясь же второй из высказанных позиций, затруднительно отграничить п. 1 от п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, отсутствие события преступления от отсутствия состава преступления. При отсутствии состава преступления всегда будет отсутствовать преступление, а значит и событие преступления. ------------------------------- [89] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 51. [90] См.: Кондратов П.Е. Статья 24. Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела// Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев.- М.: Спарк, 2002. С. 48. В рассуждениях приверженцев второй из приведенных здесь точек зрения всегда присутствуют взаимоисключающие суждения, такие, к примеру, как - "факт противоправного деяния установлен" хотя "действия этого лица носили правомерный характер" [91]. Не может деяние быть одновременно противоправным и правомерным. Оно либо противоправное, либо правомерное. ------------------------------- [91] См.: Гаврилов Б.Я. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 67-68. Разновидностью отсутствия события преступления являются ситуации, когда по поводу существования соответствующего деяния, фигурировавшего в заявлении (сообщении) о преступлении, остались неразрешимые сомнения. В силу принципа презумпции невиновности они должны толковаться в пользу обвиняемого [92]. ------------------------------- [92] См.: Безлепкин Б.Т. Указ. раб. - С. 37. 4. В п. 2 ч. 1 комментируемой статьи предусмотрено такое основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела как отсутствие в деянии состава преступления. Это наиболее распространенное основанием отказа в возбуждении и (или) прекращения уголовного дела. Отсутствие в деянии состава преступления означает, что событие, пусть даже общественно опасное, имело место, однако за его совершение лицо не может подлежать уголовной ответственности. Разновидностями проявления указанного основания на практике являются следующие ситуации: 1) отсутствие обязательного признака субъекта преступления. Уголовное дело в отношении предусмотренного уголовным законом деяния, совершенного единолично (или в группе сверстников) лицом, не достигшим возраста, с момента наступления которого возможно привлечение его к уголовной ответственности [93], подлежит прекращению в связи с отсутствием состава преступления. ------------------------------- [93] Некоторые ученые, подразумевая то же понятие (недостижение лицом возраста, с момента наступления которого возможно привлечение его к уголовной ответственности), именуют его недостижением возраста уголовной ответственности (см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского.- С. 51) или недостижением возраста, с которого наступает уголовная ответственность (см. Гаврилов Б.Я. Указ. раб. - С. 68). Уголовная ответственность существует гораздо больше времени, чем срок жизни одного человека. Соответственно возраста уголовной ответственности человек достигнуть никогда не сможет. Поэтому использование понятия "возраст уголовной ответственности" в значении "возраста, с момента наступления которого возможно привлечение его к уголовной ответственности", представляется, не вполне корректным. Небезупречным представляется и термин "недостижение возраста, с которого наступает уголовная ответственность". Буквальное его толкование может привести правоприменителя к мысли, что в законе определен возраст после достижения которого обязательно наступает уголовная ответственность. Уголовная ответственность наступает из-за того, что лицо совершило преступление, а не из-за того, что оно достигло определенного возраста. Очень много людей, которые достигли 16 лет, а уголовная ответственность в отношении них так и не наступила. Исходя из положений, содержащихся в ч. 3 ст. 27 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления подлежат прекращению и некоторые иные уголовные дела. Речь идет об общественно опасных деяниях несовершеннолетних (когда среди них не было вменяемых, достигших возраста с которого возможно привлечение к уголовной ответственности физических лиц), которые хотя и достигли возраста, с которого может наступить уголовная ответственность, но которые вследствие своего отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не могли в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом; 2) отсутствие вины. Согласно ст. 28 УК РФ деяние признается совершенным невиновно, если лицо, его совершившее, не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать общественной опасности своих действий (бездействия) либо не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть. Кроме того, вина отсутствует тогда, когда лицо, совершившее деяние, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), однако не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремальных условий или нервно-психическим перегрузкам. Отсутствие вины может быть доказано. Второй вариант - когда имеются неустранимые сомнения по поводу наличия указанного признака субъективной стороны состава преступления. Удачный пример второй ситуации приведен в работе Б.Т. Безлепкина. Он говорит о дорожно-транспортном происшествии, в котором погиб пешеход. Иногда, несмотря на все принятые меры, так и не удается установить, имел ли водитель техническую возможность избежать наезда, иначе говоря, есть ли в его действиях признаки субъективной стороны состава преступления [94]; ------------------------------- [94] См.: Безлепкин Б.Т. Указ. раб. - С. 37-38. 3) отсутствие общественно опасного деяния. Данная форма отсутствия состава преступления проявляется в следующих ситуациях. А. Общественно опасные последствия налицо, но они наступили не в связи с совершением преступления, так как не явились результатом чьих-либо действий (бездействия), то есть нет одного из признаков объективной стороны состава преступления - не только общественно опасного, но вообще какого-либо деяния. Так, к примеру, нет деяния, когда ущерб причинен ударом молнии в открытом поле. Б. Деяние имело место, но оно малозначительное, не представляющее общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Примером может служить умышленное уничтожение не представляющего для кого-либо ценности имущества. В. Добровольный отказ от доведения преступления до конца, если фактически совершенное деяние не содержит состава иного преступления (ст. 31 УК РФ). Г. Имело место общественно полезное, а не опасное деяние, необходимая оборона, крайняя необходимость или причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. ст. 37-39 УК РФ) [95]. ------------------------------- [95] См., к примеру: Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 17 февраля 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 6. Д. Законодателем признается отсутствие общественной опасности также в случае причинения вреда при обоснованном риске, преследующем достижение общественно полезной цели. При этом риск может быть признан обоснованным, если данная цель не могла быть достигнута иными, не связанными с риском действиями (бездействием), а лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения наступившего вреда (ст. 41 УК РФ); 4) отсутствие какого-либо иного обязательного признака состава преступления; 5) событие произошло, но не является противоправным. Отсутствие противоправности имеет место при следующих обстоятельствах. А. За искомые действия (бездействия) продолжительный период времени (никогда) не было предусмотрено уголовной ответственности. Примером может служить самоубийство. В результате самоубийства наступает смерть человека, однако оно не является противоправным. Б. Расследуемое происшествие полностью декриминализировано. Речь идет, к примеру, о недонесении о преступлении. С 1 января 1997 года декриминализированы все виды недонесения о преступлении. В. Укрывательство преступлений небольшой и средней тяжести, за исключением случаев приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, уголовная ответственность за которые предусмотрена ст. 175 УК РФ. Г. Отказ лиц, перечисленных в ч. 3 ст. 56 УПК РФ от дачи показаний. Это деяние должно быть признано правомерной деятельностью как исходя из положений УПК РФ, так и других законов. Так, к примеру, право члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ отказаться от дачи показаний по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с выполнением им своих служебных обязанностей, закреплено в ст. 21 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"; 6) иные виды отсутствия состава преступления. За отсутствием состава преступления уголовное дело может быть прекращено в части действий (бездействия) конкретного человека и в связи с иными обстоятельствами. Так, согласно ст. ст. 40, 42 УК РФ не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам: - в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием), а равно - лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда должны нести люди, принуждавшие к совершению преступления или отдавшие незаконный приказ (распоряжение). Отсутствие состава преступления, кроме того, может констатироваться в связи с неявкой потерпевшего по уголовным делам частного обвинения в судебное заседание суда первой инстанции без уважительных причин (ч. 3 ст. 249 УПК РФ). Помимо перечисленного отсутствие состава преступления предполагают также и другие закрепленные в ст. ст. 24 и 27 УПК РФ специальные основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела или уголовного преследования. Речь идет об отсутствии события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), наличие по данному факту не отмененного (вступившего в законную силу) постановления о прекращении уголовного дела либо об отказе в возбуждении уголовного дела по реабилитирующим основаниям или оправдательного приговора (п.п. 4-5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ). При установлении таких фактов уголовное дело прекращается по специальному обстоятельству, а не в связи с отсутствием состава преступления. Дополнительного упоминания в соответствующем постановлении на п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ не требуется. В отличие от отсутствия события преступления, которое снимает все вопросы, о какой бы то ни было ответственности лица, отказ в возбуждении уголовного дела или прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления не исключает иных видов юридической ответственности. Соответственно может остаться открытым вопрос о гражданско-правовой имущественной ответственности за причиненный деянием вред [96]. ------------------------------- [96] См.: Безлепкин Б.Т. Указ. раб. - С. 38. Некоторые ученые считают, что "решение о прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления должно приниматься прокурором, следователем, дознавателем лишь в отношении конкретного лица" [97]. Идея автора понятна. Более того, применительно к решению об отказе в возбуждении уголовного дела данное требование прямо закреплено в законе (ч. 1 ст. 148 УПК РФ) и уже по этому ни в коем случае не подвергается сомнению. Действительно, на практике еще нередки ситуации, когда необходимо установить лицо, совершившее деяние, и только после этого можно с уверенностью констатировать наличие или отсутствие состава преступления. Иногда в такой ситуации нерадивыми сотрудниками принимается поспешное, а в ряде случаев и незаконное решение о прекращении уголовного дела. ------------------------------- [97] Гаврилов Б.Я. Указ. раб. - С. 68. Между тем нельзя исключать возможность существования уголовного дела, возбужденного (в данном случае не имеет значения законно или незаконно возбужденного) по факту, настолько малозначительному, что действия по установлению лица "совершившего это деяние" [98] совершенно неоправданны. Автор настоящего комментария, к примеру, лично знакомился с материалами уголовного дела, возбужденного по поводу поджога стоящего в поле мусорного бака. Вряд ли стоит устанавливать лицо, которое подожгло мусор, если по данному факту было возбуждено уголовное дело. Тем более, что, если считать обязательным и в такой ситуации установление лица, "совершившего искомое деяние", мы, в конце концов, придем к тому, что по окончанию срока предварительного расследования, когда это лицо так и не будет установлено, "прокурор, следователь, дознаватель" должны будут приостановить производство по делу по п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ. Копию постановления направить прокурору, дать поручение органу дознания об установлении лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого (хотя обвиняемого по данному делу быть не может), и лично осуществлять не процессуальную деятельность в тех же целях. Вряд ли это все вытекает из требований закона. Думается, все же могут иметь место случаи, когда прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления является правомерным и при не установлении лица, как минимум, совершившего малозначительное деяние, не представляющее общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). ------------------------------- [98] Указанное словосочетание поставлено в кавычки, потому что совершением деяния данный факт можно именовать лишь условно. 5. Следующее основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела - истечение срока давности уголовного преследования (п. 3 ч. 1 комментируемой статьи). Уголовное дело подлежит обязательному прекращению, если истекли сроки давности, закрепленные в ст. 78 УК РФ. Согласно указанной норме лицо освобождается от уголовной ответственности, если истекло: а) два года после совершения преступления небольшой тяжести; б) шесть лет после совершения преступления средней тяжести; в) десять лет после совершения тяжкого преступления; г) пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления. На досудебных стадиях названное основание не подлежит применению, если за совершение инкриминируемого преступления возможно назначение наказания в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы. Только суд в указанной ситуации вправе решить вопрос о возможности применения сроков давности к лицу, совершившему преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы. Между тем, какое бы решение суд не принял, смертная казнь и пожизненное лишение свободы не могут быть применены к лицу, которое могло быть освобождено от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности. Применительно к анализируемому основанию отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела необходимо отметить также то, что к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные ст. ст. 353, 356, 357 и 358 УК РФ, сроки давности вообще никогда не применяются. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно. Течение сроков давности считается приостановленным в период уклонения лица, совершившего преступление, от органов предварительного расследования или суда. Течение сроков давности в этом случае возобновляется с момента его задержания или явки с повинной. При освобождении несовершеннолетних от уголовной ответственности, сроки давности сокращаются наполовину (ст. 94 УК РФ). По аналогии с положениями п.п. 1 и 2 действующего в настоящее время Указания Генерального прокурора РФ от 13.03.1997 г. N 10/15 "О порядке прекращения по истечении давности уголовных дел, приостановленных за неустановлением лиц, совершивших преступления" за истечением указанных в ст. 78 УК РФ сроков давности уголовного преследования должны прекращаться уголовные дела, приостановленные вследствие неустановления лиц, подлежащих привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого. Не подлежат прекращению по указанным выше основаниям уголовные дела о преступлениях, за совершение которых может быть назначена смертная казнь или пожизненное лишение свободы. По анализируемому основанию уголовное дело может также быть прекращено "при условии, что официально объявленный розыск лица, совершившего преступление, не дал положительного результата, в течение сроков, предусмотренных ч. 1 ст. 78 УК РФ" [99]. ------------------------------- [99] Гаврилов Б.Я. Указ. раб. - С. 69. 6. В п. 4 ч. 1 комментируемой статьи приведено такое основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела как смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего. Прежде чем констатировать наличие данного основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела следует собрать доказательства совершения преступления умершим, а равно отсутствия у него живых, подлежащих уголовной ответственности соучастников. Факт смерти подтверждается копией соответствующего свидетельства, которая с подлинника может быть снята самим следователем и заверена его подписью, а также печатью учреждения, где следователь работает. Данное основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела применимо и тогда, когда подозреваемого или обвиняемого в деле нет. В возбуждении уголовного дела может быть отказано и в связи со смертью лица, в отношении которого собраны достаточные данные, указывающие на признаки объективной стороны состава преступления[100]. Если же в деле имеется совокупность доказательств, которая позволяет вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, названный документ должен быть оформлен даже тогда, когда привлекаемый в качестве обвиняемого уже умер. После вынесения рассматриваемого постановления умерший становится обвиняемым и в отношении него уголовное дело может быть прекращено по п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. ------------------------------- [100] Указанная идея нами заимствована у Гаврилова Б.Я. См.: Гаврилов Б.Я. Указ. раб. - С. 69. Как правильно указывает Кондратов П.Е., в отношении умершего уголовное дело может быть прекращено на любой стадии уголовного процесса. Между тем в стадии надзорного производства и возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств[101] такое решение может быть принято только, если смерть обвиняемого наступила до вступления приговора в законную силу[102]. ------------------------------- [101] Кондратовым П.Е. эта стадия по старинке именуется возобновлением дел по вновь открывшимся обстоятельствам (см.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев. - С. 49). Между тем в УПК РФ 2001 года она называется по-новому - возобновлением производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. [102] См.: Кондратов П.Е. Указ. раб. - С. 49. Если после вступления в силу обвинительного приговора выявляется, что единственный обвиняемый по данному делу умер в период судебного разбирательства или после провозглашения приговора, но до его вступления в силу, постановленный по делу приговор, а также решения суда апелляционной и (или) кассационной инстанции (если дело ими рассматривалось) подлежат отмене в надзорном порядке с прекращением дела[103]. ------------------------------- [103] В своей работе Кондратов П.Е. пишет: "Если после вступления в силу обвинительного приговора выявляется, что обвиняемый по данному делу умер в период судебного разбирательства или после провозглашения приговора, но до его вступления в силу, постановленный по делу приговор, а также решения судов апелляционной и (или) кассационной инстанций (если дело ими рассматривалось) подлежат отмене в надзорном порядке с прекращением дела." (См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев. - С. 49). Скорее всего, он просто забыл указать, что приведенное им правило действует лишь в случае, когда в деле имеется один обвиняемый. В связи с чем, высказанная им в принципе верная идея, вполне может быть расценена как не соответствующая закону. Нельзя отменять приговор, а также решения суда апелляционной и кассационной инстанции (если дело ими рассматривалось) с прекращением дела в связи со смертью одного из нескольких лиц, привлеченных в качестве обвиняемого по данному уголовному делу. Согласно требованиям ст. 405 УПК РФ пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела[104] даже в связи с необходимостью последующего прекращения уголовного дела в связи со смертью обвиняемого не допускаются. ------------------------------- [104] А не только "отмена оправдательного приговора или постановления (определения) о прекращении уголовного дела по реабилитирующим лицо основаниям", как отмечает Кондратов П.Е. (см.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев. - С. 49). Отмена решения невозможна без реализации процедуры его пересмотра. А соответствующий пересмотр запрещен ст. 405 УПК РФ. 7. Отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ - основание отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, предусмотренное п. 5 ч. 1 комментируемой статьи (см. об этом комментарий к ст. 20 УПК РФ). Отсутствие жалобы пострадавшего[105] по делам частного и частно-публичного обвинения - это, если так можно сказать, обстоятельство (основание), исключающее начало уголовного процесса[106]. Оно не может быть вероятно установленным. Заявление пострадавшего или есть, или его нет. Если заявления пострадавшего нет, а основания возбуждения уголовного процесса имели место, значит, была вероятность совершения лицом преступления, возбуждение которого возможно и без жалобы пострадавшего. По данному факту (обнаружение признаков объективной стороны такого преступления) и должно было быть возбуждено уголовное дело. Соответственно, если в такой ситуации затем появятся какие-либо основания к его прекращению, то это не п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, а какое-то иное обстоятельство, к примеру, п. 2 той же статьи (отсутствие одного из обязательных признаков состава преступления). ------------------------------- [105] Потерпевшим лицо, принесшее заявление о преступлении, станет только после вынесения соответствующего постановления (определения) о признании его потерпевшим. До этого момент его более правильно именовать пострадавшим. [106] Обоснование наличия в уголовном процессе обстоятельств, исключающих производство по делу, наравне с обстоятельствами, исключающими возбуждение уголовного дела, и обстоятельствами, исключающих начало уголовного процесса, содержится в другой работе автора (см.: Рыжаков А.П. Возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела.- М.: Информационно-издательский дом "Филинъ", 1997. С. 78-83). Другое дело, когда орган дознания или следователь незаконно приступил к уголовному процессу, а тем более возбудил уголовное дело, и предварительное расследование следует прекратить. В такой ситуации правомерно прекратить уголовное дело на основании п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Прекращение дела следователем за отсутствием жалобы пострадавшего не препятствует его возбуждению путем подачи заявления мировому судье потерпевшим или его законным представителем[107]. ------------------------------- [107] По аналогии см.: Определение Судебной коллегии Верховного Суда СССР от 19 апреля 1979 года // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1979. N 6. С. 15. В случае переквалификации действий подсудимого со ст. 213 УК РФ на ст. 115 УК РФ суд прекращает дело, если отсутствует жалоба пострадавшего и выраженное им желание о привлечении лица к ответственности по ст. 115 УК РФ[108]. ------------------------------- [108] По аналогии см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 марта 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 10. 8. Близкими к указанному в п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ основанию отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела являются еще два основания. Примирение потерпевшего с обвиняемым по делам, возбуждаемым не иначе как по жалобам потерпевших (кроме случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ), и отсутствие заявления (согласия) руководителя организации, интересам которой причинен вред преступлением, предусмотренным главой 23 УК РФ, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению (с его согласия). 9. Ранее такое основание как примирение потерпевшего с обвиняемым по делам, возбуждаемым не иначе как по жалобам потерпевших (кроме случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ), а также отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ, были закреплены в одной и той же статье - в ст. 5 УПК РСФСР. Сейчас примирение потерпевшего с обвиняемым по делам, возбуждаемым не иначе как по жалобам потерпевших, является основанием отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела лишь исходя из содержания ст. 20 УПК РФ. Руководствуясь положениями ч. 2 ст. 20 УПК РФ, за примирением потерпевшего с обвиняемым могут быть прекращены лишь дела о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 115 (умышленное причинение легкого вреда здоровью), 116 (побои), ч.1 ст. 129 (клевета) и ст.130 (оскорбление) УК РФ, и то не во всех случаях. Если дело о таком преступлении возбуждено прокурором или с согласия последнего следователем (дознавателем), потому что потерпевший в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого (по иным причинам), не способен самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами, то дело прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежит. Дела, возбуждаемые лишь по жалобе пострадавшего, не ограничиваются вышеперечисленными составами преступлений. К таковым также отнесены дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 131 (изнасилование), ч. 1 ст. ст. 132 УК РФ (мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей)), ч. 1 ст. 136 (нарушении равенства прав и свобод человека и гражданина без отягчающих обстоятельств), ч.1 ст. 137 (нарушении неприкосновенности частной жизни без отягчающих обстоятельств), ч. 1 ст. 138 (нарушении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений без отягчающих обстоятельств), ч. 1 ст. 139 (нарушении неприкосновенности жилища без отягчающих обстоятельств), ст. 145 (необоснованном отказе в приеме на работу или необоснованном увольнении беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет), ч. 1 ст.146 (нарушение авторских и смежных прав) и ч. 1 ст.147 УК РФ (нарушение изобретательских и патентных прав). Однако последние согласно той же ст. 20 УПК РФ прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. 10. Отсутствие заявления (согласия) руководителя организации, интересам которой причинен вред преступлением, предусмотренным главой 23 УК РФ, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению (с его согласия), является основанием прекращения уголовного дела при одновременном стечении следующих условий: 1) органу, осуществляющему уголовное преследование от имени государства, стало известно о совершении деяния, содержащего признаки объективной стороны лишь того состава преступления (тех составов преступлений), уголовная ответственность за которые предусмотрена в главе 23 УК РФ; 2) установлено, что вред причинен интересам только той организации, от руководителя которой необходимо получить заявление (согласие); 3) доказано, что организация, интересам которой причинен вред, не является государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием); 4) бесспорно, что помимо вреда, причиненного данной организации, иного вреда никому и ничему не причинено[109]. ------------------------------- [109] Профессор Безлепкин Б.Т. считает, что преступление не может не причинить ущерба обществу и государству, потому что общественная опасность является обязательным существенным признаком данного понятия, без которого оно просто не существует (см.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 36). С автором следует согласиться как минимум в части того, что ст. 23 УПК РФ в этом смысле "с теоретических позиций представляется небезупречной". Данное основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела закреплено в ст. 23 УПК РФ(см. об этом комментарий к ст. 23 УПК РФ). 11. Следующее основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела предлагается именовать - отсутствие согласия (заключения суда о наличии признаков преступления) указанного в законе органа (должностного лица) на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого. В указанной формулировке данного основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела в действующем УПК РФ нет. В п. 6 ч. 1 комментируемой статьи упоминается лишь об одной из его разновидностей - об отсутствии заключения суда о наличии признаков преступления в действиях члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, судьи, депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, следователя, адвоката и прокурора, либо об отсутствии согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы и судьи. Возбужденное в отношении указанных, а также некоторых других лиц уголовное дело подлежит прекращению, пока не будет соблюден предусмотренный законом порядок привлечения их к уголовной ответственности. В этой связи обращаем внимание на то, что авторами одного из комментариев к УПК РФ данный порядок существенно искажен. Так, разъясняя процедуру возбуждения уголовного дела в отношении отдельной категории лиц, о которых идет речь в п.п. 1 - 5, 9 и 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ, Качалова О.В. пишет, что в отношении указанных лиц согласие "на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого дает суд". Данное утверждение не соответствует закону. Качалова О.В. подменяет понятие "на основании заключения о наличии в действиях лица признаков преступления" термином "с согласия". Это совершенно разно объемные понятия. В законе речь идет об основании принятия решения - о "заключении", а Качалова О.В. данное правовое явление переводит в разряд условий - "с согласия". Более того, характеризуя порядок возбуждения уголовных дел в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы, она совершенно забывает о необходимости получения согласия соответственно у Совета Федерации и у Государственной Думы (п. 1 ч. 1 ст. 448 УПК РФ), говоря о порядке возбуждения уголовных дел в отношении судьи Конституционного Суда РФ, ничего не говорит о требовании получения на то согласия Конституционного Суда РФ (п. 3 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). Аналогичным образом она поступает и с судьями. Более более широкое понятие "судьи федерального суда общей юрисдикции", взамен словосочетания "судьи верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа" она еще больше исказила порядок возбуждения уголовных дел в отношении судей районных (не федерального подчинения) судов. В отношении указанной категории судей уголовное дело возбуждается на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия соответствующей квалификационной коллегии судей, а не с согласия "коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда Российской Федерации", как указано в Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, подготовленном под редакцией Н.А. Петухова и Г.И. Загорского[110]. ------------------------------- [110] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. - С. 54. И это еще не все, на что необходимо обратить внимание правоприменителя. В сделанном Качаловой О.В. комментарии к ст. 24 УПК РФ ничего не сказано[111] о том, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении следователя также как и адвоката, либо о привлечении кого-либо из указанных лиц в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). ------------------------------- [111] Это не недоработка автора. Когда Качаловой О.В. готовился комментарий к указанной статье, данного положения в УПК РФ еще не было. Анализируемое основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела не ограничивается содержанием п. 6 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Порядок возбуждения уголовного дела или привлечения лица в качестве обвиняемого, заключающийся в необходимости получения специального согласия (заключения суда о наличии признаков преступления), урегулирован не только УПК РФ, но и другими нормативно-правовыми актами РФ. Разновидностями анализируемого основания прекращения уголовного дела, как минимум, являются пять оснований: г) отсутствие согласия на привлечение к уголовной ответственности Председателя Счетной палаты, заместителя Председателя Счетной палаты, аудитора Счетной палаты той палаты Федерального Собрания РФ, которая назначила их на должность в Счетную палату (ст. 29 Федерального закона "О Счетной палате РФ"); д) отсутствие согласия Государственной Думы РФ на привлечение к уголовной ответственности уполномоченного по правам человека в РФ (ч. 1 ст. 12 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"); е) отсутствие согласия Генерального прокурора РФ на привлечение к уголовной ответственности: - зарегистрированного кандидата на должность Президента РФ (ч. 6 ст. 41 Федерального закона "О выборах Президента Российской Федерации"); - зарегистрированного кандидата в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ (п. 7 ст. 49 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"); ж) отсутствие согласия прокурора субъекта РФ на привлечение к уголовной ответственности: - депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления на территории муниципального образования (п. 7 ст. 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ"; - зарегистрированного кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления, а равно зарегистрированного кандидата в выборное должностное лицо местного самоуправления в субъекте Федерации (ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"); з) отсутствие согласия прокурора (соответственно уровню выборов) на привлечение к уголовной ответственности: - зарегистрированного кандидата[112] (ч. 4 ст. 41 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"); ------------------------------- [112] Зарегистрированным кандидатом признается лицо, которое зарегистрировано соответствующей избирательной комиссией в качестве кандидата (претендента на замещаемую посредством прямых выборов должность или на членство в органе (палате органа) государственной власти или органе местного самоуправления). - члена избирательной комиссии с правом решающего голоса в период подготовки и проведения выборов Президента РФ (ч. 10 ст. 16 Федерального закона "О выборах Президента РФ"); - члена избирательной комиссии с правом решающего голоса в период подготовки и проведения выборов депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ (ч. 10 ст. 23 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"); - члена избирательной комиссии с правом решающего голоса в период проведения выборов (ст. 12 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления, и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"); - члена комиссии по проведению референдума Российской Федерации с правом решающего голоса во время подготовки и проведения референдума Российской Федерации (ч. 7 ст. 20 Федерального конституционного закона "О референдуме Российской Федерации"); Кондратов П.Е. считает, что в случае совершения преступления лицом, обладающим в силу ст. 31 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст. 45 Венской конвенции о консульских сношениях дипломатическим иммунитетом, в возбуждении уголовного дела отказывается либо производство по нему прекращается со ссылкой на ст. 3 УПК РФ[113]. В данном случае, действительно, налицо еще одно основание прекращения уголовного дела. Между тем полностью с высказанным Кондратовым П.Е. мнением трудно согласиться. ------------------------------- [113] См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев. - С. 50. В ст. 3 УПК РФ ничего не говорится о прекращении уголовного дела, соответственно в ней не закреплено ни оснований, ни порядка принятия рассматриваемого решения. Также в ней отсутствуют положения, отсылающие к какому-либо иному, в нашем случае к международно-правовому нормативному акту, в котором бы содержались основания принятия процессуального решения. Именно поэтому в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела или о прекращении уголовного дела целесообразно ссылаться не на ст. 3 УПК РФ, а на ч. 3 ст. 1 УПК РФ, где закреплено правило высшей юридической силы международных договоров Российской Федерации по отношению к нормам УПК РФ. Само же основание отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела содержится в ст. 31 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст. 45 Венской конвенции о консульских сношениях дипломатическим иммунитетом, поэтому в соответствующем постановлении необходимо сослаться и на данные нормы права. 12. Характеризуя закрепленный в комментируемой статье правовой институт, некоторые авторы пытаются классифицировать основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела на реабилитирующие и нереабилитирующие. И не всегда у них это получается правильно. Так, Качалова О.В. утверждает, что законодатель к нереабилитирующим основаниям относит: 1) истечение сроков давности уголовного преследования (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ); 2) смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ); 3) отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению (за исключением случаев, когда прокурор, а также следователь или дознаватель с согласия прокурора возбуждают уголовное дело при отсутствии заявления потерпевшего, если данное преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами) (п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ); 4) отсутствие "согласия суда на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в пунктах 1-4, 8 и 9 ч. 1 ст. 448 настоящего Кодекса"[114]. ------------------------------- [114] М.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. - С. 52. 13. Между тем данное утверждение не вполне соответствует истине. Последнего основания в предложенной автором редакции в уголовном процессе вообще никогда не существовало. Но даже если говорить не о нем, а об отсутствии заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в пунктах 1, 3 - 5, 9 и 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ, либо об отсутствии согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в пунктах 1 и 3 - 5 ч. 1 ст. 448 УПК РФ, то есть о п. 6 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то и его нельзя именовать нереабилитирующим основанием. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый, уголовное преследование в отношении которого прекращено по основаниям, предусмотренным п. 6 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, имеет право на реабилитацию, в том числе право на возмещение вреда, связанного с уголовным преследованием. Это закрепленное в УПК РФ мнение законодателя, с которым должен считаться любой ученый правовед, а тем белее тот, кто комментирует положения данного нормативного акта. 14. Согласно положениям той же нормы права правом на реабилитацию также обладают подозреваемый или обвиняемый, уголовное преследование в отношении которого прекращено по основаниям, предусмотренным п. п. 1 (отсутствие события преступления), 2 (отсутствие в деянии состава преступления), 5 (отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ) ч. 1 ст. 24 УПК РФ[115]. ------------------------------- [115] Данные основания реабилитирующими признают и другие ученые. См., к примеру: Гаврилов Б.Я. Указ. раб. - С. 67. 15. Соответственно, исходя из редакции ст. 133 УПК РФ, нереабилитирующими основаниями отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, залепленными в ст. 24 УПК РФ являются лишь истечение сроков давности уголовного преследования (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ) и смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего (п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). 16. Теперь следует прокомментировать порядок применения оснований отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела. 17. В этой связи необходимо отметить, что, если отсутствие события или состава преступления обнаруживаются в стадии судебного разбирательства, суд доводит разбирательство дела до конца и постановляет оправдательный приговор. 18. Если суд во время судебного разбирательства придет к выводу о необходимости освобождения подсудимого от наказания в связи с истечением сроков давности, постановляя в отношении подсудимого обвинительный приговор суд должен в его описательно-мотивировочной части мотивировать принятое решение. В резолютивной части приговора, признав подсудимого виновным в совершении преступления и назначив наказание по соответствующей статье уголовного закона, суд указывает об освобождении осужденного от наказания. Этот порядок не распространяется на уголовные дела, возбужденные по истечении срока давности привлечения к уголовной ответственности. Такие дела на основании комментируемой статьи подлежат прекращению на любой стадии судопроизводства, если против этого не возражает подсудимый[116]. ------------------------------- [116] По аналогии см.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 158. 19. В тех случаях, когда лицо, в отношении которого ведется расследование, возражает против прекращения уголовного дела за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, установленного ст. 78 УК РФ, производство по делу продолжается в обычном порядке[117]. ------------------------------- [117] По аналогии см.: О порядке разрешения некоторых актуальных вопросов, возникших в связи с введением в действие УК РФ и изменениями, внесенными в УПК РСФСР: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 32/15. 20. В ч. 3 комментируемой статьи отмечено, что прекращение уголовного дела влечет за собой одновременно прекращение уголовного преследования. Прекращение уголовного дела завершает течение уголовного процесса. Понятие уголовного преследования разъяснено в п. 55 ст. 5 УПК РФ. Исходя из их содержания указанной нормы, а также некоторых иных статей УПК РФ, уголовное преследование - это процессуальная деятельность, осуществляемая прокурором, а также следователем, начальником следственного отдела, руководителем и членом следственной группы, дознавателем, начальником органа дознания, частным обвинителем, потерпевшим, его законным представителем, представителем, гражданским истцом и его представителем направленная на изобличение подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (см. об этом комментарий к ст. 5 УПК РФ). 21. Прекращение уголовного дела влечет за собой прекращение уголовного преследования, но не наоборот. Прекращение уголовного преследование не обязательно должно влечь за собой, а в некоторых случаях просто не может влечь за собой прекращения уголовного дела. Именно поэтому ни в коем случае нельзя согласиться с заместителем начальника Следственного комитета при МВД России Гавриловым Б.Я., который утверждает, что "отсутствие в деянии состава преступления может быть признано основанием для отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения производства по делу в тех случаях, когда сам факт противоправного деяния установлен, однако::противоправное деяние имело место и явилось результатом преступных действий, но не обвиняемого, а другого лица"[118]. Получается, если следователь доказал, что кражу совершил не обвиняемый Иванов, а некий Петров, он должен прекратить уголовное дело за отсутствием состава преступления. Принятие такого решения следователем не соответствует закону (как минимум, нарушает требования ст. 21 и ч. 5 ст. 213 УПК РФ) и может быть расценено как действие, направленное на укрывательство преступления. ------------------------------- [118] Гаврилов Б.Я. Указ. раб. - С. 67-68. 22. По этой же причине понятие "подозреваемый", использованное в ч. 4 комментируемой статьи рекомендуется к расширительному толкованию. Это не только лицо, о котором идет речь в ст. 46 УПК РФ, это все иные лица, которые предполагается совершили преступление. Иначе возможна следующая ситуация. Допустим, преступление совершили два мало знакомых друг с другом человека. В отношении одного из них уголовное преследование прекращено, к примеру, по п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. Место нахождения и анкетные данные второго соучастника не установлены. Когда возбуждалось уголовное дело, лица, совершившие преступление, известны не были. Второй соучастник не был задержан. Мера пресечения в отношении него не только не применялась, но в связи с отсутствием сведений о его фамилии, имени, отчества и т. п. и не избиралась. С позиции ст. 46 УПК РФ он не является подозреваемым. Однако окончательное решение по такому уголовному делу (в нашем случае - решение о прекращении уголовного дела) не может быть вынесено пока все лица, совершившие расследуемое преступление, не будут установлены. 23. В этой связи последовательно было бы в ч. 4 комментируемой статьи говорить не только о подозреваемых и обвиняемых, но и о заподозренных. 24. См. также комментарий ст. ст. 27, 208, 212, 439, 448 УПК РФ. Статья 25. 1. Наименование, закрепленного в комментируемой статье основания прекращения уголовного дела может привести к путанице его и основания прекращения уголовного дела, предусмотренного ч. 2 ст. 20 УПК РФ, - примирения потерпевшего с обвиняемым по делам частного обвинения. Отличие ст. 25 от ч. 2 ст. 20 УПК РФ заключается в том, что первая касается дел о преступлениях хотя и небольшой и средней[119] тяжести, но все же публичного (частно-публичного) обвинения, а ч. 2 ст. 20 УПК РФ - всего-навсего дел частного обвинения, а именно преступлений, предусмотренных ст. ст. 115 (умышленное причинение легкого вреда здоровью), 116 (побои), ч. 1 ст. 129 (клевета) и ст. 130 (оскорбление) УК РФ. ------------------------------- [119] В комментарии к УПК РФ, подготовленном Безлепкиным Б.Т., автор, не утруждая себя обоснование своей позиции, ограничивает возможность прекращения уголовного дела за примирением сторон только преступлениями небольшой тяжести, хотя абзацем выше в самой статье закона речь идет и о преступлениях средней тяжести. См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 39. 2. При наличии оснований и условий, предусмотренных комментируемой статьей прекращение уголовного дела - право суда, прокурора, а также следователя и дознавателя с согласия прокурора. Когда же по делам частного обвинения с обвиняемым примиряется способный самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами потерпевший, вынесение решения о прекращении уголовного дела не право, а обязанность суда, прокурора, следователя и дознавателя. Причем на следователя и дознавателя не возлагается обязанности получения согласия у прокурора на принятие решения о прекращении уголовного дела в порядке ч. 2 ст. 20 УПК РФ. 3. В одном из комментариев к УПК РФ его автор, Гаврилов Б.Я., утверждает, что по делам частного обвинения "принятие решения о прекращении производства по уголовному делу является обязанностью суда"[120]. Действительно в ч. 2 ст. 20 УПК РФ прямо ничего не сказано о праве прокурора, следователя и дознавателя на принятие указанного процессуального решения. Между тем сама редакция ч. 2 ст. 20 УПК РФ, закрепленные в п. 6 ч. 2 ст. 37, ст. ст. 38 и 41 УПК РФ права соответственно прокурора, следователя и дознавателя, а также предусмотренная законом возможность производства по данной категории уголовных дел предварительного расследования (ч. ч. 3 и 4 ст. 150 УПК РФ), не позволяет признать незаконным принятие прокурором, следователем или дознавателем решения о прекращении уголовного дела в порядке ч. 2 ст. 20 УПК РФ. ------------------------------- [120] См.: Гаврилов Б.Я. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 72. 4. Примирение сторон по делам публичного и частно-публичного обвинения[121] урегулировано не только комментируемой статьей, но и ст. 76 УК РФ. В последней из указанных статей условия прекращения уголовного дела по данному основанию несколько отличны от тех, что закреплены в УПК РФ. В ст. 76 УК РФ говорится, что по данному основанию лицо может быть освобождено от уголовной ответственности только в случае совершения преступления небольшой тяжести. Согласно же комментируемой статье уголовное дело может быть прекращено и в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести. Причем в комментируемой статье обращается внимание на то, что в связи с примирением сторон дело прекращается в случаях, предусмотренных ст. 76 УК РФ. Названное обстоятельство, а также то, что "установление материально-правовых оснований освобождения от уголовной ответственности - прерогатива уголовного права" приводит Божьева В.П. к ошибочному мнению что "возникшие коллизии необходимо решать, основываясь на правилах ст. 76 УК РФ"[122]. ------------------------------- [121] См. об этом также: Рыжаков А.П. Виды уголовного преследования; Рыжаков А.П. Возбуждение уголовного дела по заявлению коммерческой или иной организации. [122] См.: Божьев В.П. Статья 25. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев.- М.: Спарк, 2002. С. 52. 5. Данное утверждение не соответствует закону, а именно правилам ст. 4 Федерального закона от 18 декабря 2001 года "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". В названной статье, в частности, сказано, что действующие на территории Российской Федерации федеральные законы и иные нормативные правовые акты, связанные с УПК РФ (а таковым является и УК РФ), подлежат приведению в соответствие с УПК РФ. Впредь до приведения в соответствие с УПК РФ указанные федеральные законы и иные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей УПК РФ. 6. Если принимать в учет положения ст. 4 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", то приходишь к выводу, что существующие расхождения редакций ст. 25 УПК РФ и ст. 76 УК РФ "коллизией" не являются. До приведения в соответствие с положениями статьи 25 УПК РФ, статья 76 УК РФ может применяться только в части, не противоречащей комментируемой статье. Иначе говоря, в связи с примирением сторон могут быть прекращены уголовные дела в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления не только небольшой, но и средней тяжести[123]. ------------------------------- [123] Такого мнения придерживается большинство ученых. См., к примеру: Качалова О.В. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 55; Гаврилов Б.Я. Указ. раб. - С. 73. 7. В соответствии со ст. 15 УК РФ преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное уголовное наказание, не превышает двух лет лишения свободы. Преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное уголовное наказание превышает два года лишения свободы. Таким образом, в связи с примирением с потерпевшим[124] может быть прекращено уголовное дело, возбужденное по факту совершения (в отношении лица, совершившего) умышленного деяния, за которое максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы или любого неосторожного преступления. ------------------------------- [124] Это словосочетание использовано законодателем в тексте ст. 25 УПК РФ. Думается, правильнее было бы говорить о примирении не с потерпевшим, а потерпевшего с обвиняемым. 8. Анализ Особенной части УК РФ позволяет сделать вывод, что предусмотренное комментируемой статьей примирение сторон возможно, к примеру, по следующим составам преступлений. 1) Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 113 УК РФ). 2) Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ст. 114 УК РФ). 3) Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности (ст. 118 УК РФ). 4) Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ). 5) Заражение венерической болезнью (ст. 121 УК РФ). 6) Заведомое поставление другого лица в опасность заражения ВИЧ-инфекцией (ч. ч.1 и 2 ст. 122 УК РФ). 7) Незаконное лишение человека свободы, не связанное с его похищением (ч. ч. 1 и 2 ст. 127 УК РФ). 8) Кража (ч. 1 ст. 158 УК РФ). 9) Грабеж (ч. 1 ст. 161 УК РФ). 10) Причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК РФ). 11) Умышленные уничтожение или повреждение чужого имущества, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба (ст. 167 УК РФ). 12) Уничтожение или повреждение чужого имущества в крупном размере, совершенные по неосторожности (ст. 168 УК РФ) 13) Хулиганство, то есть грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, сопровождающееся применением насилия к гражданам либо угрозой его применения, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества (ч. ч. 1 и 2 ст. 213 УК РФ), и др. 9. Нельзя прекратить уголовное дело по ст. 25 УПК РФ в связи с примирением сторон, когда совершены такие преступления, как квалифицированные кража и грабеж, разбой, умышленное убийство, причинение тяжкого вреда здоровью и т. п. 10. В комментариях к УПК РФ можно встретить упоминание о таком "основании" прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон как "совершение преступления впервые"[125]. О том, что в ст. 25 УПК РФ якобы упоминается о лице, впервые совершившем преступление, пишет также Гаврилов Б.Я.[126] и Божьев В.П.[127] Божьевым В.П. к тому же подробно анализируется данное понятие[128]. Однако в действующем законе требование прекращения уголовного дела за примирением сторон только в отношении лица, против которого впервые осуществляется уголовное преследование, отсутствует. А о правиле, согласно которому за примирением с потерпевшим уголовное дело прекращается, только если преступление совершено впервые, в УПК РФ вообще никогда не говорилось. Оно с 1 января 1997 года было закреплено в ст. 9 УПК РСФСР 1960 г. и соответственно в ст. 76 УК РФ[129]. Требование прекращения уголовного дела за примирением сторон только в отношении лица, против которого впервые осуществляется уголовное преследование, имелось в первой редакции еще не вступившей в силу ст. 25 УПК РФ. Затем Федеральным законом от 29 мая 2002 года N 58-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" оно оттуда было убрано. Именно поэтому и нельзя признать соответствующим закону требование прекращения за примирением сторон только дел о преступлениях совершенных впервые. Оно не соответствует букве УПК РФ 2001 года, как в первой его редакции, так и тем более УПК РФ, после внесения в него изменений 29 мая 2002 года. ------------------------------- [125] См., к примеру: Качалова О.В. Указ. раб. - С. 55. [126] См.: Гаврилов Б.Я. Указ. раб. - С. 73. [127] См.: Божьев В.П. Указ. раб. - С. 51. [128] См.: Там же. - С. 53. [129] Как было отмечено выше, согласно ст. 4 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" ст. 76 УК РФ, до приведения ее в соответствие со ст. 25 УПК РФ, применяется в части, не противоречащей УПК РФ. 11. Несмотря на наименование данного основания, для его применения необходимо доказать не только факт примирения с потерпевшим, но и то, что обвиняемый загладил причиненный последнему вред. 12. Форма заглаживания причиненного потерпевшему вреда законом не определена. Поэтому приемлема любая из таковых, не нарушающая требования какого-либо закона или иного нормативно-правового акта. В частности в денежном выражении приемлемо возмещение не только имущественного, но и морального[130] и даже физического вреда. ------------------------------- [130] О возможности компенсации морального вреда в денежном выражении говорит также Божьев В.П. См.: Божьев В.П. Указ. раб.С. 53. 13. Прекращение уголовного преследования за примирение сторон по делам публичного и частно-публичного обвинения не допускается, если обвиняемый (ч. 2 ст. 27 УПК РФ) или потерпевший (законный представитель потерпевшего) против этого возражают. 14. Решение о прекращении уголовного дела в связи с примирением сторон может быть принято судом (ст. 25, п. 3 ст. 254 УПК РФ), судьей (ч. 2 ст. 239 УПК РФ) и прокурором (ст. 25, п. 16 ч. 2 ст. 37, п. 2 ч. 1 ст. 221, п. 3 ч. 1 ст. 226 УПК РФ). 15. Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон следователем (ст. 25, п. 6 ч. 3 ст. 38 УПК РФ), начальником следственного отдела (ч. 2 ст. 39 УПК РФ) или дознавателем (ст. 25 УПК РФ) невозможно без получения на то согласия прокурора. 16. В п. 2 ч. 4 ст. 163 УПК РФ закреплено право руководителя следственной группы прекращать уголовные дела. Нигде в законе прямо не упомянуто о том, что данное решение он может принимать только с согласия прокурора. Тем не менее, думается, предоставление ст. 25 УПК РФ следователю и дознавателю права прекращать уголовное дело в связи с примирением сторон только с согласия прокурора, одновременно является требованием ко всем должностным лицам (кроме самого прокурора), осуществляющим предварительное расследование. Соответственно руководитель следственной группы вправе прекратить уголовное дело в порядке ст. 25 УПК РФ только с согласия прокурора. 17. Принятие решения о прекращении на стадии предварительного расследования уголовного дела вследствие примирения сторон невозможно без согласия прокурора, если не сам прокурор принимает указанное решение. Прокуроры же, прежде чем дать согласие на прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным комментируемой статьей, обязаны тщательно проверить: - доказано ли должным образом совершение преступления данным лицом; - имеются ли в материалах дела данные, дающие основание освободить лицо от уголовной ответственности; - мотивы, послужившие основанием для заявления потерпевшего о примирении с лицом, совершившим преступление; - не было ли заявление потерпевшего результатом незаконного воздействия на него со стороны заинтересованных лиц[131]. ------------------------------- [131] По аналогии с положениями, разъясняющими подобные статьи УПК РСФСР. См.: О порядке разрешения некоторых актуальных вопросов, возникших в связи с введением в действие УК РФ и изменениями, внесенными в УПК РСФСР: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 32/15. 18. Помимо закрепленных в комментируемой статье в законе имеются и иные обстоятельства, дающие следователю право освободить лицо, совершившее преступление, от уголовной ответственности: а) изменение обстановки, вследствие чего полностью утрачивается общественная опасность совершенного преступления или лица, его совершившего (ст. 26 УПК РФ), б) деятельное раскаяние (ст. 28 УПК РФ), в) несовершеннолетие лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 427 УПК РФ); 19. Помимо вышеназванных разновидностей оснований прекращения уголовного дела уголовно-процессуальный закон предусмотрел еще, как минимум, шесть видов таких оснований (см. об этом комментарий к ст. 212 УПК РФ). Статья 26. 1. Принятое на основании комментируемой статьи решение о прекращении уголовного дела не подменяет собой приговор суда и, следовательно, не является актом, которым устанавливается виновность обвиняемого в том смысле, как это предусмотрено статьей 49 Конституции РФ. 2. Вместе с тем, прекращение уголовного дела вследствие изменения обстановки хотя и предполагает освобождение лица от уголовной ответственности и наказания, расценивается правоприменительной практикой как основанная на материалах расследования констатация того, что лицо совершило деяние, содержавшее признаки преступления, и поэтому решение о прекращении дела не влечет за собой реабилитации лица (признания его невиновным), то есть вопрос о его виновности остается открытым[132]. ------------------------------- [132] По аналогии с положениями, разъясняющими ст. 6 УПК РСФСР. См.: По делу о проверке конституционности статьи 6 УПК РСФСР в связи с жалобами гражданина О.В. Сушкова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 октября 1996 года N 18-П // СЗ РФ.1996. N 45. Ст. 5203. 3. Прекращение уголовного дела в связи с изменением обстановки урегулировано одновременно комментируемой статьей и ст. 77 УК РФ. Однако содержание указанных норм не совсем одинаково. В ст. 77 УК РФ речь идет о лице, совершившем преступление впервые, а в комментируемой статье о лице, подозреваемом или обвиняемом в совершении преступления. Даже в первой редакции ст. 26 УПК РФ говорилось о лице, против которого впервые осуществляется уголовное преследование, а не о лице, совершившем преступление впервые. Между тем некоторые авторы в своих комментариях к ст. 26 УПК РФ анализируют понятие "лицо, впервые совершившем преступление", о котором речь шла в ч. 1 ст. 6 утратившего силу УПК РСФСР 1960 года (в редакции Федерального закона от 21 декабря 1996 г. N 160-ФЗ), а не в УПК РФ 2001 года. 4. О том, что прекращение уголовного дела в связи с изменением обстановки возможно только в отношении лица, впервые совершившего преступление, пишут Качалова О.В.[144], Гаврилов Б.Я.[134] и Божьев В.П.[135] Божьевым В.П. к тому же подробно анализируется данное понятие[136]. ------------------------------- [134] Гаврилов Б.Я. на одной и той же странице использует два разных по своему содержанию понятия. Сначала он говорит о совершении преступления впервые (п. 1.3), а затем о лице, уголовное преследование в отношении которого осуществляется впервые (п. 1.6). См.: Гаврилов Б.Я. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 75. [135] См.: Божьев В.П. Статья 26. Прекращение уголовного дела в связи с изменением обстановки // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев.- М.: Спарк, 2002. С. 54-55. [136] См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев. - С. 53, 55. О лице, совершившем преступление впервые, в ст. 26 УПК РФ не говорилось, а упоминание о лице, против которого впервые осуществляется уголовное преследование, пунктом 7 ст. 1 Федерального закона от 29 мая 2002 года N 58-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" из текста ст. 26 УПК РФ убрано. Думается, после этого даже вышеуказанные авторы откажутся от утверждения, что рассматриваемое основание применимо лишь в отношении лица, впервые совершившего преступление. Но и после вступления в силу Федерального закона от 29 мая 2002 года N 58-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" разница в содержании формулировок ст. 26 УПК РФ и ст. 77 УК РФ устранена не была. И поэтому возникает вопрос, какой из анализируемых статьей в своей деятельности должен руководствоваться суд, прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора. По мнению Божьева В.П. "поскольку основания освобождения от уголовной ответственности - предмет уголовного закона, постольку противоречия между нормами УК РФ и УПК РФ должны быть разрешены в пользу первого - уголовного закона"[137]. С данным утверждением нельзя согласиться потому, что оно не соответствует закону, а именно правилам ст. 4 Федерального закона от 18 декабря 2001 года "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". В названной статье, в частности, сказано, что действующие на территории Российской Федерации федеральные законы и иные нормативные правовые акты, связанные с УПК РФ (а таковым является и УК РФ), подлежат приведению в соответствие с УПК РФ. Впредь до приведения в соответствие с УПК РФ указанные федеральные законы и иные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей УПК РФ. ------------------------------- [137] Божьев В.П. Статья 26. Прекращение уголовного дела в связи с изменением обстановки. - С. 54. Если принимать в учет положения ст. 4 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", то приходишь к выводу, что существующие расхождения редакций комментируемой статьи и ст. 77 УК РФ "противоречием" не являются. До приведения в соответствие с положениями статьи 26 УПК РФ, статья 77 УК РФ может применяться только в части, не противоречащей комментируемой статье. Иначе говоря, в связи с изменением обстановки могут быть прекращены уголовные дела в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, вне зависимости от того впервые им было совершено преступление (впервые против него осуществлено уголовное преследование) или нет. И в комментируемой статье, и в ст. 77 УК РФ закреплена одна и та же категория преступлений, при совершении которых лицо может быть освобождено от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки. В них речь идет о любых преступлениях небольшой и средней тяжести. 5. Забывая о внесении изменений в УК РФ Федеральным законом от 9 марта 2001 года N 25-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты Российской Федерации", некоторые ученые неоправданно сокращают круг преступлений, при совершении которых возможно вынесение постановления (определения) о прекращении уголовного дела в связи с изменением обстановки. Так, Безлепкин Б.Т. считает, что анализируемое решение может приниматься не по всем преступлениям средней тяжести, а только по тем, максимальное наказание за которые не превышает пяти лет лишения свободы[138]. ------------------------------- [138] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 40. Применительно к требованиям вступившего в силу 1 июля 2002 года нового УПК РФ данное положение не может быть признано правильным. Уже с 12 марта 2001 года ст. 15 УК РФ к преступлениям средней тяжести относит умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное уголовное наказание превышает два года лишения свободы. Согласно той же статьи преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное уголовное наказание, не превышает двух лет лишения свободы. Таким образом, в связи с изменением обстановки может быть прекращено уголовное дело, в отношении лица, совершившего умышленное деяние, за которое максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы или любое неосторожное преступление. 6. Анализ Особенной части УК РФ позволяет сделать вывод, что предусмотренное комментируемой статьей прекращение уголовного дела в связи с изменением обстановки возможно, к примеру, по следующим составам преступлений. 1) Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ст. 114 УК РФ). 2) Причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности (ст. 118 УК РФ). 3) Угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ). 4) Заражение венерической болезнью (ст. 121 УК РФ). 5) Незаконное лишение человека свободы, не связанное с его похищением (ч. ч. 1 и 2 ст. 127 УК РФ). 6) Кража (ч. 1 ст. 158 УК РФ). 7) Грабеж (ч. 1 ст. 161 УК РФ). 8) Причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК РФ). 9) Умышленные уничтожение или повреждение чужого имущества, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба (ст. 167 УК РФ). 10) Уничтожение или повреждение чужого имущества в крупном размере, совершенные по неосторожности (ст. 168 УК РФ) и др. 7. Уголовное дело по основанию, указанному в комментируемой статье и ст. 77 УК РФ, прекращается, только если будет установлено одно из следующих обстоятельств: а) к моменту вынесения решения вследствие изменения обстановки совершенное деяние потеряло характер общественно опасного; б) к моменту прекращения уголовного дела вследствие изменения обстановки лицо, совершившее искомое деяние, перестало быть общественно опасным. 8. Любое из перечисленных обстоятельств следует признать самостоятельным подвидом рассматриваемого основания прекращения уголовного дела. 9. При наличии оснований и условий, предусмотренных комментируемой статьей прекращение уголовного дела - право суда, прокурора, а также следователя и дознавателя с согласия прокурора. Обязанности прекращать уголовное дело в связи с изменением обстановки на указанных должностных лиц законодатель не возложил. 10. При принятии решения о прекращении уголовного дела в порядке ст. 26 УПК РФ нет необходимости в установлении факта примирения с потерпевшим, о котором применительно к рассматриваемому основанию говорится в одном из комментариев к УПК РФ[139]. Наличие или отсутствие примирения с потерпевшим лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, подлежит установлению в случае прекращения уголовного дела по ст. 25, а не ст. 26 УПК РФ. ------------------------------- [128] См.: Качалова О.В. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 57. [128] См.: Там же. - С. 53. 11. Решение о прекращении уголовного дела вследствие изменения обстановки может быть принято судом (ст. 26, п. 3 ст. 254 УПК РФ), судьей (ч. 2 ст. 239 УПК РФ) и прокурором (ст. 26, п. 16 ч. 2 ст. 37, п. 2 ч. 1 ст. 221, п. 3 ч. 1 ст. 226 УПК РФ). 12. Прекращение уголовного дела вследствие изменения обстановки следователем (ст. 26, п. 6 ч. 3 ст. 38 УПК РФ), начальником следственного отдела (ч. 2 ст. 39 УПК РФ) или дознавателем (ст. 26 УПК РФ) невозможно без получения на то согласия прокурора. 13. В п. 2 ч. 4 ст. 163 УПК РФ закреплено право руководителя следственной группы прекращать уголовные дела. Нигде в законе прямо не упомянуто о том, что данное решение он может принимать только с согласия прокурора. Тем не менее, думается, предоставление комментируемой статьей следователю и дознавателю права прекращать уголовное дело в связи с изменением обстановки только с согласия прокурора, одновременно является требованием ко всем должностным лицам (кроме самого прокурора), осуществляющим предварительное расследование. Соответственно руководитель следственной группы вправе прекратить уголовное дело в порядке ст. 26 УПК РФ только с согласия прокурора. 14. Прокуроры, прежде чем дать согласие на прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным комментируемой статьей, обязаны тщательно проверить: - доказано ли должным образом совершение преступления данным лицом; - имеются ли в материалах дела данные, дающие основание освободить лицо от уголовной ответственности[140]. ------------------------------- [140] По аналогии с положениями, разъясняющими ст. 6 УПК РСФСР. См.: О порядке разрешения некоторых актуальных вопросов, возникших в связи с введением в действие УК РФ и изменениями, внесенными в УПК РСФСР: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 32/15. 15. Под "изменением обстановки" понимается наступление таких условий жизни общества, групп населения, пострадавшего или виновного лица, которые значительно меняют представление об общественной опасности деяния или лица, его совершившего, и дают возможность не применять к обвиняемому уголовного наказания. Примером изменения обстановки является завершение военных действий в определенном регионе страны, восстановление там общественного порядка, применительно к такому преступлению, как незаконное изготовление оружия (ч. 1 ст. 223 УК РФ). Виновный, опасаясь за свою жизнь и здоровье, в целях самообороны изготовил взрывное устройство, тем самым совершил данное преступление. В мирное время подобная ситуация вряд ли имела бы место. 16. Лицо перестает быть общественно опасным, когда оно, совершив преступление небольшой или средней тяжести, оказалось в иных условиях, которые либо не позволят ему совершить подобного рода преступления, либо характеризуют его как исправившегося субъекта. Классическими примерами изменения обстановки применительно к степени общественной опасности лица являются факты совершения последним таких общественно полезных действий, как спасение утопающих или спасение имущества на пожаре, задержание преступника и т.п. На практике часто это основание применяется также в случае призыва лица на срочную воинскую службу. Однако к этой подгруппе оснований нельзя относить при расследовании, к примеру, хищения перевод материально ответственного лица с одной должности на аналогичную другую и т. п. 17. При вынесении решения о прекращении уголовного дела по основаниям комментируемой статьи в учет берутся возраст осужденного, характер преступления, а также время, прошедшее со дня его совершения[141]. ------------------------------- [141] По аналогии с положениями, разъясняющими ст. 6 УПК РСФСР. См.: Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 1998 год. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. N 12; Постановление Президиума Верховного Суда РФ. - 1999. N 12; Постановление Президиума Пермского областного суда от 5 сентября 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. N 11; и др. 18. До прекращения уголовного дела лицу, в поведении которого усмотрен состав преступления небольшой или средней тяжести, должны быть разъяснены основание прекращения дела и право возражать против его прекращения по этому основанию. Не разъяснение обвиняемому (подозреваемому) оснований прекращения дела и права возражать против прекращения дела по названному основанию может повлечь за собой отмену решения о прекращении данного уголовного дела[142]. ------------------------------- [142] По аналогии с положениями, разъясняющими ст. 6 УПК РСФСР. См.: Постановление Президиума Курганского областного суда от 18 августа 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. N 5. 19. Если лицо, подозреваемое или обвиняемого в совершении преступления, считает себя невиновным, желает, чтобы в отношении него уголовное преследование было прекращено по реабилитирующему или какому-либо иному основанию, уголовное дело прекращению по ст. 26 УПК РФ не подлежит, а уже вынесенное постановление (определение) должно быть отменено. Уголовное дело в этой ситуации при наличии к тому оснований должно быть направлено в суд с обвинительным заключением. 20. Как верно отмечает Божьев В.П.[143] в соответствии с п. 12 ч. 2 ст. 42 УПК РФ у потерпевшего имеется право знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами прекращенного уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. Когда же в уголовном деле участвует несколько потерпевших, каждый из них вправе знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются вреда, причиненного данному потерпевшему. ------------------------------- [143] См.: Божьев В.П. Статья 26. Прекращение уголовного дела в связи с изменением обстановки. - С. 56. Статья 27. 1. Для прекращения уголовного преследования по такому основанию, как непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 комментируемой статьи), требуется совокупность следующих условий: - установление события преступления; - привлечение лица в качестве обвиняемого (нахождение его в статусе подозреваемого) по данному уголовному делу; - имеющиеся в деле материалы не могут служить основанием для вывода об участии данного обвиняемого (подозреваемого) в совершении преступления, а органы предварительного расследования исчерпали все возможности для собирания дополнительных доказательств об участии в совершении преступления лица, привлеченного в качестве обвиняемого (подозреваемого). 2. Непричастность подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления означает, что лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, задержанный, лицо, в отношении которого избрана мера пресечения до предъявления обвинения или которому обвинение предъявлено, признается невиновным и полностью реабилитированным. Это значит, что по данному основанию прекращать уголовное дело в целом нельзя. Дело может быть прекращено только в части конкретного лица. 3. Вся совокупность предусмотренных Особенной частью УК РФ преступлений подразделяется на те, которые может совершить любой человек, и те, совершение которых возможно лишь одним строго определенным субъектом. Например, когда в отсутствие хозяев кто-то проник в квартиру и тайно похитил принадлежащую хозяевам шубу, то это деяние мог совершить любой человек. Если не доказано участие обвиняемого в совершении этого преступления, значит, украсть шубу мог кто-то другой. В отношении обвиняемого применяется п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, а предварительное расследование продолжается или приостанавливается по п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого. 4. Другое дело, когда расследуется преступление в отношении конкретного субъекта, без которого нет преступления вообще. К примеру, военнослужащий обвиняется в дезертирстве, то есть самовольном оставлении места службы в целях уклонения от прохождения военной службы, но доказать самовольность его действий органам предварительного следствия не удается. Не доказав вину обвиняемого, тем самым следователь не доказал, что было преступление, а это значит, что прекращать уголовное дело он должен не по п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, а по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за отсутствием состава преступления. Напоминаем, отсутствия события преступления здесь не будет, так как деяние, по поводу которого возбуждено уголовное дело, оставление места службы, имело место, но, исходя из положений презумпции невиновности, оно было не самовольным. 5. Законодателем закреплено правило, что следует руководствоваться тем уголовным законом, который действовал на момент совершения преступления. Иногда же из-за неизвестности точного времени начала и окончания преступных действий правоприменитель не в состоянии утверждать, что в данный конкретный момент была предусмотрена уголовная ответственность за совершение инкриминируемого лицу деяния. Такое лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности, а уголовное дело - прекращению по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Наличие акта амнистии (п. 3). 6. Согласно ст. 84 УК РФ, амнистия объявляется Государственной Думой Федерального Собрания РФ в отношении индивидуально не определенного круга лиц. Актом об амнистии лица, совершившие преступления, обычно освобождаются от уголовной ответственности. 7. Применение акта амнистии возможно только в отношении обвиняемых в совершении конкретного, отмеченного соответственно в акте амнистии преступления. К примеру, согласно ст. 10 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ "О порядке применения постановления "Об объявлении амнистии в связи с принятием Конституции Российской Федерации", действие ст. 7 постановления об объявлении амнистии распространялось на осужденных, приговоры в отношении которых вступили в законную силу до вступления в силу постановления об амнистии[144]. ------------------------------- [144] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 21 июля 1994 г., Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 января 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 8; 1995. N 7. 8. Практике известны случаи, когда самим актом амнистии предусматривалась возможность прекращения уголовных дел, по которым лицо, совершившее преступление, правоохранительным органам не известно. В таких случаях также подлежит применению п. 3 ст. 27 УПК РФ. 9. Общий порядок применения акта амнистии, изданного во время судебного разбирательства дела, заключается в том, что суд в таком случае доводит разбирательство до конца и при вынесении обвинительного приговора освобождает осужденного с учетом амнистии от наказания. Это правило действует даже тогда, когда сам нормативный акт, которым урегулирован порядок применения амнистии, предписывает немедленное его исполнение. И в этом случае уголовное преследование привлекаемых к ответственности лиц не может быть прекращено непосредственно на том этапе, на котором находится судебное разбирательство[145]. ------------------------------- [145] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 11 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 8. Акт помилования. 10. В комментируемой статье ничего не сказано о наличии такого основания прекращения уголовного преследования, как помилование. Тем не менее законодатель неоднократно упоминает о нем в других статьях УПК РФ. В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 310 УПК РФ председательствующий обязан разъяснить подсудимому право ходатайствовать о помиловании, если последний осужден к смертной казни. Согласно ч. 5 ст. 413 УПК РФ новые обстоятельства, служащие основанием возобновления производства по уголовному делу, могут устанавливаться не только приговором, но и определением или постановлением суда, постановлением прокурора, следователя или дознавателя о прекращении уголовного дела вследствие акта помилования и др. 11. Помилование осуществляется Президентом РФ в отношении индивидуально определенного лица. Помилованию подлежат уже осужденные за совершение преступления лица. Они освобождаются от дальнейшего отбывания наказания, либо назначенное им наказание сокращается или заменяется более мягким видом наказания, или с них снимается судимость (ст. 85 УК РФ). Наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению (п. 4). 12. Это основание может быть как реабилитирующим, так и нереабилитирующим. Реабилитирующим его следует признавать в тех случаях, когда приговор, определение или постановление суда о прекращении дела было вынесено в связи с наличием реабилитирующего основания. И наоборот, если приговор, определение (постановление) суда, положенное в основу принимаемого следователем (прокурором, органом дознания) решения, не реабилитировало гражданина, то и основание постановления следователя (прокурора, органа дознания) будет нереабилитирующим. 13. В постановлении, где ссылаются на данное обстоятельство, не требуется дополнительно упоминать о тех обстоятельствах, которыми руководствовался суд, вынося вышеуказанные приговор, определение или постановление. Наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела (п. 5). 14. Так же как и при прекращении уголовного дела по п. 4 ст. 27 УПК РФ, завершающее предварительное расследование постановление следователя (прокурора, органа дознания) может быть как реабилитирующим, так и нереабилитирующим. 15. В нем не требуется помимо упоминания о п. 5 ст. 27 УПК РФ дополнительно ссылки на те обстоятельства, которыми ранее руководствовался орган дознания, следователь, прокурор, вынося свое соответствующее постановление. Не достижение к моменту совершения запрещенного уголовным законом деяния возраста, с наступлением которого, согласно закону, возможно привлечение лица к уголовной ответственности (ч. 3). 16. В части 3 комментируемой статьи говорится о возрасте, с которого наступает уголовная ответственность. Несомненно, это выражение не должно толковаться буквально. Уголовная ответственность не может наступить в связи с тем, что лицо достигло какого-то возраста. Здесь речь идет о достижении лицом к моменту совершения запрещенного уголовным законом деяния возраста, с наступлением которого, согласно закону, возможно привлечение его к уголовной ответственности. 17. Уголовной ответственности подлежат лица, которым до совершения преступления исполнилось шестнадцать лет, а в случае совершения перечисленных в ст. 20 УК РФ преступлений, общественная опасность которых понятна и в более раннем возрасте, - которым исполнилось четырнадцать лет. Законодатель считает, что лица, достигшие четырнадцатилетнего возраста, способны осознавать, что ими совершается убийство (ст. 105 УК РФ), умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (ст. 111 УК РФ), умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (ст. 112 УК РФ), похищение человека (ст. 126 УК РФ), изнасилование (ст. 131 УК РФ), насильственные действия сексуального характера (ст. 132 УК РФ), кража (ст. 158 УК РФ), грабеж (ст. 161 УК РФ), разбой (ст. 162 УК РФ), вымогательство (ст. 163 УК РФ), неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166 УК РФ), умышленные уничтожение или повреждение имущества при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 167 УК РФ), терроризм (ст. 205 УК РФ), захват заложника (ст. 206 УК РФ), заведомо ложное сообщение об акте терроризма (ст. 207 УК РФ), хулиганство при отягчающих обстоятельствах (ч. 2, 3 ст. 213 УК РФ), вандализм (ст. 214 УК РФ), хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 226 УК РФ), хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229 УК РФ), приведение в негодность транспортных средств или путей сообщения (ст. 267 УК РФ). И поэтому за эти преступления они подлежат уголовной ответственности. 18. При отсутствии у несовершеннолетнего свидетельства о рождении, паспорта или иных документов, подтверждающих его возраст, он подвергается судебно-медицинской экспертизе (п. 5 ст. 196 УПК РФ). В такой ситуации днем рождения считается последний день того года, который назван судебной экспертизой как год рождения обследуемого лица, а при указании минимального и максимального возраста следователь должен исходить из предполагаемого судебной экспертизой минимального возраста такого лица[146]. ------------------------------- [146] См.: О внесении дополнений в постановление Пленума Верховного Суда СССР "О практике применения судами законодательства по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлечении их в преступную и иную антиобщественную деятельность": Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 года // Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1982. N 4. С. 17-19. 19. Но даже если несовершеннолетний достиг возраста, с момента наступления которого в обычных условиях он может подлежать уголовной ответственности, закон требует дополнительно выяснять, не отстает ли он от своих сверстников в психическом развитии и соответственно мог ли он в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. 20. Это необходимо, потому что уголовное дело подлежит обязательному прекращению по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в отношении несовершеннолетнего, который достиг возраста, предусмотренного ч. 1, 2 ст.20 УК РФ, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом. Порядок применения оснований прекращения уголовного преследования. 21. Если суд во время судебного разбирательства придет к выводу о необходимости освобождения подсудимого от наказания в связи с наличием акта амнистии или помилования суд, постановляя в отношении подсудимого обвинительный приговор, должен в его описательно-мотивировочной части мотивировать принятое решение. В резолютивной части приговора, признав подсудимого виновным в совершении преступления и назначив наказание по соответствующей статье уголовного закона, суд указывает об освобождении осужденного от наказания. Этот порядок не распространяется на уголовные дела, возбужденные вопреки акту амнистии, освобождающему обвиняемого от уголовной ответственности. Такие дела на основании ст. 27 УПК РФ подлежат прекращению на любой стадии судопроизводства, если против этого не возражает подсудимый[147]. ------------------------------- [147] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 158. 22. В тех случаях, когда лицо, в отношении которого ведется расследование, возражает против прекращения уголовного дела в связи с наличием акта амнистии (помилования), производство по делу продолжается в обычном порядке[148]. ------------------------------- [148] См.: О порядке разрешения некоторых актуальных вопросов, возникших в связи с введением в действие УК РФ и изменениями, внесенными в УПК РСФСР: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 32/15. 23. См. также комментарий ст. 24 УПК РФ. Статья 28. 1. Деятельное раскаяние в обычном порядке предполагает добровольную явку лица с повинной, способствование раскрытию преступления, возмещение им причиненного ущерба или иным образом заглаживание вреда. 2. В связи с деятельным раскаянием суд, прокурор, а с его согласия следователь и дознаватель могут прекратить уголовное дело в отношении лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы или любого неосторожного преступления. 3. Прокуроры прежде чем дать согласие на прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным комментируемой статьей, а также ст. 75 УК РФ, обязаны тщательно проверить: - доказано ли должным образом совершение преступления данным лицом; - имеются ли в материалах дела данные, дающие основание освободить лицо от уголовной ответственности[149]. ------------------------------- [149] См.: О порядке разрешения некоторых актуальных вопросов, возникших в связи с введением в действие УК РФ и изменениями, внесенными в УПК РСФСР: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 32/15. 4. Прекращение уголовного дела по данному основанию возможно и при совершении преступлений, за которые предусмотрено более суровое наказание, вплоть до двадцати лет лишения свободы (к примеру, ст. 276 УК РФ). Речь идет о таких составах, на которые прямо указывается в Особенной части УК РФ. 1) Похищение человека (ст. 126 УК РФ), когда похитивший добровольно освободил похищенного. 2) Незаконная передача виновным лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно незаконное оказание ему услуг имущественного характера (ч. 1-2 ст. 204 УК РФ) в условиях вымогательства или с последующим добровольным сообщением о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело. 3) Подготовка акта терроризма (ст. 205 УК РФ), когда, раскаявшись, лицо своевременно предупредило органы власти или иным образом способствовало предотвращению осуществления акта терроризма. 4) Когда лицо сначала захватило (ст. 206 УК РФ), а затем добровольно или по требованию властей освободило заложника. 5) Лицо участвовало в незаконном вооруженном формировании (ст. 208 УК РФ), но затем добровольно прекратило свое участие и сдало оружие. 6) При незаконном приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ); незаконном изготовлении или ремонте огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, а равно незаконном изготовлении боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств (ст. 223 УК РФ), после добровольной сдачи указанных предметов. 7) В случае незаконного изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК РФ), если лицо добровольно их сдало правоохранительным органам и кроме того активно способствовало раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных веществ, изобличению лиц, их совершивших, а равно обнаружению имущества, добытого преступным путем. 8) Лицо, обвиняемое в государственной измене (ст. 275 УК РФ), шпионаже (ст. 276 УК РФ), а равно в насильственном захвате власти или насильственном удержании власти (ст. 278 УК РФ), освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольным и своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовало предотвращению дальнейшего ущерба интересам государства. 9) Когда лицо дало взятку (ст. 291 УК РФ), в отношении него уголовное дело подлежит прекращению, если имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица или если лицо добровольно[150] сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки. ------------------------------- [150] Не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о даче взятки или коммерческом подкупе стало известно органам власти. См.: О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе: Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. N 6 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 35. 10) Свидетель, потерпевший, эксперт или переводчик освобождаются от уголовной ответственности, если они добровольно в ходе дознания, предварительного следствия заявили о ложности данных ими показаний, заключения или заведомо неправильном переводе (ст. 307 УК РФ). 11) При самовольном оставлении части (ст. 337 УК РФ) в отношении военнослужащего, впервые самовольно оставившего часть, может быть вынесено постановление о прекращении уголовного дела, если следователь признает, что самовольное оставление части явилось следствием стечения тяжелых обстоятельств. 12) В случае совершенного впервые в одиночку дезертирства без вверенного по службе оружия, вследствие стечения тяжелых обстоятельств (ст. 338 УК РФ). 5. Прекращение уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 126, 205, 206, 208, 222, 223, 275-277 УК РФ возможно только тогда, когда в действиях лица не усматривается иного помимо данного (от уголовной ответственности за которое он освобожден) состава преступления. 6. О прекращении уголовного дела обязательно должен быть уведомлен потерпевший, а равно лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления. 7. Если последнее возражает против прекращения уголовного дела вообще или по данному конкретному основанию, это решение принято быть не может, и производство по делу продолжается в обычном порядке - дело с обвинительным заключением направляется в суд. 8. При установлении обстоятельств, влекущих освобождение лица от уголовной ответственности в случаях, предусмотренных примечаниями к соответствующим статьям Особенной части Уголовного кодекса РФ (например, к ст. ст. 126, 204 УК РФ), дело прекращается на основании примечания к той или иной статье уголовного закона[151] и комментируемой статьи. ------------------------------- [151] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 158-159. 9. О понятии преступлений небольшой и средней тяжести см. комментарий ст. 150 УПК РФ. Статья 29. 1. В соответствии со ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", а также с постановлением Конституционного Суда от 14 марта 2002 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности статей 90, 96, 122 и 216 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан С.С. Маленкина, Р.Н. Мартынова И С.В. Пустовалова" ч. 2 ст. 29 УПК РФ и другие связанные с ней уголовно-процессуальные нормы, касающиеся передачи судам в ходе досудебного производства по уголовному делу полномочий по: 1) производству осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; 2) производству обыска и (или) выемки в жилище; 4) производству выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях - вводятся в действие с 1 января 2004 года. 2. До 1 января 2004 года решения по этим вопросам принимает прокурор. 3. Под досудебным производством, о котором идет речь в настоящей статье понимается деятельность суда на стадии предварительного расследования, в то время, когда уголовное дело находится в производстве дознавателя, следователя (начальника следственного отдела, руководителя следственной группы), то есть еще до направления его в суд. 4. Учитывая, что выявление обстоятельств, способствовавших совершению преступления, в соответствии с ч. 2 ст. 73 УПК РФ является важной составной частью судебного разбирательства, судам следует при рассмотрении каждого уголовного дела принимать необходимые меры к выполнению этого требования закона и при наличии достаточных оснований выносить обоснованные частные определения. 5. Основанием для вынесения частного определения могут служить установленные по делу факты нарушения закона, обстоятельства, способствовавшие совершению правонарушений, неправильное поведение отдельных граждан на производстве, в быту или нарушение ими общественного долга[152]. ------------------------------- [152] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 424. 6. Установив при рассмотрении уголовного дела, что недостатки, ошибки, упущения в деятельности предприятий, учреждений, организаций или должностных лиц способствовали совершению преступления, суд, согласно требованиям ч. 4 комментируемой статьи, выносит частное определение (постановление), в котором излагает существо вскрытых недостатков, ошибок и упущений, указывает на связь между ними и совершенным преступлением или иным правонарушением и предлагает принять необходимые меры к их устранению[153]. ------------------------------- [153] См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 г. N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 371. 7. Неуклонно выполняя требование закона о принятии мер к устранению выявленных обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, суды должны в частных определениях указывать установленные по делу конкретные факты, обусловившие совершение преступления[154]. ------------------------------- [154] См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. N 15. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 119. 8. Судам предписано принимать действенные меры к совершенствованию практики вынесения частных определений (постановлений) и улучшению их качества с тем, чтобы каждое из них было эффективным средством укрепления законности и правопорядка, защиты прав и законных интересов граждан, предупреждения преступлений и иных правонарушений, устранения существенных недостатков в работе государственных, общественных, кооперативных предприятий, учреждений и организаций, воспитания у людей чувства высокой ответственности за соблюдение государственной и трудовой дисциплины, выполнение общественного долга[155]. ------------------------------- [155] См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 г. N 11 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 300. 9. Судам следует уделять особое внимание мерам по устранению: - проявлений бюрократизма, протекционизма, ведомственности и местничества, недостатков в организации контроля за учетом, хранением и распределением материальных ценностей, иных нарушений государственной, финансовой, производственной дисциплины, порождающих бесхозяйственность и способствующих хищениям чужой собственности, взяточничеству и другим должностным преступлениям; - нарушений законодательства, направленного на борьбу с пьянством, алкоголизмом и наркоманией, на почве которых совершается большинство преступлений против жизни, здоровья, достоинства граждан, хулиганских проявлений, вовлечение подростков в антиобщественную деятельность; - фактов, обусловивших совершение повторных преступлений, в частности невыполнения руководителями предприятий, учреждений, организаций требований закона о трудовом и бытовом устройстве лиц, отбывших наказание, и контроле за их поведением[156] (см. также комментарий ст. 73 УПК РФ). ------------------------------- [156] См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 г. N 11 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 301. 10. Если при рассмотрении конкретного дела суд установит, что подлежащий применению акт государственного или иного органа не соответствует закону, он в силу ч. 2 ст. 120 Конституции РФ обязан принять решение в соответствии с законом, регулирующим данные правоотношения. Оценке с точки зрения соответствия закону подлежат нормативные акты любого государственного или иного органа (нормативные указы Президента РФ, постановления палат Федерального Собрания РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, акты органов местного самоуправления, приказы и инструкции министерств и ведомств, руководителей учреждений, предприятий, организаций и т. д.). При применении закона вместо не соответствующего ему акта государственного или иного органа суд вправе вынести частное определение (постановление) и обратить внимание органа или должностного лица, издавшего такой акт, на необходимость привести его в соответствие с законом либо отменить[157]. ------------------------------- [157] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 184. 11. Частные определения (постановления), вынесенные при обнаружении судом нарушений прав граждан и других нарушений закона, допущенных при рассмотрении дела нижестоящим судом, могут касаться необоснованного нарушения судом сроков рассмотрения дела[158]. ------------------------------- [158] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 апреля 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 2. 12. Суды обязаны строго соблюдать установленный порядок вынесения частных определений (постановлений), которые должны основываться на достоверно установленных сведениях; обеспечивать действенный контроль за их исполнением[159]. ------------------------------- [159] См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. N 15 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 285. 13. В ст. ч. 4 комментируемой статьи говорится, что суд вправе вынести частное определение или постановление и в других прямо не перечисленных в настоящей статье случаях. Таким образом суд вправе реагировать частными определениями на действия участников процесса или других лиц, свидетельствующие о неуважении к суду, нарушение порядка в судебном заседании, неявку в суд без уважительных причин др. 14. Судам надлежит не оставлять без реагирования нарушения закона, допущенные при производстве дознания или предварительного следствия, в том числе и в случаях, когда они явились основанием для оправдания подсудимого. Если при этом известно, кто из должностных лиц допустил эти нарушения, то они должны быть названы в частном определении. 15. В частном определении должны быть конкретно указаны установленные судом нарушения закона, государственной, финансовой, производственной, трудовой, технологической дисциплины, обусловившие совершение преступления, лица, допустившие нарушения, а также приведены доказательства, на которых основаны выводы суда. 16. Для предотвращения вредных последствий от нарушения порядка хранения, распределения, использования государственного имущества, несоблюдения правил безопасности при производстве работ и других нарушений суд вправе поставить перед компетентными государственными органами, общественными организациями или должностными лицами вопрос об отмене противоречащих закону приказов и иных ведомственных распоряжений. Вместе с тем в частном определении не должны содержаться рекомендации по вопросам производственной и хозяйственной деятельности предприятий, учреждений, организаций. 17. Частное определение по усмотрению суда может быть вынесено в совещательной комнате в виде отдельного документа, подписываемого всем составом суда, как правило, одновременно с приговором или решением либо определением о прекращении производства по делу[160]. ------------------------------- [160] См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 г. N 11 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 302. 18. Если с учетом характера выявленных фактов требуется принятие неотложных мер к их устранению (опасное для жизни и здоровья людей состояние зданий; порча или разворовывание государственного имущества вследствие плохого его хранения; нахождение малолетних детей без присмотра взрослых и т. п.), частное определение может быть вынесено и на более ранней стадии судебного процесса. При этом, однако, не могут предрешаться выводы по вопросам, подлежащим разрешению судом при вынесении приговора или решения по делу[161]. ------------------------------- [161] См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 г. N 11 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 303. 19. Вопрос о целесообразности оглашения частного определения (постановления) в судебном заседании решается судом. Однако, во всяком случае суд объясняет, что по делу вынесено частное определение (постановление), о чем делается запись в протоколе судебного заседания[162]. ------------------------------- [162] См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 г. N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 371. 20. Частное определение по фактам нарушений закона, допущенных при производстве дознания или предварительного следствия, может быть вынесено и в стадии подготовки к судебному заседанию, в том числе и в случаях возвращения уголовного дела прокурору или прекращения дела в связи с неосновательным привлечением лица к уголовной ответственности. 21. Частное определение может быть вынесено в стадии исполнения приговора [163]. ------------------------------- [163] См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988г. N 11 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 303. 22. В соответствии со ст. 391 УПК РФ частное определение (постановление) суда вступает в законную силу по истечении срока на его обжалование. В случае принесения частного представления (жалобы) такое определение (постановление) вступает в законную силу по рассмотрении дела вышестоящим судом, если оно не будет им отменено[164]. ------------------------------- [164] См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 г. N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 371-372. 23. Не только вынесение частных определений (постановлений) имеет профилактическую направленность, вся деятельность суда должна служить устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления. Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание на то, что, допустим, применение к алкоголикам и наркоманам, совершившим преступление, наряду с наказанием принудительных мер медицинского характера является одной из действенных мер по устранению обстоятельств, способствующих совершению преступлений[165]. ------------------------------- [165] См.: О судебной практике по применению к осужденным алкоголикам и наркоманам принудительных мер медицинского характера: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1973 N 10 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 377. 24. Наличие в деле представления следственно-прокурорских органов о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления (других нарушений закона), по которому к моменту судебного разбирательства не было принято надлежащих мер, не лишает суд права реагирования на эти же обстоятельства (нарушения закона) путем вынесения частного определения[166]. ------------------------------- [166] См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. N 15 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 285. 25. Когда в материалах дела имеется представление следователя или прокурора о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, и других нарушений закона, суд должен выяснить, какие меры приняты по представлению. Если таковые приняты не были, надлежит указать об этом в частном определении и, при наличии к тому оснований, поставить вопрос об ответственности должностного лица. 26. В случае невыполнения органами дознания и предварительного следствия установленной законом обязанности выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, или когда эти органы не приняли мер к их устранению, суд одновременно с постановлением приговора вправе частным определением обратить внимание соответствующих должностных лиц на это нарушение[167]. ------------------------------- [167] См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. N 15. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 119. 27. Установив нарушение законности в ходе дознания или предварительного следствия, суд должен в необходимых случаях принять меры для привлечения к ответственности должностного лица, допустившего такое нарушение[168]. 28. В случаях, когда действия потерпевших были направлены на предотвращение и пресечение правонарушений, задержание и разоблачение преступников, судам надлежит выносить частные определения о проявленном потерпевшими мужестве и гражданской активности, информировать об этом общественность через местную печать, радио, телевидение. Суд должен принимать предусмотренные законом меры реагирования на неправильные действия потерпевшего, способствовавшие совершению преступления[169]. ------------------------------- [168] См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. N 15 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 284. [169] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 267. 29. О вынесении частного определения и его оглашении должно быть указано в протоколе судебного заседания. 30. Если частное определение вынесено по поводу неправильного поведения либо недостатков в производственной или общественной деятельности конкретного лица, оно должно быть уведомлено об этом с представлением возможности ознакомиться определением[170]. ------------------------------- [170] См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 г. N 11 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 303. 31. Если будет установлено, что, несмотря на наличие и достаточность оснований, суд первой (апелляционной) инстанции не реагировал на установленные обстоятельств, способствовавших совершению преступления, вышестоящий суд должен сам вынести частное определение. При этом он обязан обратить внимание судов на невыполнение требования закона[171]. ------------------------------- [171] См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988 г. N 11 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 303-304. 32. Судам кассационной инстанции при рассмотрении дел нельзя оставлять без реагирования факты нарушения закона, процессуального упрощенчества, неэтичного поведения судей и принимать меры к предупреждению подобных нарушений в дальнейшем[172]. ------------------------------- [172] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 442. 33. Рассматривая дело в кассационном порядке и отменяя незаконный и необоснованный приговор, а также изменяя приговор и находя, что постановление ошибочного приговора явилось результатом невнимательного или небрежного отношения судей либо дознавателей или предварительное следствие, к исполнению своих обязанностей, суд вправе обратить на это их внимание своим частным определением. 34. Суд кассационной инстанции может также частным определением обратить внимание дознавателей или предварительное следствие, или суда, рассматривавшего дело по первой или апелляционной инстанции, на такие допущенные ими нарушения, которые не влекут за собой отмены или изменения приговора. Однако при этом суд не вправе устанавливать или считать доказанными факты, которые были отвергнуты приговором, или выносить такое частное определение, которое по существу опорочивает законность и обоснованность оставленного без изменения приговора[173]. ------------------------------- [173] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 76-77. 35. Приведенный в комментируемой статье перечень решений, которые может принимать только суд, не исчерпывающий. Так, только суд вправе выдавать разрешения на проведение эксгумации, когда близкие родственники или родственники покойного возражают против ее проведения (ч. 3 ст. 178 УПК РФ). 36. См. также комментарий ст. ст. 93, 114, 125 237, 277, 322 УПК РФ. Статья 30. 1. В соответствии со ст. 8 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" п. 2 ч. 2 комментируемой статьи введен в действие с 1 июля 2002 года в субъектах Российской Федерации, в которых созданы и действуют суды с участием присяжных заседателей, и с 1 января 2003 года вводится на всей территории Российской Федерации. 2. В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" п. 3 ч. 2 ст. 30 комментируемой статьи в части, касающейся рассмотрения коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции уголовных дел о тяжких и особо тяжких преступлениях, вводится в действие с 1 января 2004 года. До 1 января 2004 года уголовные дела о тяжких и особо тяжких преступлениях рассматриваются судьей федерального суда общей юрисдикции единолично, а при наличии ходатайства обвиняемого, заявленного до назначения судебного заседания, коллегией в составе судьи и двух народных заседателей. 3. В настоящей статье одновременно с уголовно-процессуальным институтом, именуемым "состав суда", закреплены положения, характеризующие правило коллегиального рассмотрения дел судом. 4. Необходимо строго соблюдать требования указанной статьи. Их несоблюдение является нарушением процессуального закона, влекущим отмену судебного решения[174]. ------------------------------- [174] См.: О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 1 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С. 293. 5. По ходатайству обвиняемого дела о преступлениях, подсудных областному и равнозначным судам, рассматриваются судьей и присяжными заседателями. Единоличное и рассмотрение дела судом присяжных - два исключения из правила коллегиального рассмотрения дел судом. 6. Коллегиальное рассмотрение дел осуществляется судом: - с 1 января 2004 года в составе нескольких (не менее чем трех) профессиональных судей, - до 1 января 2004 года - в составе одного профессионального судьи и двух народных заседателей. 7. Гарантии коллегиального принятия решения. 1) Все члены состава суда, в том числе председательствующий и народные заседатели, при принятии решения пользуются равными правами. 2) Все судьи в РФ обладают единым статусом (ст.2 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации"). 3) Все вопросы, стоящие перед судом, решаются простым большинством голосов. Никто не вправе воздержаться. 4) Председательствующий высказывает свое мнение последним. 5) Судья (народный заседатель), оставшийся при особом мнении, вправе изложить его письменно в совещательной комнате. Тем не менее, он все равно обязан подписать приговор, который провозглашается от имени всего состава суда. Особое же мнение подшивается в дело, но не оглашается (ст. 301 УПК РФ). 8. Судом присяжных может быть рассмотрено уголовное дело о преступлении, перечисленном в ч. 3 ст. 31 УПК РФ, но это не говорит о том, что такое наказание не вправе назначить суд в составе трех судей федерального суда общей юрисдикции (а до 1 января 2004 года в составе одного профессионального судьи и двух народных заседателей), если от обвиняемого не поступило ходатайства о рассмотрении его дела судом присяжных[175] и он до назначения судебного заседания заявил ходатайство о рассмотрении его дела соответствующим составом суда. ------------------------------- [175] См.: Обзор кассационной практики отмены приговоров за мягкостью назначенного наказания // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 7. 9. Если по делу обвиняется несколько лиц, ходатайствовать о рассмотрении дела судом присяжных вправе те из них, которым предъявлено обвинение в совершении преступлений, указанных в ч. 3 ст. 31 УПК РФ[176]. ------------------------------- [176] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 214. 10. Суд присяжных действует в составе одного профессионального судьи и двенадцати присяжных заседателей. Количество судей не может быть больше одного. Помимо основных двенадцати выбирается еще два или большее количество запасных присяжных заседателя. 11. См также комментарий ст. ст. 31, 243, 301 УПК РФ. Статья 31. 1. Подписав 16 декабря 1966 года пакт "О гражданских и политических правах", Россия обязалась обеспечить, чтобы право на правовую защиту для любого лица, требующего такой защиты, устанавливалось компетентными судебными властями. В развитие данного положения в ст. 47 Конституции РФ отмечено, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. 2. Подсудность - это совокупность признаков, характеризующих преступление (общественно опасное деяние), а в некоторых случаях и лицо, совершившее преступление, исходя из которых, рассмотрение и разрешение уголовного дела по первой инстанции относится к компетенции строго определенного суда. 3. Мировым судьям подсудны уголовные дела о следующих преступлениях: - умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью (ч. 1 ст. 112 УК РФ); - причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 113 УК РФ); - причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ст. 114 УК РФ); - умышленное причинение легкого вреда здоровью (ст. 115 УК РФ); - побои (ст. 116 УК РФ); - истязание (ч. 1 ст. 117 УК РФ); - причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью по неосторожности (ст. 118 УК РФ); - заражение венерической болезнью (ст. 121 УК РФ); - заведомое поставление другого лица в опасность заражения ВИЧ - инфекцией (ч. 1 ст. 122 УК РФ); - незаконное производство аборта (ч. ч. 1, 2 ст. 123 УК РФ); - неоказание помощи больному (ст. 124 УК РФ); - оставление в опасности (ст. 125 УК РФ); - незаконное лишение человека свободы, не связанное с его похищением (ч. 1 ст. 127 УК РФ); - незаконное помещение в психиатрический стационар (ч. 1 ст. 128 УК РФ); - клевета (ст. 129 УК РФ); - оскорбление (ст. 130 УК РФ); - понуждение к действиям сексуального характера (ст. 133 УК РФ); - нарушение неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ); - нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ); - нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК РФ); - отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК РФ); - воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий (ч. 1 ст. 141 УК РФ); - нарушение правил охраны труда (ч. 1 ст. 143 УК РФ); - воспрепятствование законной профессиональной деятельности журналистов (ст. 144 УК РФ); - необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК РФ); - невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат (ч. 1 ст. 145.1 УК РФ); - воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповеданий (ст. 148 УК РФ); - воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них (ст. 149 УК РФ); - незаконное усыновление (удочерение) (ст. 154 УК РФ); - разглашение тайны усыновления (удочерения) (ст. 155 УК РФ); - неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего (ст. 156 УК РФ); - злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (ст. 157 УК РФ); - кража (ч. 1 ст. 158 УК РФ); - мошенничество (ч. 1 ст. 159 УК РФ); - присвоение или растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному (ч. 1 ст. 160 УК РФ); - причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ч.ч. 1 и 2 ст. 165 УК РФ); - неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ч. 1 ст. 166 УК РФ); - умышленные уничтожение или повреждение имущества (ч. 1 ст. 167 УК РФ); - уничтожение или повреждение имущества по неосторожности (ст. 168 УК РФ); - воспрепятствование законной предпринимательской деятельности (ст. 169 УК РФ); - приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ч. 1 ст. 175 УК РФ); - принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ч. 1 ст. 179 УК РФ); - незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК РФ); - нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм (ч. 1 ст. 181 УК РФ); - заведомо ложная реклама (ст. 182 УК РФ); - незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, без согласия их владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб (ч. 2 ст. 183 УК РФ); - обман потребителей (ч. 1 ст. 200 УК РФ); - хулиганство (ч. 1 ст. 213 УК РФ); - вандализм (ст. 214 УК РФ); - приведение в негодность объектов жизнеобеспечения (ч. 1 ст. 215.2 УК РФ); - небрежное хранение огнестрельного оружия (ст. 224 УК РФ); - незаконное культивирование запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества (ч. 1 ст. 231 УК РФ); - незаконное распространение порнографических материалов или предметов (ст. 242 УК РФ); - уничтожение или повреждение памятников истории и культуры (ч. 1 ст. 243 УК РФ); - надругательство над телами умерших и местами их захоронения (ч. 1 ст. 244 УК РФ); - жестокое обращение с животными (ст. 245 УК РФ); - незаконная добыча водных животных и растений (ч.ч. 1 и 2 ст. 256 УК РФ); - незаконная охота (ч. 1 ст. 258 УК РФ); - незаконная порубка деревьев и кустарников (ст. 260 УК РФ); - уничтожение или повреждение лесов (ст. 261 УК РФ); - недоброкачественный ремонт транспортных средств и выпуск их в эксплуатацию с техническими неисправностями (ч.1 ст. 266 УК РФ); - нарушение правил, обеспечивающих безопасную работу транспорта (ч. 1 ст. 268 УК РФ); - нарушение правил безопасности при строительстве, эксплуатации или ремонте магистральных трубопроводов (ч. 1 ст. 269 УК РФ); - публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности (ч. 1 ст. 280 УК РФ); - утрата документов, содержащих государственную тайну (ст. 284 УК РФ); - отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний (ст. 308 УК РФ); - разглашение данных предварительного расследования (ст. 310 УК РФ); - незаконные действия в отношении имущества, подвергнутого описи или аресту либо подлежащего конфискации (ст. 312 УК РФ); - побег из места лишения свободы, из-под ареста или из-под стражи (ч. 1 ст. 313 УК РФ); - уклонение от отбывания лишения свободы (ст. 314 УК РФ); - неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта (ст. 315 УК РФ); - оскорбление представителя власти (ст. 319 УК РФ); - разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении должностного лица правоохранительного или контролирующего органа, а также его близких, если это деяние совершено в целях воспрепятствования его служебной деятельности (ч. 1 ст. 320 УК РФ); - приобретение или сбыт официальных документов и государственных наград (ст. 324 УК РФ); - похищение или повреждение документов, штампов, печатей либо похищение марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия (ст. 325 УК РФ); - подделка или уничтожение идентификационного номера транспортного средства (ч. 1 ст. 326 УК РФ); - надругательство над Государственным гербом Российской Федерации или Государственным флагом Российской Федерации (ст. 329 УК РФ); - самоуправство (ч. 1 ст. 330 УК РФ); 4. Максимальное наказание за публичные призывы к развязыванию агрессивной войны (ч. 1 ст. 354 УК РФ) не превышает трех лет. Однако согласно п. 1 ч. 3 комментируемой статьи дела о таких преступлениях подсудны Верховному суду республики, краевому или областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области и суду автономного округа. 5. Как следует из приведенного списка, мировому судье подсудны дела частного обвинения. Они ему подсудны, вне зависимости от того проводилось ли по данному факту ранее предварительное следствие (дознание) или нет. 6. Дела о вышеперечисленных преступлениях мировыми судьями рассматриваются и тогда, когда в их совершении принимали участие несовершеннолетние - лица, не достигшее восемнадцатилетнего возраста. 7. Мировым судьей не могут быть рассмотрены дела о преступлениях, в совершении которых обвиняются военнослужащие, граждане, проходящие военные сборы, а также граждане, уволенные с военной службы, граждане, прошедшие военные сборы, при условии, что преступления совершены ими в период прохождения военной службы, военных сборов (п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации"). Поэтому, несмотря на то, что за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 335 (нарушение уставных правил взаимоотношений между военнослужащими при отсутствии между ними отношений подчиненности), ч.ч. 1-3 ст. 337 (самовольное оставление части или места службы), ч. 3 ст. 340 (нарушение правил несения боевого дежурства (боевой службы) вследствие небрежного или недобросовестного к ним отношения, повлекшее тяжкие последствия), ч. 1 ст. 341 (нарушение правил несения пограничной службы), ст. 342 (нарушение уставных правил караульной службы) УК РФ максимальное наказание также не превышает трех лет лишения свободы, дела о таких преступлениях мировому судье неподсудны. Исходя из того, кто может совершать данные преступления, они всегда к подсудны военным судам. 8. Уголовные дела мировой судья рассматривает единолично. 9. Если рассмотрение дела мировыми судьями, к подсудности которых оно отнесено законом, невозможно (например, в связи с наличием обстоятельств, устраняющих мирового судью от участия в рассмотрении дела), председатель вышестоящего (районного) суда или его заместитель по ходатайству одной из сторон вправе передать дело для рассмотрения мировому судье другого ближайшего судебного участка[177]. ------------------------------- [177] По аналогии с положениями, изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8. См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 184. 10. В соответствии со ст. 5 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" в субъектах Российской Федерации, в которых на момент введения в действие УПК РФ не созданы должности мировых судей, уголовные дела, отнесенные УПК РФ к подсудности мировых судей, рассматриваются судьями районных судов единолично в порядке, установленном главой 41 УПК РФ. 11. Районному суду подсудны все дела, кроме дел, которые подсудны мировым судьям, верховным судам республики, краевым или областным судам, судам города федерального значения, суду автономной области и судам автономных округов, а также военным судам. 12. Рассмотрением уголовных дел о преступлениях, за совершение которых согласно санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ не может быть назначено наказание, по своей тяжести превышающее десять лет лишения свободы, вправе и обязан заниматься судья единолично. Факт единоличного разрешения уголовного дела законодатель не ставит в зависимость от волеизъявления подсудимого. Дело будет рассмотрено единолично даже в случае отраженного в материалах уголовного дела возражения обвиняемого против этого. 13. Все остальные дела, подсудные районному суду, до 1 января 2004 года при наличии ходатайства обвиняемого, заявленного до назначения судебного заседания, могут быть рассмотрены профессиональным судьей и двумя народными заседателями, а с 1 января 2004 года - тремя профессиональными судьями. Это дела об умышленных преступлениях, за совершение которых максимальное наказание является более строгим, чем десять лет лишения свободы. 14. Если рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом, невозможно (например, в связи с недопустимостью повторного участия судьи в рассмотрении дела, наличием обстоятельств, устраняющих судью от участия в рассмотрении дела или создающих невозможность рассмотрения дела в данном суде), председатель вышестоящего суда или его заместитель по ходатайству одной из сторон вправе передать дело для рассмотрения в другой ближайший суд того же уровня (звена)[178]. ------------------------------- [178] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 184. 15. Исходя из содержания п. 1 ч. 3 комментируемой статьи, верховному суду республики, краевому или областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области и суду автономного округа подсудны дела об убийстве при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 ст. 105 УК РФ), похищении человека, совершенном организованной группой либо повлекшем по неосторожности смерть потерпевшего или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 126 УК РФ), изнасиловании, повлекшем по неосторожности смерть, причинение тяжкого вреда здоровью, заражение ВИЧ-инфекцией или иные тяжкие последствия потерпевшей, а также об изнасиловании потерпевшей, заведомо не достигшей четырнадцатилетнего возраста (ч. 3 ст. 131 УК РФ), торговле несовершеннолетними, повлекшей по неосторожности его смерть или иные тяжкие последствия (ч. 3 ст. 152 УК РФ), терроризме (ст. 205 УК РФ), захвате заложника при отягчающих обстоятельствах (ч.ч. 2 и 3 206 УК РФ), создании вооруженного формирования, не предусмотренного федеральным законом, а равно руководстве таким формированием (ч. 1 ст. 208 УК РФ), бандитизме (ст. 209 УК РФ), организации преступного сообщества (ст. 210 УК РФ), угоне судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава (ст. 211 УК РФ), организации массовых беспорядков, сопровождавшихся насилием погромами, поджогами, уничтожением имущества, применением огнестрельного оружия, взрывчатых веществ или взрывных устройств, а также оказанием вооруженного сопротивления представителям власти (ч. 1 ст. 212 УК РФ), пиратстве (ст. 227 УК РФ), нарушении правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта, повлекшем по неосторожности смерть двух или более лиц (ч. 3 ст. 263 УК РФ), приведении в негодность транспортных средств или путей сообщения, повлекшем по неосторожности смерть двух или более лиц (ч. 3 ст. 267 УК РФ), нарушении правил безопасности при строительстве, эксплуатации или ремонте магистральных трубопроводов, повлекшем по неосторожности смерть двух или более лиц (ч. 3 ст. 269 УК РФ), государственной измене (ст. 275 УК РФ), шпионаже (ст. 276 УК РФ), посягательстве на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 277 УК РФ), насильственном захвате власти или насильственном удержании власти (ст. 278 УК РФ), вооруженном мятеже (ст. 279 УК РФ), диверсии (ст. 281 УК РФ), получении взятки при отягчающих обстоятельствах (ч.ч. 3 и 4 ст. 290 УК РФ), воспрепятствовании осуществлению правосудия и производству предварительного расследования (ст. 294 УК РФ), посягательстве на жизнь лица, осуществляющего правосудие или предварительное расследование (ст. 295 УК РФ), угрозе или насильственных действиях в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования (ст. 296 УК РФ), неуважении к суду (ст. 297 УК РФ), клевете в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, дознавателя, судебного пристава, судебного исполнителя (ст. 298 УК РФ), привлечении заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ), незаконном освобождении от уголовной ответственности (ст. 300 УК РФ), незаконном задержании, заключении под стражу или содержании под стражей (ст. 301 УК РФ), принуждении к даче показаний (ст. 302 УК РФ), фальсификации доказательств по уголовному делу (ч.ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ), провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ), вынесении заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УК РФ), посягательстве на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК РФ), дезорганизации деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества, совершенной организованной группой либо с применением насилия, опасного для жизни или здоровья (ч. 3 ст. 321 УК РФ), незаконном пересечении охраняемой Государственной границы РФ, совершенном группой лиц по предварительному сговору или организованной группой либо с применением насилия или с угрозой его применения (ч. 2 ст. 322 УК РФ), планировании, подготовке, развязывании или ведении агрессивной войны (ст. 353 УК РФ), публичном призыве к развязыванию агрессивной войны (ст. 354 УК РФ), производстве или распространении оружия массового поражения (ст. 355 УК РФ), применении запрещенных средств и методов ведения войны (ст. 356 УК РФ), геноциде (ст. 357 УК РФ), экоциде (ст. 358 УК РФ), вербовке, обучении, финансировании или ином материальном обеспечении наемника, а равно его использовании в вооруженном конфликте или военных действиях (ч.ч. 1 и 2 ст. 359 УК РФ) и нападении на лиц или учреждения, которые пользуются международной защитой (ст. 360 УК РФ). Верховному суду республики, краевому или областному суду, суду города федерального значения, суду автономной области и суду автономного округа подсудны также дела о которых идет речь в п.п. 2 и 3 ч. 3 комментируемой статьи. 16. Верховный Суд РФ является высшим судебным органом России по уголовным делам, подсудным судам общей юрисдикции, и при этом вправе рассматривать дела по первой инстанции (ст. 126 Конституции РФ). 17. В ч. 4 комментируемой статьи говорится о делах, отнесенных федеральным конституционным законом и федеральным законом к подсудности Верховного Суда РФ. Отнесение этих дел к подсудности высшего органа правосудия нашего государства является дополнительной гарантией обеспечения прав и законных интересов отдельных категорий должностных лиц государства. 18. Так, согласно ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" уголовное дело в отношении судьи по его требованию, заявленному до начала судебного разбирательства, должно быть рассмотрено только Верховным Судом РФ. 19. Военная коллегия рассматривает в первой инстанции дела о преступлениях, в совершении которых обвиняется судья военного суда, если им заявлено соответствующее ходатайство, а также дела о преступлениях особой сложности или особого общественного значения, которые Военная коллегия вправе принять к своему производству при наличии ходатайства обвиняемого (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации"). 20. Кем бы ни являлся обвиняемый и какую бы должность не занимал без его ходатайства о рассмотрении дела по первой инстанции Верховным Судом РФ таковое по общему правилу нельзя признать законным. 21. Когда же по делу, подсудному Верховному Суду РФ, к ответственности привлечено несколько обвиняемых, один (одни) из которых ходатайствует, а другой (другие) возражает против рассмотрения их дела по первой инстанции Верховным Судом РФ, какой суд будет рассматривать такое дело решает сам Верховный Суд РФ. 22. Уголовное дело об общественно опасном деянии, совершенном невменяемым и подпадающем под признаки определенной статьи УК РФ, должен рассматривать тот суд, которому подсудно дело о совершении аналогичного преступления[179]. ------------------------------- [179] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 3. 23. Военные суды создаются по территориальному принципу по месту дислокации войск и флотов и осуществляют судебную власть в войсках, органах и формированиях, где федеральным законом предусмотрена военная служба. Военные суды в пределах своей компетенции рассматривают дела в качестве суда первой инстанции (ст. 22 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации"). 24. В систему военных судов входят окружные (флотские) военные суды и гарнизонные военные суды. В случае если воинская часть, предприятие, учреждение или организация Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов дислоцируются за пределами территории Российской Федерации, по месту их дислокации могут быть созданы военные суды, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации (ст. 8 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации"). 25. Военным судам подсудны дела о преступлениях, в совершении которых обвиняются военнослужащие, граждане, проходящие военные сборы, а также граждане, уволенные с военной службы, граждане, прошедшие военные сборы, при условии, что преступления совершены ими в период прохождения военной службы, военных сборов (п. 2 ч. 1 ч. ч. 3-5 ст. 7 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации"). 26. Военным судам, дислоцирующимся за пределами территории Российской Федерации, подсудны все уголовные дела, подлежащие рассмотрению федеральными судами общей юрисдикции, если иное не установлено международным договором Российской Федерации. 27. В ч. 1 ст. 14 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации" отмечено, что дела о преступлениях, за совершение которых может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненного лишения свободы или смертной казни в первой инстанции рассматривает окружной (флотский) военный суд. Уголовные дела, не отнесенные Федеральным конституционным законом "О военных судах Российской Федерации" к подсудности Военной коллегии или окружного (флотского) военного суда рассматривает в первой инстанции гарнизонный военный суд (ч. 1 ст. 22 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации"). 28. В соответствии со ст. 6 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" судьи гарнизонных военных судов рассматривают также уголовные дела, отнесенные УПК РФ к подсудности мировых судей. Данные дела рассматриваются в порядке, установленном главой 41 УПК РФ. 29. Подсудность дел военным судам в период мобилизации и в военное время определяются соответствующими федеральными конституционными законами (ч. 8 ст. 7 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации"). 30. См. также комментарий ст. ст. 20, 29, 241, 440 УПК РФ. Статья 32. 1. Уголовное дело подлежит рассмотрению районным судом, если преступление совершено на территории обслуживаемого им административного района (города); краевым, областным судом - на территории края, области. 2. Верховным Судом республики, судом автономной области - на их территория. Район деятельности краевого суда не включает территорию входящей в него автономной области, а район деятельности областного суда территорию автономного округа, входящего в состав области. 3. В военных судах правила территориальной подсудности действуют с учетом правил персональной подсудности и особенностей организации военных округов и флотов. Основным признаком определения подсудности является принадлежность обвиняемого к воинской части, которая находится в сфере компетенции соответствующего военного суда. Так, флотскому военному суду подсудны дела о преступлениях военнослужащих данного флота. Гарнизонному военному суду - военнослужащих частей этого гарнизона, а также находившихся на территории гарнизона в отпуске, в командировке в момент совершения преступления[180]. ------------------------------- [180] См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР. - 1997. С. 74. 4. Тот факт, что обвинительное заключение составлено в Генеральной прокуратуре РФ, т.е. в районе юрисдикции Тверского межмуниципального (районного) суда г. Москвы, не дает оснований для рассмотрения уголовного дела именно этим судом, если преступление совершено в районе деятельности другого суда[181]. ------------------------------- [181] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. N 1. 5. Окончательное решение о том, какой суд будет рассматривать уголовное дело по первой инстанции - суд, на территории обслуживания которого совершено большинство расследованных по данному уголовному делу преступлений или на территории которого совершено наиболее тяжкое преступление, решает судья, разрешающий вопрос о назначении судебного заседания. 6. Нарушения правил подсудности не будет, какое бы он решение не принял. Если по решению суда дело будет направлено по подсудности в другой суд, исходя из положений ст. 36 УПК РФ, последний не имеет права принять аналогичное решение и вернуть указанное дело по подсудности обратно. 7. Какое преступление является наиболее тяжким, решает сам прокурор, судья и суд, исходя из своего внутреннего убеждения, а также санкции статьи, предусматривающей наказание за его совершение, характера и тяжести последствий преступного деяния. 8. О понятии "более тяжкое преступление" см. комментарий ст. 360 УПК РФ. 9. См. также содержание и комментарий ст. 36 УПК РФ. Статья 33. 1. Судами разных уровней в значении употребленном в части первой настоящей статьи являются суды разных звеньев судебной системы. Соответственно одного уровня относятся к одному и тому же звену. 2. Под звеном судебной системы понимается совокупность судов, обладающих равной компетенцией. Лишь относительно судов общей юрисдикции третьего звена понятие равной компетенции применяется с определенной долей условности, так как в это звено исторически принято включать Верховный Суд РФ и все военные суды. Соответственно суды третьего звена судебной системы нельзя признавать одноименными судами. 3. К судам первого звена относятся все виды районных и городских судов. Этим звеном рассматривается более 90% всех дел. Но даже у этой разновидности судов есть суды нижестоящие. Таковыми являются мировые судьи. 4. Вышестоящими по отношению к судам первого звена признаются суды второго звена. К таковым относятся Верховные суды республик, областные, краевые суды, суды автономных областей, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга. 5. Соответственно вышестоящим по отношению к судам второго звена является Верховный Суд РФ. Он же будет вышестоящим по отношению к окружным (флотским) военным судам, которые в свою очередь считаются вышестоящими над гарнизонными военными судами. 6. См. также содержание и комментарий ст. ст. 31, 153 УПК РФ. Статья 34. 1. Вопрос о подсудности всегда решается судьей единолично во время подготовки к судебному заседанию. 2. Судья вышестоящего суда, принявший при назначении судебного заседания решение об изменении обвинения (ч. 5 ст. 236 УПК РФ), не вправе передать дело для судебного разбирательства в нижестоящий суд по подсудности. Решение о передаче дела по подсудности в нижестоящий суд возможно лишь в случае, когда при назначении судебного заседания судья вышестоящего суда не решает никаких других вопросов, кроме вопроса о подсудности[182]. ------------------------------- [182] По аналогии. См.: О некоторых вопроса, связанных с передачей уголовного дела в нижестоящий суд в стадии назначения судебного заседания: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1976 N 6 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 416. 3. О понятии вышестоящего и нижестоящего суда см. комментарий ст. 33 УПК РФ. 4. В соответствии же со ст. 47 Конституции РФ каждому гарантировано право на рассмотрение дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых дело отнесено законом. В соответствии с указанным конституционным положением вышестоящий суд не вправе без ходатайства или согласия сторон принять к своему производству (а значит, и оставить данное в своем производстве) в качестве суда первой инстанции дело, подсудное нижестоящему суду[183]. ------------------------------- [183] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 12. 5. В случае, когда неподсудность дела данному суду обнаружилась уже во время судебного разбирательства, возможны следующие решения: а) дело, подсудное вышестоящему суду или военному суду, определением суда (постановлением судьи) направляется по надлежащей подсудности; б) дело, подсудное нижестоящему суду, рассматривается в полном объеме и заканчивается принятием решения по существу; в) дело, подсудное одноименному суду, направляется по подсудности или заканчивается рассмотрением. 6. Последнее решение, а также решение, о котором идет речь в п. "б", возможно лишь с согласия подсудимого и в случае, когда суд приступил к его рассмотрению по существу. О направлении дела по подсудности в этих случаях суд выносит определение, а судья - постановление. 7. Согласие подсудимого о рассмотрении его дела не тем судом, которому оно подсудно должно быть зафиксировано в письменном документе и приобщено к материалам уголовного дела[184]. ------------------------------- [184] По аналогии с положениями, содержащимися в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 1996 г. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 12. 8. См. также содержание и комментарий ст. ст. 31, 32 УПК РФ. Статья 35. 1. Изменение территориальной подсудности возможно лишь в пределах деятельности судов одного уровня. Даже при наличии оснований, предусмотренных комментируемой статьей, предметная подсудность не может быть изменена. Соответственно суду нижестоящего уровня (звена) не может быть подсудно рассмотрение уголовных дел подсудных, согласно требованиям ст. 31 УПК РФ суду вышестоящего уровня (звена). 2. Передача дела в другой суд допустима лишь до открытия судебного разбирательства. 3. К их числу случаев, когда "не все участники уголовного судопроизводства по делу проживают на территории, на которую распространяется юрисдикция данного суда" относятся такие ситуации, как: нахождение обвиняемого не в районе деятельности суда, в который дело направлено прокурором по подсудности; проживание большинства потерпевших и свидетелей в ином месте, чем то, где расположен суд, но вблизи района деятельности одноименного суда, и др. 4. Ходатайство подсудимого о рассмотрении его дела не тем судом, которому оно подсудно или согласие на это должно быть зафиксировано в письменном документе и приобщено к материалам уголовного дела[185]. ------------------------------- [185] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 февраля 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 12. 5. См. также комментарий ст. 33 УПК РФ. Статья 36. 1. Если в суд другим судом в нарушение закона направлено дело, подсудное вышестоящему суду, то оно не может быть принято к производству. Председатель суда направляет это дело в вышестоящий суд для определения его подсудности. 2. Аналогично должен поступить председатель суда, когда в суд в нарушение требований УПК РФ поступило уголовное дело, подсудное военному суду. Председатель суда должен направить это дело в вышестоящий суд для определения его подсудности. 3. См. также содержание и комментарий ст. 32, 34, 35 УПК РФ. Статья 37. 1. В уголовном процессе прокурор возбуждает уголовное дело (ст. 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"), надзирает за исполнением законов органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие, а также за соблюдением уголовно-процессуального закона администрациями мест содержания задержанных и заключенных под стражу. Помимо этого прокурор осуществляет уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством РФ, и участвует в рассмотрении дел судами, вносит представления на противоречащие закону решения, приговоры, определения и постановления судов. 2. Указанные виды уголовно-процессуальной деятельности осуществляют Генеральный прокурор РФ и подчиненные ему прокуроры субъектов РФ, районные (городские) прокуроры, военные прокуроры и прокуроры специализированных прокуратур. 3. Полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие, устанавливаются не только комментируемой статьей, но и некоторыми другими статьями УПК РФ. Указания Генерального прокурора РФ по вопросам предварительного следствия и дознания, не требующим законодательного регулирования, являются обязательными для исполнения (ст. 30 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"). 4. Прокурор вправе знакомиться с документами, на основании которых лица задержаны или заключены под стражу, а также требовать от администрации создания условий, обеспечивающих права задержанных и заключенных под стражу. Прокурор обязан немедленно освободить своим постановлением каждого в нарушение закона подвергнутого задержанию или предварительному заключению (ст. 33 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"). 5. Прокуроры осуществляют полномочия независимо от федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, общественных объединений и в строгом соответствии с действующими на территории Российской Федерации законами; действуют гласно в той мере, в какой это не противоречит требованиям законодательства РФ об охране прав и свобод граждан, а также законодательства РФ о государственной и иной специально охраняемой законом тайне; информируют федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, а также население о состоянии законности. 6. Требования прокурора, вытекающие из его полномочий, подлежат безусловному исполнению в установленный срок. Умышленное невыполнение таких требований влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от десяти до пятнадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от двадцати до тридцати минимальных размеров оплаты труда (ст. 17.7 КоАП РФ). 7. Под органами предварительного следствия, о которых идет речь в настоящей статье, понимаются следователи, следственные группы и самостоятельно производящие предварительное следствие начальники следственных отделов. 8. В данной статье перечислены уголовно-процессуальные средства прокурорского надзора за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие. 9. Прокурор не только вправе, но и обязан в случае выявления нарушений законности применять указанные средства прокурорского надзора. 10. Предметом этой отрасли прокурорского надзора является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, выполнения оперативно-розыскных мероприятий и проведения расследования, а также законность решений, принимаемых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие. 11. Осуществляя надзор за соблюдением закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях, прокурор проверяет исполнение не только требований федерального закона, но и ведомственных нормативных актов, которыми урегулирован порядок регистрации и учета заявлений (сообщений) о преступлении. В органах внутренних дел данный порядок урегулирован Инструкцией о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях[186], в органах контрразведки РФ Временной инструкцией о порядке рассмотрения и разрешения предложений, заявлений и жалоб граждан в органы контрразведки РФ[187] и т. д. ------------------------------- [186] См.: Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях: Приказ МВД РФ от 13 марта 2003 г. N 158 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2003. N 26. [187] См.: Временная инструкция о порядке рассмотрения и разрешения предложений, заявлений и жалоб граждан в органы контрразведки РФ: Приказ ФСК РФ от 3 августа 1994 г. N 280 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 1996. N 7. 12. Регистрация - это присвоение каждому поступающему сообщению о преступлении и иной информации о правонарушении порядкового номера и фиксация в учетной документации кратких соответствующих сведений о них согласно установленному порядку[188]. ------------------------------- [188] См.: Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях: Приказ МВД РФ от 13 марта 2003 г. N 158 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2003. N 26. 13. Прокурор своим постановлением вправе отменить постановление следователя или органа дознания о возбуждении уголовного дела только с одновременным отказом в его возбуждении, либо прекращением уголовного дела, если по нему было произведено хотя бы одно, за исключением осмотра места происшествия, следственное действие. 14. Неосновательность отказа в возбуждении дела не обязательно предполагает незаконность принятого решения (см. об этом комментарий ст. ст. 144, 148 УПК РФ). Со временем могут измениться обстоятельства, послужившие основанием принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела. В этом случае прокурор своим постановлением отменяет состоявшееся об этом постановление следователя или дознавателя и возбуждает дело. 15. В случае отмены незаконного решения следователя или органа дознания прокурор по этому поводу может внести представление руководителю учреждения, где работает следователь или дознаватель (к примеру, начальнику органа внутренних дел). И напротив, такого полномочия у него нет, когда на момент вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела на то имели место законные основания. 16. Прокуроры обязаны не реже одного раза в год проверять состояние и условия хранения вещественных доказательств, правильность ведения документов по их приему и учету. О результатах проверки составляется акт[189]. ------------------------------- [189] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 17. К иным полномочиям прокурора относятся, к примеру, следующие. Прокурор вправе отменить указание нижестоящего прокурора (ч. 4 ст. 38 УПК РФ). 18. В случаях, указанных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ прокурор вправе признать доказательство недопустимым. 19. В соответствии с ч. 3 ст. 144 УПК РФ прокурор вправе продлять срок проверки заявления (сообщения) о преступлении до 10 суток. 20. Прокурор обязан обеспечить участие защитника в деле в случаях, предусмотренных законом (ст. 51 УПК РФ), если защитник не был приглашен самим обвиняемым или другими лицами по его поручению и др. 21. Для следователей и органов дознания обязательны письменные указания прокурора. 22. Для следователей и органов дознания обязательны указания как надзирающего прокурора, так и любого вышестоящего прокурора. 23. Обжалование дознавателем указаний прокурора никогда не приостанавливает их исполнения. 24. В настоящей статье употреблен термин "расследование уголовного дела". В действительности же предварительному расследованию подлежит не уголовное дело, а преступление или запрещенное уголовным законом общественно опасное деяние, как соответственно и отмечается в ч. 3 ст. 32, ч. 1 ст. 109, п. 3 ч. 1 ст. 153, ч. 3 ст. 154, ст. 155, ч. 2 ст. 465 УПК РФ. 25. Решения прокурора, о которых идет речь в п. п. 8 и 9 ч. 2 комментируемой статьи должны оформляться в виде постановления (приложение N 25 к ст. УПК РФ). 26. См. также комментарий ст. ст. 21, 38, 223 УПК РФ. Статья 38. 1. Следователь как субъект уголовного процесса - это по должности следователь (старший следователь, следователь по особо важным делам) прокуратуры, следователь органов внутренних дел, следователь органов федеральной службы безопасности и органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (см. также комментарий ст. ст. 5 и 151 УПК РФ). 2. Постановления, требования, поручения и запросы следователя в соответствии с законом по находящимся в его производстве уголовным делам, обязательны для исполнения без какого-либо исключения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21 УПК РФ). 3. На следователя закон возложил и ряд обязанностей. Он обязан в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч. 2 ст. 21 УПК РФ), принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах своей компетенции принять по нему решение (ч. 1 ст. 144 УПК РФ), выносить постановление о прекращении уголовного преследования, принимать некоторые иные процессуальные решения при наличии в его распоряжении соответствующих оснований. Следователь должен выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ). 4. В отличие от некоторых органов дознания, следователь не обладает правом на принятие оперативно-розыскных мер (ст. 40 УПК РФ). Между тем у него есть ряд полномочий, которые отсутствуют у дознавателя. 5. Следователь обладает процессуальной самостоятельностью, которая заключается в следующем. Прокурор согласно п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ уполномочен давать следователю (органы дознания, дознавателю) обязательные для исполнения письменные указания. Однако, когда следователь не согласен с указаниями прокурора: - о привлечении лица в качестве обвиняемого; - о квалификации преступления; - об объеме обвинения; - об избрании меры пресечения либо отмене или изменении меры пресечения, избранной следователем в отношении подозреваемого или обвиняемого; - об отказе в даче согласия на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения или о производстве иных процессуальных действий, предусмотренных п. п. 2-11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ; - о направлении уголовного дела в суд или его прекращении; - об отводе следователя или отстранении его от дальнейшего ведения следствия; - о передаче уголовного дела другому следователю, он вправе представить дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений. Исходя из положений ч. 3 ст. 37 УПК РФ обжалование следователем вышестоящему прокурору одного из названных указаний приостанавливает его исполнение до рассмотрения жалобы. В этом случае прокурор или отменяет указание нижестоящего прокурора, или поручает производство следствия по этому делу другому следователю (ч. 4 ст. 38 УПК РФ). 6. Аналогичным образом обстоят дела с адресованными следователю указаниями начальника следственного отдела. Только они обжалуются надзирающему, а не вышестоящему прокурору. И обжалование указания начальника следственного отдела приостанавливает исполнение меньшего числа указаний. Речь идет об указаниях, касающихся: - изъятия уголовного дела и передачи его другому следователю, - привлечения лица в качестве обвиняемого, - квалификации преступления, - объема обвинения, - избрания меры пресечения, - производства следственных действий, которые допускаются только по судебному решению (ч. 4 ст. 39 УПК РФ). 7. У дознавателя таких полномочий нет (см. комментарий ст. 41 УПК РФ). 8. Исходя из правил подследственности, по делам, по которым предварительное следствие обязательно, следователь вправе в любой момент приступить к производству предварительного следствия, не дожидаясь выполнения органами дознания действий, предусмотренных ст. 157 УПК РФ. 9. Следователь органам дознания поручения и указания вправе давать только по расследуемым им делам. Следователь вправе поручить производство любого следственного действия и оперативно-розыскного мероприятия. 10. Выполнение поручений (указаний) следователя бывает нескольких видов: а) выполнение органом дознания следственных и розыскных действий по поручению следователя; б) привлечение следователем представителей органа дознания для оказания содействия (помощи) в производстве отдельных следственных действий; в) принятие мер, призванных создавать необходимые условия для успешного производства отдельных следственных действий, таких, как охрана места происшествия, оцепление здания и т. д.; г) выполнение постановлений следователей о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий. 11. Поручение - это требование о производстве следственных и розыскных действий[190]. указание следователя дополняет его поручение и заключается в разъяснении, как провести выполнение его поручения[191]. ------------------------------- [190] См.: Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Процессуальные функции. М.: Юрид. лит., 1986. С. 123. [191] См.: Белозеров Ю.Н., Гуткин И.М., Чувилев А.А., Чугунов В.Е. Органы дознания и предварительного следствия МВД и их взаимодействие: Учебное пособие. М.: Юрид. лит., 1973. - С. 92. 12. Учеными рекомендуется в поручении следователя органу дознания указывать следующее: - наименование органа дознания, которому адресовано поручение; - указание, от кого исходит поручение; - краткое изложение существа дела, по которому дается поручение; - указание на юридическую основу дачи поручения (ссылка на ст. 38 УПК РФ); - содержание поручения, т.е. вопросы, подлежащие выяснению; - указание о порядке (последовательности и т. п.) исполнения поручения; - сведения, которые следует учесть при исполнении поручения, или рекомендация, как поступить при получении определенного результата; - целесообразные тактические приемы проведения процессуального действия; - сроки исполнения; - указание, у кого можно получить дополнительные разъяснения по заданию[192]. ------------------------------- [192] См.: Гапанович Н.Н., Мартинович И.И. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений: Учебное пособие. - Минск: Изд-во БГУ, 1983. С. 90. 97. Бланки поручений о производстве отдельных следственных действий (оперативно-розыскных, розыскных мероприятий) закреплены в приложениях N 45 и 46 к ст. 476 УПК РФ. 13. Наличие поручения предполагает определенный срок его исполнения. Когда следователь сам указывает время производства мероприятия, его нарушать нельзя. Указанное требование обусловлено тем, что порой возникает необходимость одновременного производства серии следственных (розыскных) действий, к примеру, обысков. Если время производства возложенного на подразделение мероприятия изменить, провести его в другой день, не только оно само, но и весь круг намеченных следователем мер могут не дать ожидаемого положительного результата. 14. Вместе с тем не всегда следователь в отдельном поручении указывает конкретную дату производства следственного или розыскного действия. В таком случае следует руководствоваться правилами ч. 1 ст. 152 УПК РФ, где указанный срок ограничивается 10 сутками[193]. В пределах указанных границ срок исполнения поручения может быть определен начальником органа дознания. ------------------------------- [193] Данное правило не распространяется на случаи, когда исполнение поручения должно осуществляться до наступления определенного результата (к примеру, установление лица, совершившего преступление и т.п.) или в ходе производства всего предварительного расследования (допустим поручение о сборе доказательств совершения преступления и др.). 15. Ответ на поручение должен состоять из следующих реквизитов: а) фамилия, инициалы, должность, звание, место работы следователя, которому адресован ответ. Важно помнить, что следователь по закону это процессуально самостоятельный орган предварительного расследования, поэтому ответ адресуется тому лицу, от кого получено поручение. Направление ответа начальнику органа внутренних дел и даже начальнику следственного подразделения, в штатах которого числится данный следователь, не будет соответствовать уголовно-процессуальному закону; б) дата и место происшествия (для преступлений, совершенных на транспорте - обнаружения последствий). Номер исходящего и дата отправления в органы дознания поручения. У следователя в производстве может находиться не одно дело. Эти данные позволят ему, сэкономив время, сразу выяснить, к какому из дел сведения имеют отношение; в) указание на юридическую основу исполнения поручения (ссылка на ч. 4 ст. 157 УПК РФ); г) лаконичный и полный ответ на каждый из вопросов, поставленных следователем; д) указание на то, что ход исполнения поручения не нарушен. Если орган дознания все же отступил от предложенного следователем порядка, в ответе должна быть подробно обоснована причина такового; е) дополнительная информация, задание на выявление которой не давалось, но она была установлена в процессе исполнения поручения. Здесь же по возможности отражается, как эти сведения повлияли на последовательность сбора материала и внутреннее убеждение дознавателя. Обоснование их значимости для расследования; ж) сведения, которые могут повлиять на выбор тактических приемов производства предварительного следствия. По возможности, характеристика поведения отдельных участников уголовного процесса (подозреваемого, свидетелей и др.) с целью создания у следователя о них более полного представления. Не помешает и соответствующие умозаключения дознавателя на чем они основаны; з) основания, если таковые имелись, нарушения сроков исполнения поручения и меры, направленные как на их сокращение, так и на уведомление следователя о факте, препятствующем своевременному исполнению поручения; и) указание, к кому может обращаться следователь, если понадобится проведение дополнительных мероприятий. Эти данные особенно важны в тех ситуациях, когда непосредственный исполнитель уходит в отпуск, уезжает в командировку и т.п.; к) перечень материалов, следующих с ответом, количество и краткое описание вещественных доказательств, а равно их упаковки; л) указание, какой орган и кто именно: фамилия, имя, отчество, должность, специальное звание, адрес места работы и рабочий телефон исполнял поручение и готовил ответ. Приведенные данные необходимы для быстрой организации возможной обратной связи. Даже в тех случаях, когда специального ответа не составлялось, указанные данные должны найти свое отражение в соответствующем сопроводительном письме. Полнота изложения сведений в ответах на поручение (указание) следователя и сопроводительных письмах - непременное условие качественного и эффективного обеспечения предварительного следствия. 16. См. также комментарий ст. 113 УПК РФ. Статья 39. 1. О понятии "начальник следственного отдела" см. комментарий ст. 5 УПК РФ. 2. На начальника следственного отдела возложена обязанность осуществления процессуального контроля за всей без исключения уголовно-процессуальной деятельностью следователей. 3. Начальник следственного отдела вправе проверять не только уголовные дела, находящиеся в производстве следователя, но и материалы предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении и материалы по исполнению поручений, поступивших из других органов предварительного следствия. В соответствии с ч. 3 ст. 144 УПК РФ начальник следственного отдела вправе продлять срок проверки заявления (сообщения) о преступлении до 10 суток. 4. Право поручать производство предварительного следствия означает, что начальник следственного отдела может обязать следователя, как минимум: - возбудить (в случае получения на то согласия прокурора) уголовное дело и приступить к предварительному следствию; - принять к производству уже возбужденное другим следователем уголовное дело (в связи, к примеру, с уходом последнего в отпуск) и приступить к предварительному следствию; - приступить к предварительному следствию по уголовному делу, по которому в соответствии со ст. 157 УПК РФ производится дознание. 5. Исходя из содержания данной статьи, начальник следственного отдела не дает поручений об отмене и изменении меры пресечения, о временном отстранении от должности, о признании лица гражданским истцом или о привлечении в качестве гражданского ответчика и т. п. 6. Руководитель следственного подразделения, тем не менее, должен отвечать за соблюдение законности любым из его подчиненных. Однако когда в комментируемой статье реализуемое на практике правомочие начальника следственного отдела не упомянуто, оно им применяется не в рамках уголовного процесса и часто вообще не в рамках права. Практику согласования основных процессуальных решений следователя с начальником следственного отдела пока можно расценить лишь как дополнительную гарантию соблюдения прав и законных интересов личности в уголовном процессе. 7. Указания начальника следственного отдела по уголовному делу даются следователю в письменной форме и обязательны для исполнения. 8. Обжалование полученных указаний прокурору не приостанавливает их исполнения, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 комментируемой статьи. 9. Указания прокурора по уголовным делам, данные в соответствии с правилами, установленными УПК РФ, обязательны для начальника следственного отдела. Обжалование этих указаний вышестоящему прокурору не приостанавливает их исполнения. 10. Осуществляя контроль за правильностью составления обвинительного заключения, постановления о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера, постановления о прекращении уголовного дела, а также при передаче дела прокурору для направления другому органу предварительного следствия или в орган дознания, начальник следственного подразделения обязан проверить наличие в деле документов, в которых отражено место нахождения вещественных доказательств, предметов и ценностей, изъятых по делу, сверить их с записями в книге учета вещественных доказательств. 11. Начальники следственных подразделений обязаны не реже одного раза в год проверять состояние и условия хранения вещественных доказательств, правильность ведения документов по их приему и учету. О результатах проверки составляется акт, направляемый вышестоящему руководству, обязанному принимать меры к оборудованию специальных помещений и хранилищ для вещественных доказательств, ценностей и иного имущества, требовать обеспечения надлежащих условий их хранения[194]. ------------------------------- [194] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 12. Ходатайство об отмене незаконных или необоснованных решений следователя начальник следственного отдела обязан оформить постановлением (приложение N 20 к ст. 476 УПК РФ). См. также комментарий ст. ст. 21, 38, 61 УПК РФ. Статья 40. 1. Орган дознания - это учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно-процессуальную и иную деятельность в связи с наличием у него информации о возможном совершении преступления. 2. Комментируемая статья наделила полномочиями органа дознания в одном случае учреждение (органы внутренних дел, органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, органы Государственной противопожарной службы), а в другом случае руководителя учреждения должностное лицо (командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов и др.). 3. Полный перечень органов дознания-учреждений следующий: органы внутренних дел, органы федеральной службы безопасности, пограничные органы федеральной службы безопасности, федеральные органы государственной охраны, таможенных органы Российской Федерации, органы Службы внешней разведки Российской Федерации, органы Министерства юстиции Российской Федерации, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органы Государственной противопожарной службы. 4. Кроме того, органами дознания признаны должностные лица (а не возглавляемые ими учреждения): Главный судебный пристав Российской Федерации, главный военный судебный пристав, главный судебный пристав субъекта Российской Федерации, их заместители, старший судебный пристав, старший военный судебный пристав, а также старшие судебные приставы Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов, капитаны морских судов, руководителей геологоразведочных партий и зимовок и глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации. 5. Полномочия конкретного сотрудника, реализующего уголовно-процессуальные права и обязанности органа дознания, разнятся в зависимости от того, является ли он сотрудником учреждения, наделенного правами органа дознания, или всего-навсего подчинен по службе должностному лицу, которое является органом дознания. 6. Исходя из содержания ст. 2 Положения о Министерстве внутренних дел Российской Федерации[195] органами внутренних дел признаются министерства внутренних дел республик, главные управления, управления и отделы внутренних дел краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов, районов, городов, районов в городах, закрытых административно-территориальных образований, управления (линейные: управления, отделы, отделения) внутренних дел на железнодорожном, воздушном и водном транспорте, управления (отделы) на особо важных и режимных объектах, региональные управления по борьбе с организованной преступностью, территориальные органы управления учреждениями с особыми условиями хозяйственной деятельности, окружные управления материально-технического и военного снабжения, образовательные, научно-исследовательские учреждения и иные подразделения, предприятия, учреждения и организации, созданные для осуществления задач, возложенных на органы внутренних дел и внутренние войска. ------------------------------- [195] См.: Об утверждении Положения о Министерстве внутренних дел Российской Федерации: Указ Президента РФ от 18 июля 1996 г. N 1039 // СЗ РФ. - 1996. N 30. Ст. 3605. 7. Основная часть уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел как органов дознания осуществляется сотрудниками милиции. 8. Милиция в РФ - это система государственных органов исполнительной власти, призванных защищать жизнь, здоровье, права и свободы граждан, собственность, интересы общества и государства от преступных и иных противоправных посягательств и наделенных правом применения мер принуждения в пределах, установленных законами. Милиция входит в систему Министерства внутренних дел РФ и подразделяется на криминальную милицию и милицию общественной безопасности (местную милицию) (ст. ст. 1, 7 Закона РФ "О милиции"). 9. В состав криминальной милиции входят оперативно-розыскные, научно-технические и иные подразделения, необходимые для решения стоящих перед ней задач и оказания помощи милиции общественной безопасности (местной милиции) (ст. 8 Закона РФ "О милиции"). 10. В состав милиции общественной безопасности (местной милиции) входят дежурные части, подразделения патрульно-постовой службы, государственной инспекции безопасности дорожного движения, милиции вневедомственной охраны, участковые инспектора милиции, изоляторы временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел и иные подразделения, необходимые для решения стоящих перед ней задач (ст. 9 Закона РФ "О милиции"). 11. К органам федеральной службы безопасности относятся: - федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности; - управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности по отдельным регионам и субъектам Российской Федерации (территориальные органы безопасности); - управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях, а также в их органах управления (органы безопасности в войсках); - управления (отделы, отряды) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности по пограничной службе (пограничные органы); - другие управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности, осуществляющие отдельные полномочия данного органа или обеспечивающие деятельность органов федеральной службы безопасности и пограничных войск (другие органы безопасности); - авиационные подразделения, центры специальной подготовки, подразделения специального назначения, предприятия, образовательные учреждения, научно-исследовательские, экспертные, судебно-экспертные, военно-медицинские и военно-строительные подразделения и иные учреждения и подразделения, предназначенные для обеспечения деятельности федеральной службы безопасности (ст. 2 Федерального закона "О федеральной службе безопасности"). 12. К органам по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ относятся: - Государственный комитет РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ по субъекту Российской Федерации; - управления Государственного комитета РФ по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ по субъекту Российской Федерации. 13. Компетенция органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ ограничена происшествиями, содержащими признаки незаконных изготовления, приобретения, хранения, перевозки, пересылки либо сбыта наркотических средств или психотропных веществ; склонения к потреблению наркотических средств или психотропных веществ, незаконного культивирования запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества; организации либо содержания притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ; незаконных выдачи либо подделки рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ, а также незаконного оборота сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта. 14. Согласно положениям, содержащимся в ст. ст. 3 и 30 Закона РФ "О государственной границе РФ" органами дознания признаются не только пограничные органы федеральной службы безопасности, но и входящие в состав федеральной службы безопасности пограничные войска. 15. Таможенными органами признаются таможенные посты РФ, таможни РФ, региональные таможенные управления РФ и Государственный таможенный комитет РФ (ст. 8 Таможенного кодекса РФ). 16. В системе Министерства юстиции РФ уголовно-процессуальной деятельностью занимаются сотрудники (обычно начальники и оперуполномоченные) исправительных учреждений и следственных изоляторов. 17. Понятие "командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов" подлежит расширительному толкованию. К таковым также относятся капитаны кораблей, начальники военно-учебных заведений, предприятий и организаций[196]. ------------------------------- [196] См.: Инструкция органам дознания Вооруженных Сил и иных воинских формирований РФ. 18. Органы Государственной противопожарной службы - это соответствующие подразделения Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (п. 1 Указа Президента РФ "О совершенствовании государственного управления в области пожарной безопасности"[197]. ------------------------------- [197] См.: СЗ РФ. - 2001. N 46. Ст. 4348. 19. См. также комментарий ст. ст. 5, 41, 151, 157 УПК РФ. Статья 41. 1. Применительно к органам дознания системы МВД России, федеральной службы безопасности (ФСБ), пограничных органов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов (ТО) и воинских частей (соединений и учреждений) иных ведомств, дознаватель - это аттестованный сотрудник государственного учреждения, уполномоченный на осуществление уголовно-процессуальной деятельности после констатации в материале проверки (заявлении, сообщении о преступлении) достаточных данных, указывающих на наличие в деянии признаков объективной стороны состава какого-либо преступления. 2. Полномочия конкретного дознавателя разнятся в зависимости от того, является ли он сотрудником учреждения, наделенного правами органа дознания, или всего-навсего подчинен по службе должностному лицу, которое является органом дознания. 3. По общему правилу под понятием "орган внутренних дел", "орган федеральной службы безопасности", "орган по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ" и т. д., как орган дознания (см. об этом также комментарий ст. 40 УПК РФ), законодатель понимает сотрудников этого учреждения. Деятельность "служащего - частица деятельности органа, так как любой орган управления представляет собой коллектив (группу) лиц, объединенных задачами и организационной структурой данного органа. Компетенция служащего - частица компетенции органа, в котором он занимает должность"[198]. Однако не у всех из них равные права и не все они могут в одинаковой мере осуществлять возложенные на орган дознания функции. ------------------------------- [198] Алексеев С.С. Государственное управление и административное право. - М., 1978. С. 120. 4. Работники, наделенные правами учреждения (сотрудники милиции, органа по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, ФСБ и т. п.), уже по должности в связи с исполнением своих служебных обязанностей в зависимости от вида уголовно-процессуальной деятельности обладают процессуальными правами дознавателя. По ряду учреждений, наделенных процессуальным статусом органа дознания, это положения прямо закреплено в законе. 5. Вот как выглядит данное положение применительно к статусу сотрудника органа внутренних дел. Сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации являются граждане Российской Федерации, состоящие в должностях рядового и начальствующего состава органов внутренних дел или в кадрах Министерства внутренних дел РФ, которым в установленном Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации порядке присвоены специальные звания рядового и начальствующего состава органов внутренних дел (ч. 1 ст. 1 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации[199]) ------------------------------- [199] См.: Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации: Постановление Верховного Совета РФ от 23 декабря 1992 г. N 4202-1. 6. Сотрудником органа внутренних дел является любой и каждый сотрудник милиции. Согласно ч. 1 ст. 18 Закона РФ "О милиции" сотрудник милиции выполняет обязанности и пользуется правами милиции, предусмотренными Законом РФ "О милиции". А п. 5 ст. 10 того же закона возлагает на милицию обязанность возбуждать уголовные дела, производить дознание и осуществлять неотложные следственные действия. Таким образом, законодатель не противопоставляет понятия "орган дознания" и "дознаватель". Дознаватель по должности не только вправе, но согласно п. 5 ст. 10 и ст. 18 Закона РФ "О милиции" обязан выполнять уголовно-процессуальные обязанности органа дознания. Он обладает полным комплексом прав органа дознания. 7. Начальник органа дознания или его заместитель возложил на него уголовно-процессуальные полномочия одновременно с назначением на должность (определением его круга должностных прав и обязанностей). 8. В отличие от дознавателя некоторым работникам других служб учреждений, наделенных правами органа дознания, такие полномочия могут лишь делегироваться начальником органа дознания, его заместителем или должностным лицом, являющимся согласно п. п. 2, 3 ч. 1 и ч. 3 ст. 40 УПК РФ органом дознания[200]. Институт делегирования начальником (его заместителем) учреждения своим подчиненным процессуальных полномочий имеет большую историю и развит в военных частях (соединениях, военных учреждениях)[201]. ------------------------------- [200] Более подробное обоснование данной конструкции см.: Рыжаков А.П., Сергеев А.И. Субъекты уголовного процесса: Учебное пособие. - Тула, 1996. С. 47-117. [201] См.: Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел / Под ред. Б.Т.Безлепкина.- М.: Академия МВД СССР, 1988. С. 43; Кириллов Н. Улучшать работу органов дознания // Военный вестник. - 1972. N 7. С. 43 и др.). 9. Названный правовой институт может быть распространен не только на все коллективы, где органом дознания признан соответствующий руководитель (капитан морского судна, руководитель зимовки), но и на учреждения, перечисленные в ст. 40 УПК РФ. Здесь могут иметь место подобного рода отношения между начальником (его заместителем) и подчиненными ему сотрудниками, в обязанности которых обычно не входит осуществление уголовно-процессуальной деятельности. 10. В должностных обязанностях указанной категории сотрудников и в ведомственных нормативных актах, регулирующих их деятельность, о "дознании" нет даже упоминания. Вполне резонно утверждение, что делегирование им уголовно-процессуальных полномочий противоречит положениям, закрепленным названными документами. Однако практика возложения на них процессуальных функций имеет место. Поэтому необходимо рассмотреть особенности их процессуального положения. 11. Налицо два вида отношений: 1) между руководителем учреждения, наделенного статусом органа дознания, и сотрудником, в чьи должностные обязанности возложено осуществление функций этого учреждения[202]; ------------------------------- [202] В дальнейшем такой работник именуется сотрудником, обязанным осуществлять функцию органа дознания. 2) между руководителем учреждения, наделенного статусом органа дознания, и другим ему подчиненным сотрудником органа государственной власти (в должностные обязанности которых не включено осуществление функций учреждения[203], перечисленного в ст. 40 УПК РФ). ------------------------------- [203] В дальнейшем такой работник именуется сотрудником, которому права органа дознания делегированы. 12. Таким образом, существует два вида дознавателей. Они в органах дознания могут обладать неодинаковым правовым статусом. Отличия таких одноименных субъектов уголовного процесса заключаются в следующем. 13. Дознаватель - сотрудник, обязанный осуществлять функцию органа дознания, вправе без каких-либо ограничений выполнять все действия, возложенные законом на дознавателя, а также часть действий органа дознания самостоятельно, руководствуясь лишь своим внутренним убеждением. И только при наличии ведомственного положения о необходимости утверждения того или иного постановления у начальника органа дознания выполняет это требование. Тем не менее, отсутствие на вынесенном им постановлении не предусмотренной УПК РФ визы начальника органа дознания (его заместителя) не может рассматриваться прокурором как нарушение законности, а тем более судом как основание признания полученных в последствии доказательств недопустимыми. 14. Сотрудник, которому права органа дознания делегированы, не обладает таким широким объемом полномочий. Он вправе производить лишь строго определенный субъектом, наделившим его частью своих процессуальных прав, (обычно - должностным лицом, которое согласно ст. 40 УПК РФ является органом дознания) круг следственных и иных действий. 15. То обстоятельство, что руководитель учреждения делегирует свои уголовно-процессуальные полномочия лицу, дает ему основания требовать от этого лица представления для утверждения всех или некоторых процессуальных постановлений[204]. В приведенной ситуации вынесение решения, право принятия которого предоставлено органу дознания, самостоятельно, без утверждения его начальником, должно быть признано нарушением уголовно-процессуального закона, которое затем может иметь следствием признание полученных в последствии доказательств недопустимыми. ------------------------------- [204] Гуткин И.М. Вопросы совершенствования процессуального и организационного руководства в сфере дознания // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды / Академия МВД СССР. - М., 1984. С. 12. 16. На органы дознания не распространяются правила процессуальной самостоятельности следователя (см. комментарий ст. 38 УПК РФ). При несогласии с письменными указаниями прокурора дознаватель также вправе обжаловать их вышестоящему прокурору. Тем не менее, сам факт такого обжалования не приостанавливает выполнения указаний прокурора. 17. В ч. 2 комментируемой статьи упомянуто такое понятие как "оперативно-розыскные мероприятия". Перечень оперативно-розыскных мер дан в ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". К таковым отнесены: - Опрос. - Наведение справок. - Сбор образцов для сравнительного исследования. - Проверочная закупка. - Исследование предметов и документов. - Наблюдение. - Отождествление личности. - Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. - Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. - Прослушивание телефонных переговоров. - Снятие информации с технических каналов связи. - Оперативное внедрение. - Контролируемая поставка. - Оперативный эксперимент. 18. Оперативно-розыскные меры применять уполномочены не все органы дознания. Этого права нет у Главного судебного пристава Российской Федерации и подчиненных ему судебных приставов, командиров воинских частей, соединений и начальников военных учреждений или гарнизонов, капитанов морских и речных судов, руководителей геологоразведочных партий и зимовок, глав дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации. 19. О понятии "дознаватель" см. также комментарий ст. 5, 21, 157, 223 УПК РФ. Статья 42. 1. Потерпевшим человек или организация (предприятие, учреждение) становится после того, как дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор оформил и подписал соответствующее постановление (приложение N 53 к ст. 476 УПК РФ), а суд определение о признании его потерпевшим. 2. Иначе говоря, гражданин, которому преступлением причинен вред, а также организация (предприятие, учреждение), имуществу и (или) деловой репутации которой преступлением причинен вреда (в лице ее представителя) может участвовать в деле в качестве потерпевшего, пользоваться соответствующими процессуальными правами и нести определенные обязанности только после того, как вынесено постановление (определение) о признании (ее) потерпевшим[205]. ------------------------------- [205] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 265. 3. Постановление (определение) о признании потерпевшим может быть вынесено только после возбуждения уголовного дела и лишь в отношении физического лица, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, или в отношении юридического лица, имуществу и (или) деловой репутации которого преступлением причинен вред. В постановлении (определении) должно быть указано, какой именно вред причинен потерпевшему. При причинении вреда нескольких видов это обстоятельство должно быть отражено в постановлении (определении)[206]. ------------------------------- [206] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 265. 4. Потерпевшим должен признаваться гражданин, которому моральный, физический или имущественный вред причинен преступлением непосредственно. Признание потерпевшим не зависит от его возраста, физического или психического состояния. 5. При фактическом причинении морального, физического или имущественного вреда признание потерпевшим должно производиться и по делам о приготовлении к преступлению или покушении на совершение преступления. 6. Потерпевшим может быть признан не только владелец похищенной вещи, но и лицо, пользующееся таковой по доверенности. В основном это положение касается случаев пользования автомобилем по генеральной доверенности. Если в таковой отмечено, что гражданин имеет право пользоваться автомашиной и несет полную материальную ответственность за ее сохранность перед владельцем, то при похищении (повреждении и др.) этого транспортного средства ущерб причиняется не только собственнику, но и пользователю[207]. ------------------------------- [207] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 8. 7. Верховный Суд РФ считает законным вынесение органами предварительного расследования постановлений о признании потерпевшим близких родственников лиц, погибших от преступления[208]. ------------------------------- [208] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 марта 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 10. 8. Поскольку, согласно ч. 8 комментируемой статьи по делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные УПК РФ, переходят к одному из его близких родственников. Кому именно переходят данные права решать должны сами родственники. Между тем не всегда можно установить место нахождения такого близкого родственника. В такой ситуации непризнание потерпевшим ни одного из близких родственников погибшего может быть не признано нарушением уголовно-процессуального закона[209]. ------------------------------- [209] См.: Обзор кассационной практики Верховного Суда Российской Федерации по делам с частными протестами на определения судов о направлении уголовных дел для дополнительного расследования // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 12. 9. Имея в виду, что содержащийся в п. 4 ст. 5 УПК РФ перечень лиц, которые считаются близкими родственниками, является исчерпывающим, родственники, не указанные в этом перечне, а также другие лица, например соседи, знакомые погибшего, не могут быть признаны потерпевшими[210]. ------------------------------- [210] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 266. 10. Лицо может быть признано потерпевшим как при производстве предварительного расследования, так и на стадиях подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства. Потерпевшим нужно признавать и умершего, вне зависимости от того, что его правами будут обладать другие лица. Лицо, еще не признанное потерпевшим, в литературе принято называть пострадавшим. 11. Инициатива в признании потерпевшим может принадлежать как непосредственно гражданину (предприятию, учреждению, организации), которому преступлением причинен вред, так и дознавателю, следователю, руководителю следственной группы, начальнику следственного отдела, прокурору или суду. 12. Постановление (определение) о признании потерпевшим должно быть объявлено потерпевшему. При этом ему следует разъяснить его права и обязанности. 13. При допросе или явке потерпевшего следователь разъясняет ему права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ст. 42 УПК РФ и другими статьями УПК РФ. 14. Помимо перечисленных в настоящей статье потерпевший имеет также и другие права: 1) Знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ). 2) Собирать письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). 3) Пользоваться письменными заметками (ч. 1 ст. 279 УПК РФ). 4) Читать документы, относящиеся к его показаниям (ч. 2 ст. 279 УПК РФ). 5) Требовать дополнения протоколов следственных действий, произведенных с его участием и внесения в них уточнений (ст. 166 УПК РФ). 6) Удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие. 7) Приносить жалобы на действия не только указанных в комментируемой статье лиц, но и на действия и решения начальника следственного отдела, руководителя следственной группы и судьи; 8) Быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ). 9) Участвовать в предварительном слушании (ст. 234 УПК РФ). 10) Принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия. 11) Получить копии принесенных по делу жалоб и представлений, когда таковые затрагивают их интересов (ч. 1 ст. 358 УПК РФ). 12) Участвовать в рассмотрении заключение прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются их интересы (ст. ст. 407, 417 УПК РФ). 13) Представлять суду, рассматривающему дело в кассационном порядке дополнительные материалы (ч. 5 ст. 377 УПК РФ). 14) При рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч. 3 ст. 377 УПК РФ). 15) При рассмотрении дела в надзорном порядке и ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств после доклада прокурора дать свои устные объяснения (ст. ст. 407, 417 УПК РФ). 16) Для поддержания своих имущественных требований потерпевший вправе заявить по делу гражданский иск и пользоваться правами гражданского истца, в том числе выступая в качестве такового в прениях сторон, что, однако, не исчерпывает всех подлежащих защите интересов потерпевшего[211]. ------------------------------- [211] См.: По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Клюева: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 г. N 1-П // Рос. газета. - 1999. 28 января. 17) Иные права 15. В ч. 5 комментируемой статьи отмечено, что потерпевший не должен делать. Однако приведенный перечень обязанностей потерпевшего не исчерпывающий. Потерпевший кроме того должен: 1) Предъявлять по требованию суда используемые им во время дачи показаний письменные заметки и документы (ст. 279 УПК РФ). 2) Подчиниться постановлению об: - освидетельствовании (ч. 2 ст. 179 УПК РФ); - получении образцов для сравнительного исследования (ч. 3 ст. 202 УПК РФ). 3) Соблюдать порядок в судебном заседании. 4) Подчиняться распоряжениям председательствующего (ст. 258 УПК РФ). 5) Иные обязанности. 16. О моральном вреде см. также комментарий ст. 136 УПК РФ. 17. См. также комментарий ст. ст. 21, 44, 86, 113, 228, 279, 292, 381 УПК РФ. Статья 43. 1. Частным обвинителем могут быть потерпевший либо его законный представитель (представитель), а в случае смерти потерпевшего и его близкие родственники, но только если именно они подали жалобу в суд в предусмотренном настоящим Кодексом порядке, и поддерживают обвинение в суде. 2. Частным обвинителем лицо становится с момента принятия судом заявления к своему производству (ч. 7 ст. 318 УПК РФ). 3. Частный обвинитель вправе: 1) Представлять доказательства. 2) Заявлять ходатайства (ст. 119 УПК РФ). 3) Высказываться на родном языке или языке, которым он владеет. 4) Пользоваться помощью переводчика бесплатно (ст. 18 УПК РФ). 5) Иметь представителя (ст. 45 УПК РФ). 6) Знакомиться с материалами уголовного дела. 7) Готовиться к участию в судебном разбирательстве. 8) Поддерживать обвинение по уголовным делам частного обвинения (п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК РФ). 9) Отказаться от обвинения (приложение N 42 к ст. 477 УПК РФ). 10) Изложить свое заявление в начале судебного следствия по делу. 11) Участвует в исследовании доказательств. 12) Излагать суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства. 13) Высказывать суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания. 14) Предъявлять или поддерживать предъявленный по уголовному делу гражданский иск (ч. 2 ст. 43, ч. ч. 4-6 ст. 246 УПК РФ). 15) Участвовать в судебном заседании суда апелляционной инстанции. 16) Иные права. Статья 44. 1. Гражданским истцом физическое или юридическое лицо становится после того как прокурор, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, дознаватель оформил и подписал соответствующее постановление (приложение N 115 к ст. 476 УПК РФ), а суд - определение о признании его гражданским истцом. 2. Постановление (определение) о признании гражданским истцом может быть вынесено только после возбуждения уголовного дела и лишь в отношении гражданина, предприятия, учреждения или организации, во-первых, понесших материальный или моральный вред от преступления, а, во-вторых, предъявивших требование о его возмещении. 3. Признание гражданским истцом гражданина, предприятия, учреждения или организации, понесших материальный ущерб от преступления и предъявивших требование о его возмещении не право, а обязанность дознавателя, следователя, судьи, суда. К такому выводу приводит анализ судебной практики. Невыполнение этого требования[212] иногда имело следствием отмену судебного решения по делу[213]. ------------------------------- [212] Основания признания лица гражданским истцом в УПК РФ, по сравнению с УПК РСФСР не изменились. [213] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 августа 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 1. 4. Гражданским истцом может быть признан не только владелец похищенной вещи, но и лицо, пользующееся таковой по доверенности. В основном это положение касается случаев пользования автомобилем по генеральной доверенности. Если в таковой отмечено, что гражданин имеет право пользоваться автомашиной и несет полную материальную ответственность за ее сохранность перед владельцем, то при похищении (повреждении и др.) этого транспортного средства ущерб причиняется и соответственно подлежит возмещению не только собственнику, но и пользователю[214]. При этом возмещаться должен не только моральный, но и материальный ущерб. Похищением автомобиля пользователю причиняется материальный ущерб - сумма, выплаченная владельцу за предоставление доверенности, и размер государственной пошлины, за ее оформление. ------------------------------- [214] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 8. 5. Потерпевший, который предъявил требование о возмещении причиненного ему имущественного вреда, должен быть признан гражданским истцом[215]. ------------------------------- [215] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 265. 6. Судам надлежит разъяснять органам социального страхования, что они вправе предъявлять иски к лицам, осужденным за хулиганство, о возмещении денежных средств, израсходованных на выплату потерпевшим от хулиганских действий пособий по временной нетрудоспособности[216]. ------------------------------- [216] См.: О судебной практике по делам о хулиганстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1991 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 485. 7. В комментируемой статье приведен не исчерпывающий перечень прав гражданского истца. Помимо указанных в статье полномочий гражданский истец также обладает следующими правами: 1) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ); 2) просить судью о принятии мер обеспечения заявленного им иска (ст. 230 УПК РФ); 3) делать заявления на своем родном языке или языке, которым он владеет; 4) являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ; 5) требовать дополнения протоколов следственных действий, произведенных с его участием таких протоколов и внесения в них уточнений (ст. 166 УПК РФ); 6) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ); 7) удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие; 8) приносить жалобы на действия не только указанных в комментируемой статье лиц, но и на действия и решения начальника следственного отдела, руководителя следственной группы и судьи; 9) собирать письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ); 10) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия; 11) получить копии принесенных по делу жалоб и представлений, когда таковые затрагивают их интересов (ч. 1 ст. 358 УПК РФ); 12) предъявлять иск в порядке гражданского судопроизводства. 13) участвовать в рассмотрении заключение прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, если при этом непосредственно затрагиваются их интересы (ст. ст. 407, 417 УПК РФ); 14) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч. 3 ст. 377 УПК РФ); 15) при рассмотрении дела в надзорном порядке и по новым или вновь открывшимся обстоятельствам после доклада прокурора дать свои устные объяснения (ст. ст. 407, 417 УПК РФ); 16) в случае рассмотрения уголовного дела в кассационном порядке представлять суду дополнительные материалы; 17) при наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ); 18) иные права. 8. Помимо прав у гражданского истца есть и обязанности: 1) представлять документы, связанные с предъявленным иском; 2) являться по вызову лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело; 3) соблюдать порядок в судебном заседании; 4) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст. 258 УПК РФ); 5) иные обязанности. В случае ненадлежащего исполнения гражданским истцом возложенных на него обязанностей, к нему при наличии к тому оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч. 2 ст. 111 УПК РФ). 9. У следователя появляется обязанность разъяснить лицу его право на предъявление гражданского иска только после того, как будут собраны доказательства, содержащие в себе сведения о наличии вреда, который возможно возместить в денежном выражении, и о факте его причинения путем совершения преступления (общественно опасного деяния). Лишь указанная совокупность уголовно-процессуальных доказательств признается законным основанием предъявления гражданского иска. 10. Гражданский иск должен быть заявлен следователю (органу дознания, прокурору) или суду до окончания судебного следствия при разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 44 УПК РФ). При этом подсудность гражданского иска, вытекающего из уголовного дела, предопределяется подсудностью уголовного дела, в котором он предъявлен. 11. В законе ничего не сказано, в какой форме должен быть предъявлен гражданский иск. Обычно исковое заявление делается в письменной форме. Но даже когда лицо заявляет свое требование о возмещении ущерба, причиненного преступлением, устно, следователь (дознаватель и др.) затем помогает ему написать исковое заявление. Получается, что следователь (дознаватель и др.) в такой ситуации как бы принимает устное заявление гражданина. 12. Если использовать процессуальную форму искового заявления в гражданском процессе в целях раскрытия содержания искового заявления в уголовном процессе, следует ограничить реквизиты последнего следующими составляющими: - должность и фамилия лица, которому адресуется исковое заявление; - наименование гражданского истца, его место жительства или, если гражданским истцом является юридическое лицо, его место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем; - известные ему обстоятельства совершения общественно опасного деяния (фабула происшествия), по его мнению, позволяющие ему заявить требование о возмещении вреда; - само требование гражданского истца; - цена иска; - перечень прилагаемых к заявлению документов, если таковые у гражданского истца имеются. 13. Процессуальная форма искового заявления в уголовном процессе не определена, и поэтому, даже когда какие-либо из указанных элементов искового заявления отсутствуют, гражданский иск все равно может и должен быть признан законно предъявленным. В уголовном процессе нельзя отказать в рассмотрении гражданского иска в связи всего-навсего с тем, что исковое заявление не правильно составлено. Единственными законными основаниями отказа в признании гражданским истцом являются отсутствие непосредственной связи между причиненным лицом вредом и расследуемым (рассматриваемым) преступлением, а также отказ в иске, постановленный в порядке гражданского судопроизводства. 14. Гражданский иск в уголовном деле - это письменно оформленное требование физического лица, предприятия, учреждения, организации о возмещении причиненного преступлением (общественно опасным деянием) материального (морального) ущерба, адресованное органу предварительного расследования, прокурору, судье или суду. 15. Гражданский иск в уголовном процессе разрешается при постановлении обвинительного приговора и не может быть предъявлен к лицу, подлежащему освобождению от уголовной ответственности за совершение общественно опасного деяния[217]. ------------------------------- [217] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. N 5. 16. Значение гражданского иска предопределено следующей совокупностью обстоятельств: - истец освобождается от уплаты государственной пошлины; - совместное рассмотрение гражданского иска и уголовного обвинения обеспечивает быстрое восстановление имущественных прав и законных интересов пострадавшего; - исключается параллелизм. Нет необходимости дважды вызывать вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства граждан для участия их в доказывании как обстоятельств преступления (общественно опасного деяния), так и в разрешении гражданского иска; - государственный обвинитель получает в лице гражданского истца своего союзника; - пострадавший от преступления освобождается от необходимости дважды участвовать в разбирательстве дела, подсудимый также. Все другие субъекты тоже единожды вызываются в суд; - представляется возможность использовать собранные по уголовному делу доказательства для объективного разрешения исковых требований; - одновременное рассмотрение и разрешение уголовного дела и гражданского иска обеспечивает наиболее полное, всестороннее и объективное исследование обстоятельств происшествия; - установление размера причиненного преступлением ущерба практически всегда чрезвычайно важно для правильной квалификации преступления и назначения наказания. Одновременная реализация уголовной и материальной ответственности имеет большое профилактическое и воспитательное воздействие. 17. Гражданский иск может предъявить правоспособный и дееспособный субъект. К числу таковых относятся: - собственник вещи; - законный владелец вещи[218]; ------------------------------- [218] См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 8. - перевозчик ценностей, которые в процессе перевозки были похищены[219]; ------------------------------- [219] См.: О практике применения судами РФ законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 1980 г. N 6 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 411-412. - пострадавшие, которые из-за совершения в отношении них общественно опасного деяния потеряли трудоспособность, заработок, потратились на свое дополнительное питание, протезирование, санаторно-курортное лечение и т. п.; - лица, имеющие право на возмещение ущерба в связи с потерей кормильца; - лица, понесшие расходы на погребение потерпевшего[220]; ------------------------------- [220] См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1979. N 3. С. 11. - финансовые подразделения исполнительных органов государственной власти (иски о взыскании сумм, затраченных на стационарное лечение потерпевшего)[221]; ------------------------------- [221] См.: Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел / Под ред. Б.Т. Безлепкина.- М.: Академия МВД СССР. - 1988. С. 72. - представитель кого-либо из названных субъектов или - прокурор. 18. После письменного оформления гражданского иска следователь (дознаватель, прокурор, судья) обязан вынести мотивированное постановление (суд - определение) о признании гражданским истцом или об отказе в этом. 19. Постановление об отказе признать гражданским истцом объявляется заявителю под расписку. Следователю (дознавателю и др.) рекомендуется разъяснять лицу, заявившему требование о возмещении вреда, его право на обжалование решения следователя (дознавателя и др.). 20. Согласно положениям настоящей статьи судом должны рассматриваться только гражданские иски о возмещении имущественного вреда и о имущественной компенсации морального вреда, только к виновным или к лицам, несущим материальную ответственность за действия таковых. 21. Лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, вправе предъявить гражданский иск о компенсации морального вреда, который в соответствии с законом осуществляется в денежной форме независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда. При разрешении подобного рода исков суду следует руководствоваться положениями ст. ст. 151, 1099, 1100, 1101 ГК РФ, в соответствии с которыми при определении размера компенсации морального вреда необходимо учитывать характер причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, связанных с его индивидуальными особенностями, степень вины подсудимого, его материальное положение и другие конкретные обстоятельства дела, влияющие на решение суда по предъявленному иску. Во всех случаях при определении размера компенсации вреда должны учитываться требования справедливости и соразмерности[222]. ------------------------------- [222] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 161. 22. Помимо предусмотренных комментируемой статьей в рамках уголовного дела в настоящее время разрешаются и другие виды исков. 23. По делам о налоговых преступлениях наряду с материальным ущербом, заключающимся в непоступлении в бюджетную систему Российской Федерации денежных сумм в размере неуплаченного налога, может быть предъявлен гражданский иск также о взыскании с виновного штрафа и пени в размерах, указанных в ст. 114 и главе 16 НК РФ[223]. ------------------------------- [223] См.: О некоторых вопросах применения судами РФ уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 140. 24. Известны и случаи рассмотрения и разрешения в уголовном процессе некоторых категорий регрессных исков. Так, согласно действующему в настоящее время Указу Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1973 года "О возмещении средств, затраченных на лечение граждан, пострадавших от преступных действий"[224] орган дознания, следователь обязаны устанавливать размеры средств, которые следует возместить государству за медицинское обслуживание потерпевших. По данному указу, тем не менее, средства могут взыскиваться только с осужденного (а не с его родителей) достигшего 15 лет[225]. (см. также комментарий ст. 230 УПК РФ). ------------------------------- [224] См.: Ведомости Верховного Совета СССР. - 1973. N 27. Ст. 348. [225] См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. - 1975. N 1. С. 8. 25. Разновидностями регрессного иска в уголовном процессе являются также требования о возмещении причиненного в связи с совершением преступления (общественно опасного деяния) ущерба, исходящие от: - страховых учреждений; - владельцев источников повышенной опасности; - финансовых органов; - органов вневедомственной охраны и др.[226], когда они возместили ущерб, причиненный гражданскому истцу. Наверное такая практика имеет право на существование и оправдана ускорением процедуры возмещения причиненного преступлением ущерба всем "пострадавшим" от такового. ------------------------------- [226] Такая позиция обосновывается редакцией постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 марта 1979 г. "О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением". См.: Мамыкин А.С. Гражданский иск в уголовном деле // Учебник уголовного процесса.- М.: Фирма "Спарк", 1995. С. 119. 26. Между тем согласно решению Верховного Суда РСФСР не может быть заявлен и рассмотрен вместе с уголовным делом иск о лишении обвиняемого родительских прав[227]. ------------------------------- [227] См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР.- 1965. N 4. С. 10. 27. Обязанность доказывания гражданского иска (характера и размера причиненного преступлением ущерба) возлагается на государственные органы и должностных лиц, осуществляющих уголовный процесс. Судом не может быть отказано в удовлетворении гражданского иска и вопрос о его размерах не может быть передан на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства всего-навсего из-за того, что гражданские истцы не представили суду документов, подтверждающих размер исковых требований[228]. ------------------------------- [228] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 августа 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 1. 28. О моральном вреде см. также комментарий ст. 136 УПК РФ. 29. См. также комментарий ст. ст. 21, 42 УПК РФ. Статья 45. 1. Процессуальной функцией представителя (законного представителя) является обеспечение законных интересов представляемого лица, затрагиваемых в связи с производством по уголовному делу. 2. Представителем потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя лицо становится после приобщения к уголовному делу представленных ими документов удостоверяющих статус представителя и вынесения следователем (дознавателем и др.) соответствующего постановления, бланк которого закреплен приложением N 57 к ст. 476 УПК РФ. 3. Представителями могут выступать адвокат, а по делам, подсудным мировому судье, по постановлению последнего также: супруг, супруга, один из родителей, сын, дочь, усыновитель, усыновленный, родной брат или сестра, дед, бабка, внучка, внук или иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданский истец. 4. Под "иными лицами", которые могут быть представителями, имеются ввиду опекуны попечители и любые другие лица. 5. В российском уголовном процессе существует два вида представительства: по соглашению заинтересованных лиц (договорное) и в силу закона (законное). В первом случае в качестве представителей могут выступать адвокаты; во втором - близкие родственники, а также должностные лица предприятий, учреждений и организаций, представляющие интересы последних в силу своего должностного положения (руководители, юрисконсульты и т. п.). 6. К участию в деле представитель допускается на основании: - ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием - адвокат; - постановления мирового судьи, а в случае когда речь идет о близком родственники, кроме того - документов, подтверждающих тот факт, что он является отцом, сыном и т. п. представляемого; - договора-поручения или доверенности - должностные лица предприятий, учреждений, организаций. 7. Представители и законные представители могут участвовать в деле как наряду с потерпевшим, так и в его отсутствие, за исключением случаев, предусмотренных законом (например, при неявке потерпевшего без уважительных причин в суд в случае, указанном в ч. 2 ст. 249 УПК РФ[229]). ------------------------------- [229] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 266. 8. Представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). 9. Позиция представителя в уголовном процессе должна быть согласована с тем лицом, интересы которого он представляет. 10. Представители пользуются теми же процессуальными правами, что и лица, интересы которых они представляют. Исключение составляет право потерпевшего давать показания по делу. Оно может быть реализовано только лично потерпевшим. 11. При наличии к тому оснований представители потерпевшего и гражданского истца вправе заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). Статья 46. 1. Подозреваемым лицо может стать только после возбуждения уголовного дела. Перечень лиц, которые обладают правовым статусом подозреваемого, исчерпывающий. Это: 1) лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело; 2) лицо, которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ; 3) лицо, заключенное под стражу, до предъявления обвинения. 2. Не считается с точки зрения уголовно-процессуального закона подозреваемым лицо, в отношении которого имеются показания о совершении им преступления, лицо, которое в соответствии с положениями ст. 51 Конституции РФ вправе отказаться от дачи показаний, и даже лицо, в отношении которого мера пресечения до предъявления обвинения избрана, но в связи с не установлением его места нахождения или по другим причинам, пока еще не применена. Указанные субъекты уголовного процесса, к примеру, при допросе выступают в ином качестве, хотя при определенных обстоятельствах и могут подвергаться допросу в порядке, предусмотренном для получения показаний от подозреваемого (см. также комментарий ст. 56 УПК РФ). 3. В наиболее полном виде перечень прав подозреваемого следующий. Подозреваемый вправе: 1) Знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела, либо копию протокола задержания, либо копию постановления о применении к нему меры пресечения. В начале первого протокола допроса подозреваемого (приложение N 38 к ст. 476 УПК РФ) должно быть отмечено, в чем он подозревается, и еще до дачи по существу подозрения показаний подозреваемому предоставляется возможность своей подписью удостоверить факт разъяснения сущности подозрения. Следователь и дознаватель не обязаны разъяснять подозреваемому, какими доказательствами, подтверждающими их предположение о его причастности к совершению преступления, они располагают. Согласно п. 1 ч. 4 комментируемой статьи подозреваемый вправе получить копию документа, после составления которого он стал обладать статусом подозреваемого. Соответственно на следователе не лежит обязанности представления подозреваемому копии названного в указанном пункте документа, когда подозреваемым он стал еще до момента оформления данного документа. К примеру, если подозреваемым лицо стало после возбуждения уголовного дела, затем оно было подвергнуто задержанию и заключению под стражу до предъявления обвинения, подозреваемому вручается только копия постановления о возбуждении уголовного дела. Копию протокола задержания, и тем более либо копию постановления о применении к нему меры пресечения он имеет право получить только в том случае, если в ходе расследования его стали подозревать в совершении другого (совершенного иного или еще одного) преступления. Право получения указанных документов обусловлено тем, что подозреваемый должен знать, в чем он подозревается. 2) Знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ). 3) Давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении его подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний. При согласии подозреваемого дать показания он имеет право на предупреждение о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Подозреваемый управомочен на дачу объяснений по существу обстоятельств, которые позволили задержать его в порядке ст. 92 УПК РФ (избрать ему меру пресечения). Никаких касающихся продолжительности дачи объяснений и количества листов, на которых они изложены, ограничений законодателем не предусмотрено. Между тем следователь, дознаватель в случае необходимости, вправе указать подозреваемому на отсутствие какой-либо связи между сообщаемыми им сведениями и расследуемым преступлением. 4) Пользоваться помощью защитника (см. комментарий ст. 49 УПК РФ). В соответствии с п. 3 ч. 4 комментируемой статьи подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника с момента: - возбуждения уголовного дела частного обвинения или уголовного дела по преступлению, указанному в ч. 3 ст. 150 УПК РФ (по которому будет произведено дознание); - фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. Между тем, в ч. 1 ст. 16 УПК РФ отмечено, что подозреваемому обеспечивается право на защиту, которое он может осуществлять лично либо с помощью защитника. Соответственно, как только лицо становится подозреваемым, а значит в случае возбуждения в отношении него любого уголовного дела, у него появляется право пользоваться помощью защитника. 5) Собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ). Подозреваемый вправе представлять предметы и документы, имеющие значение для дела, часть из которых затем может быть признана вещественными доказательствами, а другая - "иными документами". 6) Заявлять ходатайства и отводы. 7) Делать заявления, давать показания и объяснения на своем родном языке или языке, которым владеет. 8) Пользоваться помощью переводчика бесплатно. 9) Участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству, ходатайству его защитника либо законного представителя; 10) Быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ). 11) Знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием. Требовать дополнения таких протоколов и внесения в них уточнений. Удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие. 12) Участвовать в судебном заседании по рассмотрению судом вопроса об избрании в отношении него заключения под стражу (ст. 108 УПК РФ). 13) Приносить жалобы на действия (бездействие) и решения суда, судьи, прокурора, начальника следственного отдела, руководителя следственной группы, следователя и дознавателя. 14) Участвовать при рассмотрении судьей его жалоб. 15) Защищать свои права и защищаться всеми не запрещенными законом средствами и способами. 16) Иные права. 4. В частности при заключении подозреваемого под стражу он наделен дополнительными правами, предусмотренными ст. 17 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений": 17) получать информацию о режиме содержания под стражей, дисциплинарных требованиях, порядке подачи предложений, заявлений и жалоб; 18) на личную безопасность в местах содержания под стражей; 19) обращаться с просьбой о личном приеме к начальнику места содержания под стражей и лицам, контролирующим деятельность места содержания под стражей, во время нахождения указанных лиц на его территории; 20) на свидания с защитником. Свидания подозреваемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать. Первое свидание с защитником по ходатайству лица, подозреваемого в совершении преступления, должно быть предоставлено ему до его первого допроса в качестве подозреваемого; 21) на свидания с родственниками и иными лицами, перечисленными в ст. 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"; Подозреваемому (также как затем и обвиняемому) на основании письменного разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, может быть предоставлено не более двух свиданий в месяц с родственниками или любыми иными лицами продолжительностью до трех часов каждое. Свидания с родственниками и иными лицами осуществляются под контролем сотрудников мест содержания под стражей и в случае попытки передачи подозреваемому запрещенных предметов, веществ и продуктов питания либо сведений, которые могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступления, прерываются досрочно. 22) хранить при себе документы и записи, относящиеся к уголовному делу либо касающиеся вопросов реализации своих прав и законных интересов, за исключением тех документов и записей, которые могут быть использованы в противоправных целях или которые содержат сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну; 23) вести переписку и пользоваться письменными принадлежностями; 24) получать бесплатное питание, материально-бытовое и медико-санитарное обеспечение, в том числе в период участия их в следственных действиях и судебных заседаниях; 25) на восьмичасовой сон в ночное время, в течение которого запрещается их привлечение к участию в процессуальных и иных действиях, за исключением случаев, предусмотренных УПК РФ; 26) пользоваться ежедневной прогулкой продолжительностью не менее одного часа; 27) пользоваться собственными постельными принадлежностями, а также другими вещами и предметами, перечень и количество которых определяются Правилами внутреннего распорядка в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений[230]; ------------------------------- [230] Далее - Правила внутреннего распорядка. 28) пользоваться литературой и изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети, а также настольными играми; 29) отправлять религиозные обряды в помещениях места содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, иметь при себе религиозную литературу, предметы религиозного культа - при условии соблюдения Правил внутреннего распорядка и прав других подозреваемых и обвиняемых; 30) заниматься самообразованием и пользоваться для этого специальной литературой; 31) получать посылки, передачи; 32) на вежливое обращение со стороны сотрудников мест содержания под стражей; 33) участвовать в гражданско-правовых сделках; 34) иные права. 5. На подозреваемого, кроме того, возложены обязанности. Заключенный под стражу подозреваемый должен: 1) надлежащим образом вести себя в соответствии с характером примененной меры пресечения; 2) соблюдать порядок в местах заключения; 3) выполнять законные требования администрации. 6. Подозреваемый также обязан подчиниться постановлениям об освидетельствовании (ст. 179 УПК РФ) и получении образцов для сравнительного исследования (ч. 3 ст. 202 УПК РФ), а также выполнять иные обязанности. 7. Жалоба лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, его защитника или законного представителя относительно законности и обоснованности задержания должна приниматься судом к производству и разрешаться по существу применительно к порядку и по основаниям, предусмотренным уголовно-процессуальным, а не гражданско-процессуальным законодательством[231]. ------------------------------- [231] См.: О выполнении судами постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 "О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей": Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 N 6 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 244-245. 8. См. также комментарий ст. ст. 49, 100, 188-190 УПК РФ. Статья 47. 1. Обвиняемым лицо может стать только после возбуждения уголовного дела. 2. Обвиняемым лицо становится сразу после подписания уполномоченным на то лицом (следователем, дознавателем и т. п.) законного и обоснованного постановления о привлечении в качестве обвиняемого, либо после утверждения начальником органа дознания обвинительного акта. По делам частного обвинения, когда по заявлению не проводилось досудебного производства лицо, в отношении которого подана жалоба, становится обвиняемым (подсудимым) с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания (ч. ч. 3, 4 ст. 319 УПК РФ), а также с после соединения встречного заявления с первоначальным (ч. 3 ст. 321 УПК РФ). 3. Обвиняемыми они становятся вне зависимости от того, известно им о вынесении такого постановления (обвинительного акта, констатации наличия оснований для назначения судебного заседания) или нет. 4. Подсудимым лицо становится с момента назначения судебного заседания, а не сразу же после принятия дела судом от прокурора. Как судьей вынесено соответствующее постановление обвиняемый именуется подсудимым. Исходя из редакции ст. 319 УПК РФ, по делам частного обвинения, по которым не производилось досудебной подготовки материалов в протокольной форме, подсудимый в уголовном процессе появляется еще раньше. Как отмечалось выше, это происходит с момента появления оснований для назначения судебного заседания, или вынесения постановления о соединения встречного заявления с первоначальным. 5. Осужденным лицо становится с момента подписания всем составом суда обвинительного приговора, то есть еще до его оглашения и тем более до вступления приговора в законную силу. То же правило распространяется и на появление у лица правового статуса оправданного. Обвиняемый называется оправданным с момента подписания оправдательного приговора последним из участвующих в судебном разбирательстве судьей. 6. Согласно уголовно-процессуальному закону обвиняемый имеет несколько больше прав, чем перечислено в комментируемой статье. Наиболее полный перечень его полномочий следующий. Он вправе: 1) знать, в чем он обвиняется; 2) получить копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого, копию постановления о применении к нему меры пресечения, копию обвинительного заключения или обвинительного акта; 3) возражать против обвинения, давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказываться от дачи показаний. При согласии дать показания - быть предупрежденным о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ; 4) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ); 5) защищать свои права; 6) собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ); 7) заявлять ходатайства и отводы; 8) делать заявления, давать показания и объяснения на своем родном языке или языке, которым владеет; 9) пользоваться услугами переводчика бесплатно; 10) пользоваться помощью защитника, в том числе бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом; 11) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора и суда и принимать участие в их рассмотрении судом; 12) участвовать с разрешения следователя в следственных действиях, производимых по его ходатайству или ходатайству его защитника либо законного представителя, знакомиться с протоколами этих действий и подавать на них замечания; 13) не сообщать никаких сведений против самого себя, своего супруга и близких родственников; 14) быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ); 15) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием (требовать дополнения таких протоколов и внесения в них уточнений, удостоверять правильность записи их содержания), а по окончании дознания или предварительного следствия - со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме; 16) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении его меры пресечения и в случаях, предусмотренных п. п. 1 - 3 и 10 ч. 2 ст. 29 УПК РФ, а также при рассмотрении своей или непосредственно затрагивающей его интересы жалобы на действие (бездействие) или решение дознавателя, следователя, прокурора (ч. 3 ст. 125 УПК РФ); 17) не давать согласия на прекращение в отношении него уголовного дела по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 27 УПК РФ. 18) при ознакомлении с материалами дела по окончанию предварительного расследования снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. Будучи заключенным под стражу обвиняемый имеет право: 19) иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности[232], а по разрешению следователя с родственниками и иными лицами. ------------------------------- [232] Исключение из этого правила предусмотрено ч. 4 ст. 92 УПК РФ. Свидания с защитником проводятся в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать; 20) иметь свидания с родственниками и иными лицами, перечисленными в ст. 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"; 21) получать информацию о режиме содержания под стражей, дисциплинарных требованиях, порядке подачи предложений, заявлений и жалоб; 22) на личную безопасность в местах содержания под стражей; 23) обращаться с просьбой о личном приеме к начальнику места содержания под стражей и лицам, контролирующим деятельность места содержания под стражей, во время нахождения указанных лиц на его территории; 24) хранить при себе документы и записи, относящиеся к уголовному делу либо касающиеся вопросов реализации своих прав и законных интересов, за исключением тех документов и записей, которые могут быть использованы в противоправных целях или которые содержат сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну; 25) вести переписку и пользоваться письменными принадлежностями; 26) получать бесплатное питание, материально-бытовое и медико-санитарное обеспечение, в том числе в период участия их в следственных действиях и судебных заседаниях; 27) на восьмичасовой сон в ночное время, в течение которого запрещается их привлечение к участию в процессуальных и иных действиях, за исключением случаев, предусмотренных УПК РФ; 28) пользоваться ежедневной прогулкой продолжительностью не менее одного часа; 29) пользоваться собственными постельными принадлежностями, а также другими вещами и предметами, перечень и количество которых определяются Правилами внутреннего распорядка в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений[233]; ------------------------------- [233] Далее - Правила внутреннего распорядка. 30) пользоваться литературой и изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети, а также настольными играми; 31) отправлять религиозные обряды в помещениях места содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, иметь при себе религиозную литературу, предметы религиозного культа - при условии соблюдения Правил внутреннего распорядка и прав других подозреваемых и обвиняемых; 32) заниматься самообразованием и пользоваться для этого специальной литературой; 33) получать посылки, передачи; 34) на вежливое обращение со стороны сотрудников мест содержания под стражей; 35) участвовать в гражданско-правовых сделках; Обвиняемые, которые содержатся в следственных изоляторах и тюрьмах, имеют также право: 36) получать и отправлять денежные переводы; 37) заключать и расторгать брак, участвовать в иных семейно-правовых отношениях в случае, если это не противоречит закону; 38) приобретать продукты питания и предметы первой необходимости в магазине (ларьке) следственного изолятора (тюрьмы) либо через администрацию места содержания под стражей в торговой сети; 39) подписываться на газеты и журналы и получать их; 40) получать от администрации при необходимости одежду по сезону, разрешенную к ношению в местах содержания под стражей. 41) При наличии соответствующих условий предоставляется возможность трудиться (ст. 17 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"). Кроме того, при назначении и производстве судебной экспертизы обвиняемый имеет права: 42) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы; 43) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; 44) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; 45) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; 46) ставить вопросы эксперту; 47) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту; 48) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ч. 1 ст. 198 УПК РФ). 7. Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение, а также протокол допроса эксперта предъявляются следователем обвиняемому и его защитнику, которым имеют право ходатайствовать о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы (ч. 1 ст. 206 УПК РФ). 8. Но перечень прав обвиняемого не ограничивается теми, которые он приобретает на стадии предварительного расследования. В судебных стадиях у него появляются новые права и обязанности. Он участвует в предварительном слушании, в судебном разбирательстве по первой инстанции, а также в прениях сторон, если защитник в судебном заседании не принимает участия, знакомиться с протоколом судебного заседания и подает в случае необходимости на него замечания (ст. ст. 259-260 УПК РФ). Подсудимый может выступать в суде на родном языке или языке, которым владеет, имеет право на последнее слово. Обвиняемый может обжаловать приговор, определение, постановление суда и получать копии обжалуемых решений. Осужденный и оправданный вправе знать о принесенных по делу жалобах и представлениях, получать их копии и подавать возражения на эти жалобы и представления; и подавать на них возражения (ст. 358 УПК РФ). Обвиняемый вправе участвовать в заседании кассационной, надзорной инстанции и при рассмотрении дел по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, представлять суду дополнительные материалы, а после доклада судьи (прокурора) давать свои устные объяснения, а также участвовать в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. 9. Правовой статус обвиняемого состоит не только из положений, закрепленных в Уголовно-процессуальном кодексе РФ. В ст. 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" помимо некоторых вышеуказанных закреплены также такие права обвиняемого, как: - быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения (п. "а"), - иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты (п. "b"). 10. Помимо прав у обвиняемого есть и обязанности - являться по вызову дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, прокурора или суда, надлежащим образом вести себя в соответствии с характером примененной меры пресечения, подчиниться постановлению об освидетельствовании или получении образцов для сравнительного исследования; в случае заключения под стражу - соблюдать порядок в местах заключения и выполнять требования администрации; при рассмотрении дела в суде - соблюдать порядок в судебном заседании, подчиняться распоряжениям председательствующего, иные обязанности. Согласно п. "б" ст. 20 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" привлеченный в качестве обвиняемого гражданин не вправе выйти из гражданства РФ. Ему не может быть представлено политическое убежище (п. 5 Положения о порядке предоставления политического убежища в РФ). 11. Правовой статус обвиняемого состоит из гораздо большего объема прав и обязанностей, чем, к примеру, статус свидетеля. Однако на практике еще нередки случаи, когда гражданина вовлекают в сферу уголовно-процессуальных отношений свидетелем несмотря на то, что его следовало привлекать в качестве обвиняемого. Обвиняемый знает, в чем он обвиняется, и может защищаться от предъявленного обвинения. Свидетель же, которому задаются уличающие его вопросы, не знает, в чем конкретно он обвиняется, и защищаться не может. У него лишь остается конституционное право не давать показаний, изобличающих себя, супруга и близких родственников. Но умалчивание целей допроса приводит к возможности получения таких сведений (уличающих и обвиняющих данного человека) почти от каждого из допрашиваемых. В конце концов, никто не лишает следователя (дознавателя) права предупредить об уголовной ответственности свидетеля за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний. 12. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность или меньшую, чем ему вменяется виновность, более того, он вправе вообще отказаться от дачи показаний. А такой "свидетель" фактически вынужден под угрозой уголовной ответственности по ст. 307 и ст. 308 УК РФ давать показания, направленные против него самого, то есть он должен либо принимать участие в доказывании своей виновности, либо лгать. Данная практика ущемляет права личности и противоречит действующим в государстве уголовно-процессуальным и нравственным принципам[234]. ------------------------------- [234] См.: Стецовский Ю.И. Если человек обвинен в преступлении.- М., 1988. С. 150. 13. Таким образом, правильный выбор момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявления обвинения является важной гарантией соблюдения прав человека в стадии предварительного расследования. 14. Согласно п. 2 ч. 4 комментируемой статьи обвиняемый вправе получить копии ряда документов в том числе и копию обвинительного заключения (обвинительного акта). 15. Подсудимому, находящемуся на свободе, копия обвинительного заключения (обвинительного акта) вместе с повесткой о вызове его в судебное заседание вручается под расписку рассыльным или непосредственно в суде секретарем либо высылается заказным письмом с уведомлением о получении. 16. Если подсудимый содержится под стражей, копия обвинительного заключения (обвинительного акта) посылается соответствующей администрации места предварительного заключения для вручения ему под расписку, которая должна быть возвращена в суд. Одновременно с копией обвинительного заключения (обвинительного акта) направляется требование о доставке подсудимого в судебное заседание. В требовании точно указываются фамилия, имя, отчество и год рождения подсудимого, статья Уголовного кодекса, по которой он обвиняется, куда, в какой день и час он должен быть доставлен. Требование подписывается судьей и заверяется гербовой печатью суда. 17. Копия обвинительного заключения (обвинительного акта) должна быть направлена с таким расчетом, чтобы она была вручена подсудимому не позднее чем за семь суток до рассмотрения уголовного дела в судебном заседании. 18. В случаях изменения обвинения после составления обвинительного заключения (обвинительного акта), подсудимому вручается также копия постановления об изменении обвинения. 19. В законе ( ч. 2 ст. 222 УПК РФ) содержится специальное указание о необходимости вручения обвиняемому приложения к обвинительному заключению, названного в ч. ч. 4 и 5 ст. 220 УПК РФ, и на практике оно обычно вручается. Это правовое положение служит дополнительной гарантией обеспечения обвиняемому права на защиту. 20. Однако в целях обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей и других лиц подсудимым может не вручаться приложение к обвинительному заключению со списком лиц, которые должны быть вызваны в судебное заседание[235]. ------------------------------- [235] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 2. 21. В п. 12 ч. 4 комментируемой стать указано на право обвиняемых знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела. Наличие данного права и его формулировка не препятствуют обвиняемым, права и свободы которых затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются эти решения[236]. ------------------------------- [236] См.: По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. N 173-О // СЗ РФ. - 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2872. 22. См. также комментарий ст. ст. 21, 46, 49, 241, 255 УПК РФ. Статья 48. 1. Исходя из содержания ч. 1 ст. 191 УПК РФ законный представитель может быть и у несовершеннолетнего свидетеля. Соответственно он должен допускаться к участию в деле еще до наделения несовершеннолетнего статусом подозреваемого или обвиняемого. По этой же причине законные представители должны быть у несовершеннолетних, не достигших возраста, с момента наступления которого возможно привлечение лица к уголовной ответственности за совершение расследуемого в рамках уголовного дела общественно опасного деяния (преступления). 2. На орган предварительного расследования обязанность привлекать в качестве законного представителя родителя, усыновителя и т. п. такого несовершеннолетнего возложена даже тогда, когда преступления не было, то есть в совершении общественно опасного деяния совместно с малолетним не принимали участия лица, достигшие возраста, с момента наступления которого возможно привлечение лица к уголовной ответственности. 3. О понятии подозреваемого см. содержание и комментарий ст. 46 УПК РФ. 4. О понятии обвиняемого см. содержание и комментарий ст. 47 УПК РФ. 5. См. также содержание и комментарий ст. ст. 5, 21, 426, 428 УПК РФ. Статья 49. 1. Защитник осуществляет защиту прав и интересов не только подозреваемых и обвиняемых, но и лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. Более того пока факт совершения общественно опасного деяния невменяемым не установлен, адвокат может защищать также лицо, в отношении которого вынесено постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы (ст. 438 УПК РФ) и собраны доказательства, которые в обычном порядке (если бы не было сомнения в его вменяемости) позволили бы вынести постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Соответственно защитник - это субъект, осуществляющий в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, а также не являющихся таковыми лиц, в отношении которых ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера. 2. Участие защитника является существенной гарантией прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) в уголовном процессе. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" [237] адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. ------------------------------- [237] См.: СЗ РФ. - 2002. N 23. Ст. 2102. 3. Если следователем, дознавателем принято решение о допуске защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения, то заранее защитник должен быть уведомлен о дне, месте и времени предъявления обвинения так, чтобы последний имел возможность до производства данного процессуального действия встретиться со своим подзащитным, а также присутствовать при предъявлении обвинения. 4. У любого подозреваемого есть право защищаться с помощью защитника. Поэтому следователь и дознаватель ни при каких обстоятельствах не должны отказывать подозреваемому в допуске защитника, если в отношении него возбуждено уголовное дело. Вне зависимости от того, в каком порядке и кем оно возбуждено. 5. Конституционный Суд РФ поясняет, поскольку конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, то применительно к его обеспечению понятия "задержанный", "обвиняемый", "предъявление обвинения" должны толковаться в их конституционно - правовом, а не в придаваемом им Уголовно-процессуальным кодексом РФ более узком смысле. В целях реализации названного конституционного права необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него (в частности, разъяснением в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ права не давать показаний против себя самого). Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом против него обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, и гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ)[238]. ------------------------------- [238] См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 N 11-П // СЗ РФ. - 2000. N 27. Ст. 2882. 6. Именно поэтому Конституционный Суд РФ признал не соответствующими Конституции РФ уголовно-процессуальные положения, которые - по их буквальному смыслу - ограничивали право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием[239]. ------------------------------- [239] См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 N 11-П // СЗ РФ. - 2000. N 27. Ст. 2882. 7. Допуск защитника с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, о котором идет речь в п. 3 ч. 3 комментируемой статьи, означает, что последнему возможность иметь защитника должна быть предоставлена сразу после доставления в милицию (иной орган предварительного расследования). Уже с этого момента, вне зависимости от того составлен или нет протокол о задержании лица в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, подозреваемый вправе требовать приглашения защитника, а защитнику должна быть предоставлена возможность свидания с подзащитным наедине и конфиденциально без большего, чем предусмотрено в ч. 4 ст. 92 УПК РФ ограничения их числа и продолжительности. 8. Допуск защитника с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, о котором идет речь в п. 4 ч. 3 комментируемой статьи, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы означает, что оглашение содержания этого документа и удостоверение подписью подозреваемого данного факта должно быть осуществлено в присутствии защитника. 9. Началом осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, о которых идет речь в п. 5 ч. 3 настоящей статьи, обычно является оглашение ему соответствующего постановления (о производстве обыска, освидетельствования и т. п.). При оглашении данного документа может участвовать защитник. Между тем не любое процессуальное действие, затрагивающее права и свободы гражданина, требует предварительного вынесения постановления о производстве такового. Так, нет необходимости в вынесении постановления о производстве допроса подозреваемого, в ходе которого следователь выясняет причастность его к совершению преступления. Хотя, бесспорно, в ходе производства такого следственного действия будут затронуты права и свободы допрашиваемого. И поэтому, приступить к нему можно только после предоставления подозреваемому возможности пригласить для участия в нем защитника. 10. Если явка защитника, избранного подозреваемым (обвиняемым) или его близкими родственниками, невозможна (к примеру, в течение двадцати четырех часов с того момента, с которого исчисляется течение срока задержания или заключения под стражу), дознаватель, следователь, начальник следственного отдела, прокурор вправе предложить подозреваемому (обвиняемому) сообщить о том, кого бы он желал пригласить в качестве другого защитника, и обеспечивают ему явку выбранного им нового защитника, а при невозможности этого приглашают ему любого другого адвоката через действующие в районе адвокатские образования. 11. По делам частного обвинения, по которым дознание или предварительное следствие не производилось, защитник допускается с момента констатации наличия в распоряжении мирового судьи оснований для назначения судебного заседания (ч. ч. 3, 4 ст. 319 УПК РФ), а значит еще до принятия решения о назначении судебного разбирательства. 12. При производстве предварительного следствия или дознания в качестве защитников могут допускаться адвокаты. Для подтверждения своего статуса адвокат предъявляет удостоверение. Выданный соответствующим адвокатским образованием и представленный им ордер подтверждает факт заключения с ним соглашения на защиту подозреваемого (обвиняемого). Уголовно-процессуальное положение, согласно которому в качестве защитника допускается адвокат по предъявлении им ордера соответствующего адвокатского образования, признано не противоречащим Конституции РФ. 13. На досудебных стадиях подозреваемый и (или) обвиняемый могут принимать участие в осуществляемых в порядке ст. ст. 107, 108, 109, 125, 224, 427, 435 УПК РФ судебных заседаниях. В ходе такого судебного заседания они вправе заявить ходатайство о допуске в дело второго защитника. Вторым защитником может быть и лицо, не являющееся адвокатом - любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Неудовлетворение ходатайства о допуске вторым защитником не подлежащего отводу лица, выбранного обвиняемым (подозреваемы), может быть расценено как предусмотренное п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона (нарушение права обвиняемого пользоваться помощью защитника). Такое нарушение в дальнейшем может быть признано основанием отмены или изменения приговора. 14. Указанное лицо может быть допущено в участие в дело вторым защитником и на судебных стадиях. Между тем без адвоката один осуществлять защиту обвиняемого не адвокат может только по делам, рассматриваемым мировым судьей. Наличия у последнего документа, удостоверяющего его личность; доверенности, юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует. 15. Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь[240]. ------------------------------- [240] См.: По делу о проверке конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова: Постановление Конституционного Суда РФ от 28.01.97 N 2-П // Вестник Конституционного Суда РФ. - 1997. N 1. 16. Если гражданин, не являющийся адвокатом допущен в процесс в качестве защитника, выход из процесса защитника-адвоката или завершение рассмотрения дела мировым судьей (по первой инстанции) не изменяет статуса данного гражданина. Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника, он остается таковым и на последующих стадиях уголовного процесса. 17. Один и тот же человек не может быть допущен к уголовному делу в качестве защитника двух обвиняемых, если есть хотя бы вероятность того, что интересы одного из них противоречат интересам другого. 18. Противоречия, о которых идет речь в настоящей статье, не обязательно должны быть существенными. Это основание не устраняется и в случае проведения между обвиняемыми очной ставки в целях устранения существующих противоречий в их показаниях. Очная ставка направлена на ликвидацию противоречий в показаниях, а не в интересах обвиняемых. Противоречия в интересах обвиняемых могут иметь место и тогда, когда противоречий в их показаниях нет. 19. У каждого из обвиняемых должен быть защитник во всех без исключения случаях, когда в деле содержатся доказательства, исходя из содержания которых, можно сделать вывод, что на определенном этапе расследования в их интересах существовали противоречия. 20. См. также комментарий ст. 16 УПК РФ. Статья 50. 1. В качестве защитника могут приглашаться не только адвокаты, но и любые другие лица, о которых идет речь в ст. 49 УПК РФ. 2. Защитник приглашается обвиняемым (подозреваемым). Соглашение с защитником могут заключить и родители, усыновители, опекуны, попечители обвиняемого, представители учреждений и организаций, на попечении которых находится обвиняемый, а также любое другое лицо по поручению или с согласия обвиняемого (подозреваемого). 3. Процедура приглашения защитника другими лицами обычно следующая. Кто-либо, к примеру, отец обвиняемого заключает соглашение с адвокатом, после чего сам обвиняемый дает письменное согласие или заявляет ходатайство о допуске этого адвоката в качестве его защитника[241]. ------------------------------- [241] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 сентября 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 2. 4. Если обвиняемый (подозреваемый) дал согласие на допуск к делу одного защитника, а кто-либо из его родственников заключил соглашение с другим адвокатом, кто из них будет принимать участие в производстве по делу или будут ли они участвовать в деле вместе, решает сам обвиняемый (подозреваемый), а не следователь или дознаватель. 5. Обвиняемый (подозреваемый), а также другими лицами по поручению или с его согласия может пригласить для осуществления своей защиты несколько защитников. 6. При наличии соглашения на участие в предварительном расследовании определенного защитника участие других защитников, согласия на участие которых обвиняемый не давал, признается нарушением требований уголовно-процессуального закона[242]. ------------------------------- [242] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 мая 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 2. 7. В случаях невозможности удовлетворения просьбы подсудимого о предоставлении ему защитника по выбору суд обязан обеспечить участие в деле другого защитника[243]. ------------------------------- [243] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 137. 8. Когда обвиняемый или подозреваемый в связи с нахождением в местах заключения или по иным причинам не в состоянии пригласить защитника самостоятельно, он обращается к следователю или дознавателю с просьбой обеспечить участие в деле защитника. Следователь и дознаватель не вправе отказать обвиняемому (подозреваемому) в удовлетворении этого ходатайства. 9. Продолжительность срока (его длительность), в течение которого адвокат не может осуществлять защиту обвиняемого (подозреваемого), как основание приглашения другого защитника для разных этапов уголовного процесса неодинакова. 10. Так, в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или заключения под стражу этот срок будет длительным, если превышает 24 часа. Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого предъявляется в течение трех суток и соответственно "длительным" срок невозможности участия адвоката в деле в такой ситуации будет, когда он составляет четыре и более дней. Предъявление материалов дела по окончании предварительного расследования также может быть отложено до явки защитника, но не более чем на пять[244] суток, иначе следователем приглашается другой адвокат. ------------------------------- [244] См.: Постановление Президиума Псковского областного суда от 15 июля 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 6. 11. Положения ч. 3 комментируемой статьи не входят в противоречие с практикой, которую признает законной Верховный Суд РФ. По его мнению, законным следует признавать назначение судебного заседания по рассмотрении дела в кассационном порядке на более позднее число, в пределах установленных ст. 374 УПК РФ временных рамок рассмотрения кассационной жалобы (представления), например в связи с нахождением защитника осужденного на санаторно-курортном лечении[245]. ------------------------------- [245] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 января 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 8. 12. Когда следователь или суд в связи с невозможностью участия в уголовном деле выбранного обвиняемым (подозреваемым) защитника, назначат другого защитника, у обвиняемого (подозреваемого) остается право заменить защитника сразу, как появится возможность участия в деле того адвоката, которого он выбрал. 13. Невозможность участия в уголовном процессе избранного обвиняемым защитника в течение 5 суток должно быть подтверждено приобщенными к уголовному делу материалами (справками, рапортами и др.). Следователем (дознавателем, судом) выясняются и отражаются в деле причины неявки адвоката. Иначе приглашение иного (не того, кого хотел бы обвиняемый) защитника должно быть признано нарушением уголовно-процессуального закона, которое влечет отмену приговора (иного судебного решения)[246]. ------------------------------- [246] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 11. 14. См. также комментарий ст. 49 УПК РФ. Статья 51. 1. Участие защитника (адвоката) по делам несовершеннолетних обязательно с момента, с которого он должен быть допущен к участию в уголовном деле и на протяжении всего как досудебного, так и судебного производства независимо от того, достиг ли обвиняемый к этому времени совершеннолетия. Это правило относится и к случаям, когда лицо обвиняется в преступлениях, одно из которых совершено им в возрасте до 18 лет, а другое - после достижения совершеннолетия[247]. ------------------------------- [247] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 11. 2. Степень физических или психических недостатков может быть разной. Обязанность следователя, дознавателя, прокурора, суда обеспечить участие в деле защитника имеет место лишь, когда возникает вероятность того, что обвиняемый (подозреваемый) не сможет в связи с состоянием его здоровья сам осуществлять свое право на защиту. 3. К лицам, которые в силу своих психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, не следует относить всех граждан, имеющих какое-либо отклонение психики. Так, к примеру, к этой категории людей не относят тех, кто страдает олигофренией в степени легкой дебильности с психопатизацией по неустойчивому типу. 4. Чтобы решить вопрос, может ли лицо само осуществлять свое право на защиту, нужно выяснить его образование, специальность, должность и как он характеризуется по месту жительства и работы. Если, допустим, такой подозреваемый (обвиняемый) имеет 8 классов образования, окончил курсы шоферов и работал водителем III класса, каких-либо странностей в его поведении замечено не было, - все это также свидетельствует о том, что он в состоянии сам решить, нужен ему защитник или нет. 5. Кроме вышеперечисленных случаев участие защитника в деле обязательно, если об этом ходатайствует обвиняемый (подозреваемый), а равно в случаях, когда защитник уже участвует в деле. Нарушением уголовно-процессуального закона, послужившим основанием отмены судебного решения, признано предъявление для ознакомления всех материалов дела только обвиняемому и непредъявление защитнику, когда последний допущен к участию в деле с момента предъявления обвинения[248]. ------------------------------- [248] См.: Постановление Президиума Псковского областного суда от 15 июля 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 6. 6. В случаях, перечисленных в пунктах 2, 3, 4 и 5 настоящей статьи, участие защитника обязательно даже тогда, когда сам обвиняемый отказывается от помощи адвоката или любого иного защитника[249]. ------------------------------- [249] См., к примеру: Постановление Президиума Новгородского областного суда от 20 декабря 1993 г., Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 1; N 6. 7. Участие защитника должно быть реальным и подтверждаться ордером, приобщаемым к материалам уголовного дела[250]. ------------------------------- [250] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 июня 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 9. 8. Участие защитника обязательно по всем делам, которые могут быть рассмотрены судом присяжных и по которым заявлено соответствующее ходатайство. Если такое ходатайство заявлено при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всех материалов дела, то с этого момента и в последующем на предварительном слушании дела судьей, при разбирательстве дела судом присяжных защитники должны быть у каждого из обвиняемых. 9. Верховный Суд РФ обращает внимание судов на необходимость безусловного выполнения требования об обязательном участии защитника по всем делам, которые подлежат рассмотрению судом присяжных, при объявлении обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявлении ему для ознакомления всех материалов дела, на предварительном слушании дела судьей, при разбирательстве дела судом присяжных. 10. Если по делу, которое подлежит рассмотрению судом присяжных, обвиняется несколько лиц, все они на указанных стадиях производства должны быть обеспечены защитниками независимо от того, по каким статьям УК РФ им предъявлено обвинение[251]. ------------------------------- [251] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 215. 11. По делам, которые подлежат рассмотрению судом присяжных, участие защитника обязательно не только с момента заявления хотя бы одним из обвиняемых ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, но и при самом заявлении данного ходатайства. То есть защитник должен присутствовать при разъяснении обвиняемому его права ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, которое имеет место по окончании предварительного расследования во время ознакомления обвиняемого со всеми материалами уголовного дела[252]. ------------------------------- [252] По аналогии. См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 июня 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 9. 12. Отказ от защитника в любой стадии производства по делам, рассматриваемым судом присяжных, необязателен для следователя, прокурора, судьи всего-навсего в случаях, предусмотренных п.п. 2, 3, 4 и 5 ч. 1 комментируемой статьи[253]. ------------------------------- [253] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 24 сентября 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 7; О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 215. 13. Во всех других ситуациях обвиняемый вправе отказаться от участия защитника. Рекомендуется факт отказа от помощи защитника фиксировать в составляемом с участием защитника и обвиняемого специальном протоколе и указывать в нем, что отказ не связан с материальным положением обвиняемого[254]. ------------------------------- [254] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 24 сентября 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 7. 14. Необеспечение обвиняемого защитником является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущем отмену судебного решения[255]. ------------------------------- [255] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 215. 15. См. также комментарий ст. ст. 18, 49, 50, 438 УПК РФ. Статья 52. 1. Обвиняемый вправе в любой момент производства по делу и на любой стадии уголовного процесса отказаться от защитника. Об отказе от защитника у обвиняемого отбирается расписка, в которой обязательно отражается, когда и при каких обстоятельствах она составлена[256]. Помимо того факт отказа от защитника отражается в протоколе соответствующего процессуального действия. ------------------------------- [256] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 8. 2. Согласие обвиняемого на ознакомление с материалами дела без участия защитника вследствие неявки последнего не может рассматриваться как его добровольный отказ от защитника. Такой отказ обвиняемого от защиты является вынужденным, а это значит, что ему не было обеспечено право на защиту[257]. ------------------------------- [257] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 26 апреля 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 4. 3. Когда участие защитника в суде является обязательным, суд может удовлетворить ходатайство подсудимого об отказе от защитника, если подсудимый реально обеспечен защитой[258]. ------------------------------- [258] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. N 7. 4. Дознаватель, следователь, судья и суд должны, в случае отказа обвиняемого от защитника, выяснить причину такого отказа. Если отказ от адвоката имеет место по мотивам его некомпетентности, дознаватель, следователь, судья и суд должны у обвиняемого выяснить, нужен ли ему другой адвокат[259]. ------------------------------- [259] Иначе по мнению высшего органа правосудия нашего государства будет нарушено право обвиняемого на защиту (см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 8). 5. Отказ от защитника может иметь место в любой стадии процесса только по инициативе обвиняемого (подсудимого) и при наличии реальной возможности участия адвоката в деле. При этом суд должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката или неявки его в судебное заседание. Установив вынужденность отказа, суд обязан обеспечить участие защитника в деле[260]. ------------------------------- [260] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Издательство "Спарк", 1997. С. 137. 6. Если обвиняемый отказался от защитника ввиду отсутствия средств на оплату его труда, органы предварительного следствия и суд обязаны обеспечить его защитником за счет государства[261]. ------------------------------- [261] См.: Постановление Президиума Вологодского областного суда от 20 февраля 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 9. 7. Отказ подсудимого от защитника суд должен обсудить и вынести соответствующее определение[262]. ------------------------------- [262] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 137. 8. При реальной возможности участия защитника в деле и при нежелании обвиняемого пользоваться его помощью, отказ от защитника нельзя признать вынужденным. Отказ от защитника, бесспорно, имел место, когда обвиняемому по статьям, не предусматривающим обязательное участие защитника, с момента предъявления обвинения трижды предлагалась возможность иметь защитника. Однако он, выражая желание сам защищать свои интересы, и не ссылаясь на материальные затруднения, категорически отказывался от этого, о чем собственноручно делал соответствующие записи в протоколах следственных действий[263]. ------------------------------- [263] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 3. 9. Своеобразной формой отказа от защитника суды признают письменное заявление осужденного об отзыве кассационной жалобы, поданной его защитником[264]. ------------------------------- [264] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 8. 10. См. также комментарий ст. ст. 51, 247 УПК РФ. Статья 53. 1. Перечень прав, изложенный в комментируемой статье, не исчерпывающий. Защитник в уголовном процессе обладает следующими правами: 1) Знать, в чем обвиняется (подозревается) его подзащитный. 2) Лично ознакомиться с каждым из вынесенных следователем или дознавателем постановлением о привлечении подзащитного в качестве обвиняемого. Между тем до окончания расследования он не вправе требовать от органа предварительного расследования ознакомления его с имеющимися доказательствами обвинения помимо тех, о которых идет речь в комментарии к настоящей статье ниже. 3) Присутствовать при предъявлении обвинения. 4) Задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, которые обязательно заносятся в протокол, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе допроса. 5) Знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому. Факт предъявления для ознакомления защитнику материалов уголовного дела в ходе предварительного расследования фиксируется в соответствующем протоколе (приложение N 127 к ст. 476 УПК РФ). Если для оценки доказательства, с которым защитник имеет право ознакомиться, по его мнению, необходимо привлечение специалиста для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи в порядке п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", ему должна быть предоставлена возможность изготовить выписку из данного документа и (или) снять за свой счет с него копию, в том числе с помощью технических средств. Данное утверждение может быть подкреплено также закрепленным в п. п. 6 и 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" правом адвоката фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну, а также запрашивать документы от органов государственной власти (в нашем случае от органов предварительного расследования). Указанные органы обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии. 6) Иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине и конфиденциально без большего, чем предусмотрено в ч. 4 ст. 92 УПК РФ, ограничения их числа и продолжительности. Защитнику должна быть предоставлена возможность свидания с подзащитным до первых допросов последнего в качестве подозреваемого и в качестве обвиняемого. Свидания подозреваемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику правоохранительных органов видеть их, но не слышать. 7) Участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ. Закон не устанавливает каких-либо ограничений для участия защитника в следственных действиях, производимых с участием подзащитного. Если следователь дал согласие на присутствие обвиняемого при производстве судебной экспертизы, защитнику получать подобное согласие уже не требуется. В случаях, когда защитник допущен к участию в деле с момента предъявления обвинения, он вправе присутствовать при производстве следственных действий, выполняемых не только по ходатайствам защитника или обвиняемого, но и других следственных действий[265]. ------------------------------- [265] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 136. Допущенный к участию в деле защитник вправе присутствовать при производстве любого следственного действия, в котором принимает участие его подзащитный и заявлять ходатайство об уведомлении его о таковых[266] (см. также комментарий ст. 173 УПК РФ). ------------------------------- [266] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 8. 8) Давать в присутствии следователя во время производства следственного действия своему подзащитному краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи. Если защитник посчитает необходимым дать консультацию подзащитному обвиняемому или подозреваемому в отсутствие следователя, он может ходатайствовать о предоставлении ему возможности реализовать свое, предусмотренное п. 1 ч. 1 комментируемой статьи и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право на свидания с подзащитным. 9) Требовать дополнения протоколов следственных действий, в которых он лично принимал участие, и внесения в них уточнений. Удостоверять правильность записи показаний в протоколе такого следственного действия, в котором он принимал участие. 10) Собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). 11) Привлекать специалиста. 12) Представлять доказательства. Защитник вправе представлять предметы и документы, имеющие значение для дела. Представленные им справки о проведенном исследовании, объяснения опрошенных лиц могут быть приобщены к делу как "иной документ". 13) Заявлять ходатайства. 14) Заявлять отводы любому из лиц, перечисленных в статьях 61-72 УПК РФ. 15) При наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). 16) Приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом. 17) Делать заявления, давать консультации и т. п. на своем родном языке или языке, которым владеет. 18) Пользоваться услугами переводчика. 19) Знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. Наличие данного права и его формулировка не препятствуют защитникам обвиняемых, права и свободы которых (обвиняемых) затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются эти решения[267]. ------------------------------- [267] См.: По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2003 г. N 173-О // СЗ РФ. - 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2872. 20) Участвовать в предварительном слушании. 21) Участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Принимать участие в осуществляемом во время судебного следствия исследовании доказательств. 22) Участвовать в прениях сторон. 23) Представлять суду, рассматривающему дело в кассационном, надзорном порядке и по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, дополнительные материалы. 24) При рассмотрении дела в кассационном, надзорном порядке и в связи с новыми и вновь открывшимися обстоятельствам, после доклада судьи (прокурора) дать свои устные объяснения. 25) Быть допущенным к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения специальных проверочных мероприятий, если он участвует в деле, связанном с подобного рода сведениями (ч. 1 ст. 21.1 Закона РФ "О государственной тайне"). 26) Использовать иные не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты. 2. На защитника, кроме того, возлагаются обязанности: 1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы подзащитного всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. 2) Исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации (ч. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). 3) Соблюдать порядок в судебном заседании. 4) Подчиняться распоряжениям председательствующего (ст. 258 УПК РФ). 5) Не отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого. 6) Не разглашать сведения, сообщенные ему в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи. 7) Иные обязанности. 3. Уголовно-процессуальный закон не содержит специального упоминания на наличие у защитника права знать свои права и обязанности. Адвокат имеет высшее юридическое образование и, предполагается, должен знать свой правовой статус. Близким родственникам, а также другим лицам (не адвокатам) допущенным в процесс в качестве защитников рекомендуется права и обязанности защитника разъяснять. 4. Защитник не вправе разглашать сведения, доверенные подзащитным ему в связи с выполнением адвокатом своих профессиональных функций. Уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого[268]. ------------------------------- [268] См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О // Рос. газета. - 2000. 3 августа. 5. Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи[269]. ------------------------------- [269] См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О // Рос. газета. - 2000. 3 августа. 6. Юрист должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (п. 2.3 Кодекса поведения для юристов в Европейском сообществе, принятой 28 октября 1988 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге)[270]. ------------------------------- [270] См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О // Рос. газета. - 2000. 3 августа. 7. См. также комментарий ст. ст. 21, 72, 173 УПК РФ. Статья 54. 1. Гражданским ответчиком лицо становится после вынесения в отношении него постановления (определения) о привлечении в качестве гражданского ответчика (приложение N 116 к ст. 476 УПК РФ). 2. Дознаватель, следователь обязаны установить, кто несет ответственность за вред, причиненный обвиняемым. Если материальную ответственность за свои действия несет сам обвиняемый, его не нужно специальным постановлением (определением) признавать гражданским ответчиком. Уже факта вынесения в отношении гражданина постановления (определения) о привлечении в качестве обвиняемого достаточно для наложения на него обязанности возместить причиненный преступлением ущерб. 3. Когда же ответственность за причинение ущерба лежит на организации или физическом лице, которое рассчитывается за обвиняемого, они привлекаются в качестве гражданского ответчика. Гражданский ответчик в такой ситуации не является непосредственно виновным в совершении преступления. 4. В качестве гражданских ответчиков могут быть привлечены родители[271] (усыновители), попечители несовершеннолетних обвиняемых, а также являющееся попечителем - воспитательное, лечебное учреждение, учреждение социальной защиты населения или другое аналогичное учреждение, где несовершеннолетний на момент совершения преступления находился или должен был находиться, если последние не докажут, что вред возник не по их вине (ст. 1074 ГК РФ). ------------------------------- [271] В том числе и лишенные родительских прав. На родителя, лишенного родительских прав, суд может возложить ответственность за вред, причиненный его несовершеннолетним ребенком в течение трех лет после лишения родителя родительских прав, если поведение ребенка, повлекшее причинение вреда, явилось следствием ненадлежащего осуществления родительских обязанностей (ст. 1075 ГК). 5. Речь идет о несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет. Лицо, не достигшее к моменту совершения общественно опасного деяния четырнадцатилетнего возраста, не может привлекаться в качестве обвиняемого и соответственно, в рамках уголовного процесса не будет рассматриваться иск о возмещении причиненного его действиями ущерба[272]. ------------------------------- [272] Поэтому не ясно, почему в некоторых источниках по уголовному процессу приводятся положения гражданского права о возмещении ущерба, причиненного лицом, не достигшим четырнадцатилетнего возраста. См., к примеру: Мамыкин А.С. Указ. раб. - С. 128. 6. В качестве гражданского ответчика не может быть привлечен какой либо иной, помимо перечисленных в п. 12 ст. 5 УПК РФ, родственник несовершеннолетнего обвиняемого[273]. ------------------------------- [273] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 июля 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 9. 7. В качестве гражданского ответчика должен быть привлечен каждый из родителей (усыновителей) или попечителей, а не кто-нибудь один из них[274]. ------------------------------- [274] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 8 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 4. 8. Прежде чем признавать родителей (усыновителей), попечителей несовершеннолетнего обвиняемого гражданскими ответчиками, следует устанавливать, нет ли у него доходов или иного имущества, достаточных для возмещения вреда, а равно не реализованы ли в отношении него требования статьи 27 ГК РФ. В данной норме отмечено, что несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. 9. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства - с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия - по решению суда. Родители, усыновители и попечитель не несут ответственности по обязательствам эмансипированного несовершеннолетнего, в частности по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда. 10. Гражданская ответственность за вред, причиненный преступлением несовершеннолетнего в возрасте от 15 до 18 лет, может быть возложена лишь в части, не возмещенной имуществом или заработком несовершеннолетнего[275]. ------------------------------- [275] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 июля 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 9. 11. Помимо родителей (усыновителей) и попечителей гражданскими ответчиками могут быть и другие лица. Согласно нормам гражданского права к таковым должны быть отнесены: 1) владельцы источника повышенной опасности: - на праве собственности, - на праве хозяйственного ведения, - на праве оперативного управления, - на праве аренды, - по доверенности на право управления транспортным средством, - в силу распоряжения соответствующего органа о передаче ему источника повышенной опасности, - на иных законных основаниях (ч. 1 ст. 1079 ГК РФ); 2) лица, противоправно завладевшие источником повышенной опасности (ч. 2 ст. 1079 ГК РФ); 3) граждане и юридические лица, заключившие с причинителем вреда трудовой договор (контракт) либо гражданско-правовой договор, если последний при совершении преступления действовал (должен был действовать) по их заданию и под их контролем за безопасным ведением работ (ст. 1068 ГК РФ). 12. К числу предприятий, учреждений и организаций, которые в силу закона несут материальную ответственность за ущерб, причиненный преступными действиями обвиняемого, судебная практика, к примеру, относит: - МВД субъекта Российской Федерации, за действия сотрудника МВД, признанного виновным в превышении власти и служебных полномочий; - железную дорогу, как владельца источника повышенной опасности, за действия работников железной дороги нарушивших правила безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта (ст. 263 УК РФ)[276]. ------------------------------- [276] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 8. 13. Под владельцем источника повышенной опасности подразумевается юридическое или физическое лицо, осуществляющие эксплуатацию источника повышенной опасности, как уже отмечалось, в силу принадлежащего им права собственности, права хозяйственного ведения, оперативного управления либо по другим основаниям. 14. Между тем не признается владельцем источника повышенной опасности и не несет ответственность перед потерпевшим за причиненный преступлением вред лицо, управляющее источником повышенной опасности в силу трудовых отношений с владельцем этого источника (шофер, машинист, оператор и др.)[277]. ------------------------------- [277] См.: О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья: Постановление N 3 Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. 15. Гражданский ответчик вправе: 1) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ); 2) знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны; 3) возражать против предъявленного гражданского иска; 4) являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ; 5) давать объяснения и показания по существу предъявленного иска; 6) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ. При согласии гражданского ответчика дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний; 7) собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ); 8) заявлять ходатайства; 9) иметь представителя; 10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, суда в части, касающейся гражданского иска, и принимать участие в их рассмотрении судом; 11) заявлять отводы лицам, указанным в ст. ст. 61-72 УПК РФ; 12) При наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). 13) делать заявления, давать показания на своем родном языке или на языке, которым он владеет; 14) пользоваться помощью переводчика бесплатно; 15) знакомиться по окончании предварительного расследования с материалами уголовного дела, относящимися к предъявленному гражданскому иску, и делать из уголовного дела соответствующие выписки, снимать за свой счет копии с тех материалов уголовного дела, которые касаются гражданского иска, в том числе с использованием технических средств; 16) участвовать в судебном разбирательстве дела судом первой и апелляционной инстанции; 17) принимать участие в исследовании доказательств во время судебного следствия; 18) выступать в прениях сторон; 19) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания; 20) обжаловать приговор, определение или постановление суда в части, касающейся гражданского иска, и участвовать в рассмотрении жалобы вышестоящим судом; 21) знать о принесенных по делу жалобах и представлениях, когда таковые касаются его интересов, и подавать на них возражения; 22) при рассмотрении дела в кассационном порядке после краткого изложения содержания приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также его кассационной жалобы выступить в обоснование своих доводов (ч. 3 ст. 377 УПК РФ); 23) в случае рассмотрения уголовного дела в кассационном представлять суду дополнительные материалы; 24) иные права. 16. Помимо прав у гражданского ответчика есть и обязанности: 1) возместить вред, причиненный преступлением; 2) выполнять постановление о наложении ареста на его имущество; 3) явиться по вызову лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело; 4) соблюдать порядок в судебном заседании; 5) подчиняться распоряжениям председательствующего (ст. 258 УПК РФ); 6) иные обязанности. 17. В случае ненадлежащего исполнения гражданским ответчиком возложенных на него обязанностей, к нему при наличии к тому оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч. 2 ст. 111 УПК РФ). 18. Гражданскому ответчику или его представителю объявляется постановление (определение) о привлечении его в качестве гражданского ответчика и разъясняются все их права, а не только предусмотренные комментируемой статьей. 19. Невынесение судом определения о признании гражданским ответчиком и неразъяснение гражданскому ответчику его прав - основание отмены принятого судом решения[278]. ------------------------------- [278] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 августа 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 2. 20. См. комментарий ст. ст. 21, 55, 86, 113 УПК РФ. Статья 55. 1. Представителем гражданского ответчика обычно лицо становится после приобщения к уголовному делу представленных ими документов удостоверяющих статус представителя. По определению суда или постановлению судьи, прокурора, следователя, дознавателя представителем гражданского ответчика может быть любой выбранных представляемым гражданин. 2. К участию в деле представитель допускается на основании: 1) ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием - адвокат; 2) документов, подтверждающих тот факт, что он является отцом, сыном и т. п. представляемого - его близкий родственник; 3) договора-поручения или доверенности - должностные лица предприятий, учреждений, организаций. 3. Позиция представителя в уголовном процессе должна быть согласована с тем лицом, интересы которого он представляет. 4. При наличии к тому оснований представитель гражданского ответчика вправе заявить самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). 5. См. также комментарий ст. ст. 21, 45 УПК РФ. Статья 56. 1. Свидетель - это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу. Гражданин будет свидетелем и в том случае, если он не был вызван для дачи показаний и его допрос в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 187 УПК РФ произведен по месту его нахождения (в больнице, на работе и т. п.). 2. Свидетеля можно обязать явиться для допроса и допросить только тогда, когда в распоряжении дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, судьи или суда, имеются материалы (доказательства) из которых следует, что ему могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению или проверке по данному уголовному делу. 3. В качестве свидетеля лицо может быть вызвано только после возбуждения уголовного дела. 4. В качестве свидетеля для дачи показаний могут быть вызваны и допрошены работники милиции, народные дружинники и военнослужащие[279] (см. также комментарий ст. 88 УПК РФ). ------------------------------- [279] См.: О судебной практике по делам о посягательстве на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников и военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.09.91 N 3 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 479. 5. Когда выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, которые обусловлены нарушением закона или недобросовестным исполнением служебных обязанностей должностными лицами, а также в случаях, когда имеются данные, свидетельствующие о неправильном поведении отдельных граждан на производстве или в быту, о нарушении ими общественного долга, этих должностных лиц и граждан следует, как правило, допрашивать в качестве свидетелей[280]. ------------------------------- [280] См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. N 15 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 118-119. 6. Исходя из содержания конкретных решений Верховного Суда РФ не является свидетелем лицо, в отношении деяния которого возбуждено уголовное дело (хотя в постановлении о возбуждении уголовного дела упоминание о нем и отсутствует), когда у органов предварительного расследования имелись все основания разъяснить ему требования ст. 51 Конституции РФ о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, и допросить его в порядке, предусмотренном для допроса подозреваемого[281]. ------------------------------- [281] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 8. 7. Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Закрепление данного положения не в одном лишь уголовно-процессуальном законе позволяет с уверенностью утверждать, что адвокат не только не может быть допрошен, но и не обязан давать показания по тем обстоятельствам, которые ему стали известны в связи с осуществлением им какого-либо из видов юридической помощи, как в рамках уголовного, так и гражданского, арбитражного, и даже административного процесса. 8. Положения ч. 3 комментируемой статьи исключают возможность допроса защитника обвиняемого в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений[282]. ------------------------------- [282] См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О // Рос. газета. - 2000. 3 августа. 9. Не может быть допрошен также священнослужитель по обстоятельствам, известным ему из исповеди. Существование этого обстоятельства оправдано принятием Федерального закона "О свободе совести и о религиозных объединениях", в ч. 7 ст. 3 которого закреплено, что священнослужитель не может быть привлечен к ответственности за отказ от дачи показаний по обстоятельствам, которые стали известны ему из исповеди. Тайна исповеди охраняется законом. Согласно данной норме орган предварительного расследования не только не может привлечь к ответственности не дающего показания священнослужителя, но и не вправе его допрашивать, если последний заявит, что сведения ему стали известны из исповеди. Лица, виновные в нарушении этого положения, несут уголовную, административную и иную ответственность, установленную законодательством (ст. 26 Федерального закона "О свободе совести и о религиозных объединениях"). 10. Под священнослужителем Русской Православной Церкви понимается "лицо, имеющее благодать совершать таинства (архиереи и священники) или непосредственно участвовать в их совершении (дьяконы)"[283]. ------------------------------- [283] См.: Покровский Д. Словарь церковных терминов.- М., 1995. С. 137. В православии исповедь - таинство, иначе называемое таинством покаяния. Во время исповеди человек, исповедующий свои грехи с искренним раскаянием, получает разрешение и оставление грехов. Принимает исповедь священник или архиерей"[284]. ------------------------------- [284] Там же. - С. 61-62. 11. Дьяконы сами не могут принимать исповедь, а так как исповедь - это таинство, в котором никто, кроме исповедующегося и совершающего таинство, не присутствует, то им, дьяконам, в частности, и не может быть что-либо известно из исповеди[285]. Соответственно на дьяконов п. 4 ч. 3ст. 56 УПК РФ и ч. 7 ст. 3 Федерального закона "О свободе совести и о религиозных объединениях" не распространяются[286]. ------------------------------- [285] Данный вывод является результатом исследований, проведенных доцентом Тульского Государственного Университета С. Ю. Прозоровым. [286] Исповедь связана не только с православием. Настоящий же комментарий касается лишь особенностей реализации данного правового института применительно к деятельности Православной Церкви. 12. Положение, закрепленное в п. 5 ч. 3 комментируемой статьи в определенной степени продублировано ст. 21 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации". Согласно содержанию указанной нормы член Совета Федерации и депутат Государственной Думы вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением им депутатских обязанностей. 13. Общие требования к кругу лиц подлежащих вызову для допроса в качестве свидетеля закреплен в комментируемой статье. Некоторые же положения, касающиеся приглашения для допроса отдельных категорий должностных лиц и граждан, обладающих неприкосновенностью, закреплены также в других нормативных актах. 14. Так, согласно ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" член Совета Федерации и депутат Государственной Думы не могут быть подвергнуты допросу без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания РФ. 15. Отказаться от дачи свидетельских показаний по уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением служебных обязанностей, вправе также Уполномоченный по правам человека в РФ (ст. 24 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"). 16. На свидетеля возложены такие обязанности. 1) Явиться по вызову лица или органа, в производстве которого находится возбужденное уголовное дело. 2) Давать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные имеющие отношение к делу вопросы. 3) Не разглашать данные расследования ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. 4) Предъявлять по требованию суда используемые им письменные заметки и документы. 5) Подчиниться постановлению об: - освидетельствовании с целью оценки достоверности его показаний (ч. 1 ст. 179 УПК РФ), - получении образцов для сравнительного исследования (ч. 3 ст. 202 УПК РФ). 6) Соблюдать порядок в судебном заседании. 7) Подчиняться распоряжениям председательствующего (ст. 258 УПК РФ). 8) Нести ответственность за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, если показания не касаются его самого, его супруга и близких родственников. 17. В случае неявки к дознавателю, следователю, прокурору в суд на свидетеля может быть наложено денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда в порядке, установленном ст. 118 УПК РФ (ст. 117 УПК РФ). 18. Привод свидетеля может иметь место при неявке без уважительных причин. Уважительными причинами неявки свидетеля, в частности, могут быть признаны: болезнь, лишающая его возможности явиться; болезнь члена семьи при невозможности поручить кому-либо уход за ним; несвоевременное вручение повестки; невозможность явки вследствие стихийного бедствия, а также иные обстоятельства, препятствующие свидетелю явиться в назначенный срок[287]. ------------------------------- [287] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 423. 19. Помимо обязанностей у свидетеля есть и права. Более полный, чем указанный в комментируемой статье перечень прав свидетелей выглядит так. Свидетель вправе: 1) Знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ). 3) Делать заявления, давать показания по делу на родном языке или языке, которым он владеет. 4) Пользоваться помощью переводчика бесплатно. 5) Заявлять отвод переводчику, участвующему в его допросе. 6) Заявлять ходатайства. 7) Приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда. 8) Являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ. 9) Быть уведомленным о применении технических средств фиксации его показаний. 10) Пользоваться письменными заметками (ч. 1 ст. 279 УПК РФ). 11) Читать документы, относящиеся к его показаниям (ч. 2 ст. 279 УПК РФ). 12) Отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников. 20. Согласно ст. 51 Конституции РФ, "никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется законом. Законом могут устанавливаться и иные случаи освобождения от обязанности давать показания". Поэтому в примечании к ст. 308 УК РФ отмечено, что лицо не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников, а соответственно в примечании к ст. 316 УК РФ - что лицо не подлежит уголовной ответственности за заранее не обещанное укрывательство преступления, совершенного его супругом или близким родственником. 21. Близкими родственниками при этом признаются родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дед, бабушка и внуки (п. 4 ст. 5 УПК РФ). 22. Лицо свидетельствует против себя самого и тогда, когда самого общественно опасного деяния оно не совершало, но, например, убийство было совершенно из-за его (свидетеля) неприязненных отношений с потерпевшим[288]. ------------------------------- [288] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 8. 23. При согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний. Факт разъяснения свидетелю данного положения удостоверяется подписью свидетеля в начале протокола допроса. 9) Знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием. 10) Требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений (ст. 166 УПК РФ). 11) Удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие. 13) Приносить жалобы. 14) Участвовать (в случае вызова) в судебном разбирательстве в суде первой и апелляционной инстанции. 15) На возмещение понесенных расходов по явке. 7) Ходатайствовать о применении меры безопасности, предусмотренных ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241 и ч. 5 ст. 278 УПК РФ. 24. Соответственно свидетель может ходатайствовать чтобы: - в протоколе следственного действия, в котором участвует свидетель, не приводились данные об его личности; - был осуществлен контроль и запись его телефонных и иных переговоров; - предъявление лица для опознания было проведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым; - было вынесено определение или постановление суда о проведении закрытого судебного разбирательства; - судом допрос свидетеля был произведен без оглашения подлинных данных о его личности, в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства. 25. Привод является принудительной мерой применяемой в соответствии с требованиями ст. 113 УПК РФ к обвиняемым, подсудимым, свидетелям, потерпевшим, гражданским истцам, гражданским ответчикам, экспертам, специалистам, переводчикам и (или) понятым в случае их неявки без уважительной причины по вызову прокурора, начальника следственного отдела, следователя, органа дознания, дознавателя или суда. 26. Привод исполняется органом внутренних дел. 27. Основанием для исполнения привода является постановление прокурора, начальника следственного отдела, следователя, органа дознания, дознавателя или определения суда[289]. ------------------------------- [289] См.: Об утверждении Инструкции о порядке осуществления привода: Приказ МВД РФ от 21 июня 2003 г. N 438 // Рос. газета. - 2003. 11 июля. 28. Помимо обычного порядка привода, изложенного в ст. 113 УПК РФ (см. также комментарий ст. 113 УПК РФ), законодателем предусмотренные некоторые особенности условий допустимости привода должностных лиц и граждан, обладающих неприкосновенностью. 29. Так, судья не может быть подвергнут приводу без согласия соответствующей квалификационной коллегии судей (ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации"). 30. Привод на территории муниципального образования может быть применен к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления, и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию Конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 31. В настоящей статье употреблен термин "расследование уголовного дела". В действительности же предварительному расследованию подлежит не уголовное дело, а преступление или запрещенное уголовным законом общественно опасное деяние, как соответственно и отмечается в ч. 3 ст. 32, ч. 1 ст. 109, п. 3 ч. 1 ст. 153, ч. 3 ст. 154, ст. 155, ч. 2 ст. 465 УПК РФ. 32. См. также комментарий ст. ст. 11, 21, 53, 113, 187-191, 279 УПК РФ. Статья 57. 1. Эксперт - это лицо располагающее необходимыми по делу специальными познаниями, которому поручено производство судебной экспертизы. Обычно эксперт обладает специальными познаниями в науке, технике, искусстве или ремесле. 2. Прежде чем приступать к производству судебной экспертизы эксперт должен быть предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 3. Эксперт имеет следующие права: 1) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ); 2) знакомиться с материалами дела, относящимися к судебной экспертизе; 3) делать заявления, давать заключение и показания на родном языке или языке, которым он владеет; 4) пользоваться услугами переводчика; 5) ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов; 6) с разрешения дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора и суда участвовать при производстве процессуальных (следственных, судебных) действий; 7) когда он участвует в допросе, задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы; 8) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием; 9) требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений; 10) делать подлежащие занесению в протокол заявления; 11) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия; 12) давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования; 13) отказаться в письменном виде с изложением мотивов отказа от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения; 14) при наличии к тому оснований заявить самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ); 15) обжаловать действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права; 16) на возмещение понесенных расходов по явке; 17) на вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме выполнения их в порядке служебного задания; 18) иные права. 4. Решение вопроса о способе производства судебной экспертизы путем, например, амбулаторного либо стационарного обследования лица входит в компетенцию эксперта[290]. ------------------------------- [290] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 55. 5. Эксперт, кроме того, обязан: 1) не принимать участие в производстве по делу, когда есть основания его отвода; 2) явиться по вызову; 3) давать объективное заключение по поставленным перед ним вопросам; 4) сообщить в письменной форме органу, назначившему судебную экспертизу, о невозможности дать заключение, в случае если поставленный на разрешение вопрос выходит за пределы его специальных знаний; 5) подчиняться распоряжениям председательствующего; 6) нести ответственность за дачу заведомо ложного заключения; 7) не разглашать данные предварительного расследования, если он об этом был предупрежден; 8) не вести без ведома следователя и суда переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы; 9) самостоятельно не собирать материалы для экспертного исследования; 10) не проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств; 11) соблюдать порядок в судебном разбирательстве; 12) иные обязанности. 6. В случае ненадлежащего исполнения экспертом возложенных на него обязанностей, к нему при наличии к тому оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч. 2 ст. 111 УПК РФ). 7. См. также комментарий ст. 21, 56, 195-207, 269, 282, 283 УПК РФ. Статья 58. 1. Специалистом следует именовать обладающее определенными неюридическими знаниями лицо, приглашенное следователем (дознавателем и др.) для оказания помощи при производстве процессуального действия. 2. К участию в процессуальных действиях специалиста вправе привлекать не только дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор, суд, но и защитник (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). 3. В отличие от эксперта, который впервые в уголовном процессе может появиться лишь на стадии предварительного расследования, специалист часто оказывает помощь следователю во время осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. 4. На любой из стадий уголовного процесса специалист вправе: 1) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ); 2) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; 3) При наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). 4) делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств, а также иные заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; 5) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда; 6) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием; 7) требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений; 8) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия; 9) делать заявления (замечания), задавать вопросы и давать пояснения на родном языке или языке, которым он владеет; 10) пользоваться помощью переводчика; 11) получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания (п. 4 ч. 2 ст. 131 УПК РФ); 12) на возмещение понесенных расходов по явке. 13) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права; 14) иные права. 5. Специалист также обязан: 1) обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием предметов и документов; 2) давать пояснения по поводу выполняемых им действий; 3) явиться по вызову; 4) участвовать в производстве процессуального действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; применении технических средств, постановке вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию; 5) не разглашать без разрешения данных предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. 6. В случае ненадлежащего исполнения специалистом возложенных на него обязанностей, к нему при наличии к тому оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч. 2 ст. 111 УПК РФ). 7. См. также комментарий ст. ст. 21, 71, 161, 168, 270 УПК РФ. Статья 59. 1. Лицо, свободно владеющее языками, знание которых необходимо для перевода, становится переводчиком в связи с вынесением следователем (дознавателем и др.) постановления о назначении переводчика (приложение N 60 к ст. 476 УПК РФ). Затем осуществляется вызов его в орган предварительного расследования, к прокурору, в суд для объявления названного постановления. 2. Вызов переводчика может быть осуществлен в любой форме, как повесткой, телеграммой, так и устно. 3. Закон не требует от переводчика документального подтверждения того, что он свободно владеет тем или иным языком. Достаточно внутреннего убеждения дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, судьи в возможности допуска лица в качестве переводчика и предупреждения последнего об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод по ст. 307 УК РФ, о чем у переводчика отбирается подписка (приложение N 61 к ст. 476 УПК РФ). 4. Переводчик обладает следующими правами: 1) Знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ). 2) При наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). 3) Задавать вопросы участникам уголовного судопроизводства в целях уточнения перевода. 4) Знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, а также с протоколом судебного заседания. 5) Делать замечания по поводу правильности записи перевода, подлежащие занесению в протокол. 6) Требовать дополнения протоколов следственных действий, произведенных с его участием, и внесения в них поправок. 7) Удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие. 8) Получить возмещение понесенных расходов по явке. 9) Получить вознаграждение за сделанный перевод. 10) Приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права. 5. Переводчик обязан: - явиться по вызову; - выполнить полно и точно порученный ему перевод; 6. В случае ненадлежащего исполнения переводчиком возложенных на него обязанностей, к нему при наличии к тому оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч. 2 ст. 111 УПК РФ). 7. За заведомо неправильный перевод переводчик несет ответственность по ст. 307 УК РФ. 8. Сурдоперевод - это перевод устной речи посредством жестового языка (прямой перевод) для глухих участников уголовного процесса. 9. Лицо, владеющее навыками сурдоперевода, осуществляет перевод устной речи посредством жестового языка глухих и дактилологии при общении глухих граждан. Оно, кроме того, должно владеть способностями обратного перевода жестовой речи глухих свидетелей и иных участников уголовного процесса и дактилологии в устную речь. 10. См. также комментарий ст. ст. 21, 131, 169, 263 УПК РФ. Статья 60. 1. Понятым гражданин становится после приглашения его следователем для участия в этом качестве при производстве осмотра, обыска, выемки, освидетельствования или иного следственного действия. 2. Понятыми приглашаются совершеннолетние граждане, которые по состоянию своего здоровья могут подписать протокол следственного действия[291]. В некоторых случаях (при производстве сопряженного с обнажением личного обыска, освидетельствования) законодатель предусмотрел требование участия понятых того же пола (ч. 3 ст. 184 УПК РФ). ------------------------------- [291] Данное требование вытекает из правил ч. 3 ст. 167 УПК РФ. 3. Понятой полномочен: 1) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ); 2) делать заявления на своем родном языке или языке, которым он владеет; 3) пользоваться помощью переводчика; 4) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех его составляющих действиях следователя; 5) делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания; 6) знакомиться с протоколами следственных действий, в производстве которых он участвовал; 7) требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них поправок; 8) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия; 9) на возмещение понесенных расходов по явке. 10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора, ограничивающие его права. 4. Понятой помимо этого обязан: 1) удостоверить факт, содержание и результаты действий, в производстве которых он участвовал; 2) явиться по вызову дознавателя, следователя, прокурора или в суд; 3) не разглашать без разрешения данных предварительного следствия, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ. 5. В случае ненадлежащего исполнения понятым возложенных на него обязанностей, к нему при наличии к тому оснований могут быть применены меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и (или) денежное взыскание (ч. 2 ст. 111 УПК РФ). 6. См. также комментарий ст. ст. 21, 177, 180 УПК РФ. Статья 61. 1. Под судьей в данной статье подразумевается и присяжный заседатель[292]. ------------------------------- [292] По аналогии. См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 февраля 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 9. 2. Правила настоящей статьи распространяются и на руководителя и члена следственной группы, а также принявшего дело к своему производству начальника следственного отдела. 3. По смыслу комментируемой статьи судья, присяжный заседатель, прокурор, следователь, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела, дознаватель не может принимать участия в рассмотрении дела как в случае вынесения постановления (определения) о признании его потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их законным представителем по делу, так и при наличии оснований для такого признания, а также если он допрошен в качестве свидетеля по делу или фактически является таковым[293]. ------------------------------- [293] См.: О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 1 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 294. 4. Любое из вышеуказанных должностных лиц не имеет права не только разрешать, но и расследовать (рассматривать) дело: - если ему преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, вне зависимости от того, было ли в отношении него вынесено постановление о признании его потерпевшим; - если он понес материальный ущерб от преступления и предъявил требование о его возмещении, вне зависимости от того, было ли в отношении него вынесено постановление о признании его гражданским истцом; - если он в силу закона должен нести материальную ответственность за ущерб, причиненный преступными действиями обвиняемого, вне зависимости от того, было ли он специальным постановлением привлечен в качестве гражданского ответчика; - если он является очевидцем преступления или вызывался в качестве свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика по делу, даже если в деле отсутствует протокол его допроса, составленное от его имени заключение эксперта, справка специалиста, протокол следственного действия, где отмечено, что он принимал в нем участие как эксперт, специалист или переводчик; - если он является родственником пострадавшего, и в тех случаях, когда последний умер или по иным причинам потерпевшим его не признали; - если он является родственником лиц, которых следовало признать или признали гражданским истцом, привлекли в качестве гражданского ответчика или их представителей, а также лиц, которые согласно закону обязаны представлять права гражданского истца или гражданского ответчика; - если он является родственником лица, принимавшего участие в совершении преступления, в отношении которого уголовное дело прекращено по нереабилитирующим основаниям; - если он является родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, начальника следственного отдела, следователя, дознавателя; - если он участвовал в данном деле в качестве защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; а судья также - если он участвовал в данном деле в качестве дознавателя, начальника органа дознания, следователя, руководителя или члена следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора (обвинителя). 5. Законодателем четко очерчен лишь круг близких родственников (см. содержание и комментарий п. 4 ст. 5 УПК РФ). В соответствии с п. 37 ст. 5 УПК РФ родственниками признаются все иные помимо близких родственников лица, состоящие в родстве. Иначе говоря, степень родства, о которой идет речь в п. 3 ч. 1 настоящей статьи, законом не определена. Основанием отвода может служить любая степень родства. Судебной практике известны случаи, когда признавалось наличие оснований отвода, если, к примеру, потерпевшая являлась двоюродной племянницей супруга судьи[294] или обвиняемый и следователь приходились друг другу троюродными братьями[295]. ------------------------------- [294] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 февраля 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 9. [295] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 3. 6. Под упомянутыми в названных статьях родственными отношениями, исключающими участие судьи, прокурора и других перечисленных в ч. 1 настоящей статьи лиц, в производстве по уголовному делу, следует понимать не только наличие близкого родства, но и родства более дальних степеней (двоюродные братья, сестры и др.), а равно отношения свойства (родители и родственники супруга, отчим, мачеха и т.п.)[296]. ------------------------------- [296] См.: О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 1 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 294. 7. К "иным обстоятельствам", дающим основания считать, что указанные в части 1 комментируемой статьи лица лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела, могут быть отнесены служебная зависимость, подотчетность или подконтрольность указанных лиц; родственные отношения судьи с оперативным работником, который проводил оперативно-розыскные мероприятия по раскрытию преступления, послужившие предпосылкой возбуждения уголовного дела[297]; а также любые другие обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности отводимых лиц[298]. ------------------------------- [297] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 августа 1998 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. N 6. [298] См.: О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 1 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 294. 8. В ходе судебного разбирательства судьи обязаны воздерживаться от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого дела вплоть до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, исключив любые проявления предвзятости и необъективности[299]. ------------------------------- [299] См.: Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 1987 г. N 1 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 379. 9. Судья вправе участвовать в рассмотрении дела, если ранее он принимал участие в рассмотрении другого дела в отношении этого же лица в порядке надзора[300]. ------------------------------- [300] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. N 4. 10. См. также комментарий ст. 66 УПК РФ. Статья 62. 1. Личное самоустранение от участия в производстве по уголовному делу именуется самоотводом. 2. Как заявление об отводе, так и о самоотводе должны найти свое письменное отражение в материалах уголовного дела. 3. См. также комментарий ст. ст. 45, 53, 54, 55, 57, 58, 61, 63-72 УПК РФ. Статья 63. 1. Изложенный в комментируемой статье правовой институт обеспечивает такое состояние судопроизводства, когда судья принимает решение по делу, а тем более о вине лица и о назначении ему наказания единожды. В случае нарушения этого правила нельзя утверждать, что выводы судьи не поставлены в зависимость от чьего-либо постороннего мнения. 2. Если судья принимал участие в рассмотрении дела по первой или кассационной инстанции либо в порядке надзора в составе Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, то его участие в рассмотрении данного дела в составе президиума суда является основанием отмены принятого президиумом судебного решения[301]. ------------------------------- [301] См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 декабря 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 12. 4. См. также комментарий ст. 61 УПК РФ. Статья 64. 1. В тот же день как судье стало известно о наличии обстоятельств, перечисленных в статьях 61 и 63 УПК РФ, он обязан заявить себе самоотвод. Несоблюдение этого правила является нарушением уголовно-процессуального закона. 2. Самоотвод - это обязанность судьи (народного заседателя), заявление об отводе - право участников уголовного процесса. 3. Когда судье неизвестно о наличии обстоятельств, перечисленных в статьях 61 и 63 УПК РФ, или он знал о таковых, но по каким-либо причинам своевременно не заявил самоотвод, отвод судье вправе заявить прокурор, защитник, подсудимый и его законный представитель, а также потерпевший и его представитель, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители. 4. Исходя из буквального толкования настоящей статьи остальные участники уголовного судопроизводства, коими являются свидетель, эксперт, специалист и переводчик также могут заявить отвод судье. 5. Отвод может быть как устным, тогда его содержание заносится в протокол судебного заседания, и письменным (в виде отдельного документа), но в любом случае он должен быть мотивирован. 6. Содержание устного отвода заносится в протокол судебного заседания, а письменный отвод приобщается к материалам уголовного дела. 7. По общему правилу отвод судье должен быть заявлен до начала судебного следствия. В исключительных же случаях, когда основание для него сделалось известным лицу, заявляющему отвод, после начала судебного следствия, допускается более позднее заявление отвода. 8. До 1 января 2004 года в порядке комментируемой статьи может быть заявлен отвод и народному заседателю (ч. 2 ст. 7 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"). 9. См. также комментарий ст. 61 УПК РФ. Статья 65. 1. Отвод, заявленный судье, разрешается остальными судьями. Так, что два судьи должны рассматривать вопрос об отводе председательствующего. 2. При коллегиальном составе суда вопрос об отводе судьи рассматривается в отсутствие отводимого, который, однако, вправе предварительно устно изложить остальным судьям свое объяснение по поводу заявленного ему отвода. Если отводимый судья не дал никаких объяснений, вопрос о его отводе все равно должен быть рассмотрен. 3. Если при голосовании двух судей по вопросу об отводе один судья проголосовал за отвод, а другой против, судья считается отведенным. Когда вопрос об отводе разрешает большее число судей, действует правило - при равенстве голосов судья считается отведенным. 4. Вопрос об отводе разрешается судом в совещательной комнате во всех случаях. Отвод, заявленный судье, рассматривающему дело единолично, разрешается тем же судьей и также в совещательной комнате. 5. Нарушение судом порядка разрешения отвода, заявленного судье, влечет отмену приговора[302]. ------------------------------- [302] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 декабря 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 8. 6. До 1 января 2004 года в порядке комментируемой статьи может быть рассмотрено заявление об отвод народного заседателя (ч. 2 ст. 7 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"). Статья 66. 1. Прокурор не может участвовать в рассмотрении дела, если участвовал в данном деле в качестве следователя. Если же он работал не следователем, а, к примеру, помощником прокурора района и поэтому принял участие в производстве предварительного следствия, а также поддержал обвинение в суде, он не подлежит отводу. 2. Участие прокурора в разрешении заявления (сообщения) о преступлении и предварительном расследовании, даже если оно выразилось в самостоятельном возбуждении уголовного дела, производстве некоторых следственных действий (к примеру, осмотре места происшествия, задержании и допросе подозреваемого), в возбуждении перед судом ходатайства о заключении под стражу, не должно расцениваться как препятствие для дальнейшего участия его в деле[303]. ------------------------------- [303] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 10. 3. От участия прокурора в производстве предварительного следствия и дознания следует отличать его действия по организации или непосредственному участию в получении обвинительных доказательств с нарушением закона. Тем более когда им, или подчиненным ему следователем прокуратуры в нарушение требований ч. 1 ст. 75 УПК РФ данные доказательства положены в основу обвинения. 4. Подлежит, к примеру, отводу прокурор, который под видом оперативно-розыскного мероприятия в нарушение требований ст. 2, ч. 6 ст. 6 и ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"[304] организовал осуществление мероприятия, содержащего в себе признаки объективной стороны провокации взятки (ст. 304 УК РФ). А затем основывал свои решения о предъявлении обвинения в получении взятки (ч. 2 ст. 290 УК РФ), о возбуждении перед судом ходатайства о заключении обвиняемого под стражу, утверждении обвинительного заключения и направлении дела в суд на не имеющих юридической силы доказательствах. Такой прокурор подлежит отводу, даже если сам он считает необходимым поддерживать в суде обвинение. Согласно определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 июля 1998 г. сомнения в беспристрастности и объективности (а не сама беспристрастность или необъективность - А.Р) признаны фактом достаточным для отвода при рассмотрении уголовного дела[305]. ------------------------------- [304] "Оперативно-розыскным мероприятием" провоцировалось совершение преступления - получение взятки. До того как они были проведены преступления не было и оно не готовилось, не было сведений и о вымогательстве взятки. "Оперативно-розыскные мероприятия" проводил следователь прокуратуры. [305] См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. N 3. 5. Не вправе принимать участие в деле также прокурор, который в предыдущем судебном заседании по этому же делу был допрошен в качестве свидетеля по ходатайству государственного обвинителя по вопросу о том, не оказывалось ли на подсудимого какое-либо воздействие во время производства предварительного следствия[306]. ------------------------------- [306] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 4. 6. Вышестоящим по отношению к районному (городскому) прокурору является прокурор субъекта РФ. Вышестоящим по отношению к прокурору субъекта РФ является Генеральный прокурор РФ. 7. Генеральный прокурор РФ, кроме того, является вышестоящим по отношению к прокурорам округов, флотов, Ракетных войск стратегического назначения, Московской городской военной прокуратуры и других военных прокуратур, приравненных к прокуратурам субъектов Российской Федерации, которые в свою очередь считаются вышестоящими над прокурорами объединений, соединений, гарнизонов. 8. См. также комментарий ст. ст. 61, 62, 64, 65 УПК РФ. Статья 67. 1. В соответствии с положениями, закрепленными в настоящей статье, отводу могут подлежать следователь или дознаватель. Закон не предусмотрел института отвода для осуществляющих контроль за их деятельностью начальника следственного отдела и начальника органа дознания. 2. Участие следователя или дознавателя в таких видах уголовно-процессуальной деятельности, как предварительная проверка заявления (сообщения) о преступлении, производство дознания или предварительного следствия, в том числе в дополнительном расследовании и исполнении поручений (указаний) следователя о производстве следственных действий, которые производились ранее по данному делу, не является основанием для отвода. 3. Вопрос об отводе следователя или дознавателя разрешается прокурором, надзирающими за исполнением ими законов. По заявлению об отводе и письменному объяснению следователя или дознавателя, так же как и по заявлению об самоустранении следователя, прокурор принимает одно из следующих решений: - не удовлетворить изложенное в заявлении ходатайство об отводе (самоустранении) или - удовлетворить ходатайство, передать уголовное дело от следователя (дознавателя), подлежащего отводу, другому следователю (дознавателю). 4. Решение прокурора оформляется постановлением. Оформление не постановлением, а иным письменным документом такого решения признано нарушением уголовно-процессуального закона, но не влекущим обязательной отмены последующих судебных решений[307]. ------------------------------- [307] См.: Обзор кассационной практики Верховного Суда РФ по делам с частными протестами на определения судов о направлении уголовных дел для дополнительного расследования. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 1. 5. Изъятие у следователя (дознавателя) уголовного дела может иметь место при обнаружении обстоятельств, указанных в ст. ст. 61 и 67 УПК РФ, влекущих отвод следователя и (дознавателя), но когда эти обстоятельства им самим еще не известны. В противном случае они обязаны самоустраняться от участия в деле в силу прямого указания закона (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). Если же этого не происходит и дело продолжает оставаться в их производстве, то прокурор применяет форму реагирования, предусмотренную п. 7 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, отстраняя их от дальнейшего ведения дела, что представляет собой уже процессуальную санкцию за допущенные нарушения уголовно-процессуального закона[308]. ------------------------------- [308] См.: Селезнев М. Полномочия прокурора на стадии предварительного расследования. // Законность. - 1997. N 3. 6. См. также комментарий ст. ст. 37, 61, 62, 64, 66 УПК РФ. Статья 68. 1. Секретарь судебного заседания, хотя сам и не разрешает дело, составляя протокол судебного заседания, способен повлиять на объективность изложения в материалах дела истинного хода процесса. Поэтому секретарь судебного заседания должен быть лицом незаинтересованным в той же степени, в какой таковым должен быть судья. 2. Если секретарь судебного заседания уже ранее вел протокол судебного заседания, это обстоятельство ни в коей мере не свидетельствует о его заинтересованности. Поэтому законодатель и обращает внимание на то, что предыдущее его участие в деле в качестве секретаря судебного заседания не является основанием для отвода. 3. Отвод секретаря судебного заседания разрешается простым большинством голосов в совещательной комнате всем составом суда или судьей, председательствующим в суде присяжных, заседателей рассматривающего уголовное дело. 4. Присяжные заседатели в принятии решения об отводе секретаря судебного заседания участия не принимают. 5. См. также комментарий ст. ст. 61, 62, 65 УПК РФ. Статья 69. 1. Компетентен или нет переводчик, решает сам следователь, дознаватель, прокурор, судьи или суд по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями подозреваемого, обвиняемого, защитника, обвинителя, а также потерпевшего и его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, свидетеля, эксперта или специалиста. Между тем, отказывая в удовлетворении ходатайства об отводе переводчика, они обязаны мотивировать свое решение и объяснить, почему они не согласны с мнением ходатайствующего. 2. Предыдущее участие в деле лица в качестве переводчика не может быть признано ни основанием для его отвода, ни обстоятельством, подтверждающим его компетентность. 3. Вопрос об отводе переводчика разрешается при производстве дознания или предварительного следствия лицом, принявшим решение о производстве следственного (иного процессуального) действия, в котором должен принимать участие или уже принимает участие переводчик. Обычно таковым является лицо, производящее по делу предварительное расследование, а в суде - суд, рассматривающий дело. Однако на досудебных стадиях решение о: 1) производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; 2) производстве обыска и (или) выемки в жилище; 3) производстве личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ; 4) производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях; 5) наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи; 6) наложении ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; 7) контроле и записи телефонных и иных переговоров принимает суд. Поэтому решение об отводе переводчика, участвующего в производстве какого-либо из вышеуказанных действий вправе принять тот суд который принял решение о производстве данного процессуального действия. 4. Если прокурору стало известно о незаконном отказе на стадии предварительного расследования в удовлетворении ходатайства об отводе переводчика, он может разрешить вопрос об отводе переводчика самостоятельно или дать соответствующее указание следователю (дознавателю). Такое указание прокурора следователем (дознавателем) обязательно должно быть исполнено. 5. См. также комментарий ст. ст. 61, 62, 65 УПК РФ. Статья 70. 1. Участие в деле одного и того же лица как в качестве специалиста, так и в качестве эксперта не запрещается уголовно-процессуальным законом, если гражданин сначала был по делу специалистом, а затем приглашается в качестве эксперта, и наоборот. 2. Обычно подразумевается ситуация, когда специалист оказывает помощь в изъятии предметов и веществ при производстве следственного действия, а затем возникает вопрос о проведении им же судебной экспертизы. Такой эксперт не подлежит отводу. 3. Компетентен или нет эксперт отвечать на поставленные перед ним вопросы решает сам следователь, дознаватель, прокурор, судья или суд по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями подозреваемого, обвиняемого, защитника, обвинителя, а также потерпевшего и его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей и др. Между тем, отказывая в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта, они обязаны мотивировать свое решение и объяснить, почему не согласны с мнением ходатайствующего. 4. Вопрос об отводе эксперта разрешается при производстве дознания или предварительного следствия лицом, принявшим решение о производстве процессуального действия, в котором должен принимать участие или уже принимает участие эксперт, а в суде - судом, рассматривающим дело. 5. Если прокурору стало известно о незаконном на стадии предварительного расследования отказе в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта, он может разрешить вопрос о его отводе самостоятельно либо дать соответствующее указание следователю (дознавателю). Исполнение такого указания прокурора для следователя (дознавателя) обязательно. 6. См. также комментарий ст. ст. 61, 62, 65, 69 УПК РФ. Статья 71. 1. Предыдущее участие в уголовном процессе по данному факту лица в качестве специалиста ни в каких ситуациях не является основанием для его отвода. Если лицо принимало участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, а затем проводило исследование или судебную экспертизу по изъятым с этого места происшествия предметам и веществам, справка по результатам исследования может быть доказательством по делу - такой его разновидностью, как "иной документ", а результаты судебной экспертизы - заключением эксперта. 2. Вопрос об отводе специалиста разрешается при производстве дознания или предварительного следствия лицом, принявшим решение о производстве процессуального действия, в котором должен принимать участие или уже принимает участие специалист, а в суде - судом, рассматривающим дело. 3. Если прокурору стало известно о незаконном на стадии предварительного расследования отказе в удовлетворении ходатайства об отводе специалиста, он может разрешить вопрос о его отводе самостоятельно либо дать соответствующее указание следователю (дознавателю). Исполнение такого указания прокурора для следователя (дознавателя) обязательно. 4. См. также комментарий ст. ст. 61, 62, 65, 69, 70 УПК РФ. Статья 72. 1. В настоящей статье приведен исчерпывающий перечень оснований отвода защитника, выбранного обвиняемым (подозреваемым) или назначенного компетентным на то органом, а также представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика. 2. В случаях, когда при защите адвокатом двух или более лиц, между интересами которых выявляются противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т. п.), судам надлежит обеспечить защитником каждого из подсудимых[309]. ------------------------------- [309] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 137. 3. Один и тот же защитник не вправе защищать двух обвиняемых и тогда, когда в настоящий момент противоречий в их показаниях нет, но в деле содержатся доказательства, исходя из содержания которых, можно сделать вывод, что на определенном этапе расследования противоречия в их интересах существовали. 4. Участие в деле в качестве защитника обвиняемого адвоката, который ранее работал прокурором и в связи с чем поддерживал обвинение в отношении этого же лица совершенно по другому уголовному делу, не является нарушением требований комментируемой статьи[310]. ------------------------------- [310] См.: Обзор практики Верховного Суда РФ по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1992 году // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 6. 5. На практике имеет место незаконный отказ в допуске к участию в деле адвоката, по мотивам отсутствия у него допуска к секретным документам. Отстранение адвоката от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ, что подтверждено постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 г. "По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина"[311]. ------------------------------- [311] См.: Собрание законодательства РФ. - 1996. N 15. Ст. 1768. 6. Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, не может служить основанием для устранения его от участия в деле. В таких случаях суд должен обеспечить участие в процессе переводчика[312]. ------------------------------- [312] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 137. 7. Требование отвода адвоката в связи с тем, что он ранее участвовал в деле в качестве свидетеля, не подлежит расширительному толкованию. То есть не подлежит отводу защитник, которого органы предварительного расследования желают допросить в качестве свидетеля, но до настоящего времени еще не допросили[313]. ------------------------------- [313] См.: По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О // Рос. газета. - 2000. 3 августа. 8. Не подлежит также расширительному толкованию положения п. 3 ч. 1 комментируемой статьи. Под лицом, интересы которого противоречат интересам защищаемого, здесь понимается не любой человек и даже не любой участник уголовного процесса, а только те их них, у которых имеется самостоятельный интерес в данном конкретном уголовном процессе (уголовном деле). 9. См. также комментарий ст. ст. 53, 61, 62, 65, 69 УПК РФ. Статья 73. 1. В настоящей статье закреплен предмет доказывания - полный перечень обстоятельств, в обязательном порядке подлежащих установлению и подтверждению (их наличия либо отсутствия) с использованием доказательств по каждому направляемому в суд уголовному делу. 2. Событие преступления - это то, как проявляется преступление в объективной реальности. В самом общем виде событие преступления - это совершенное в определенном месте, в определенное время и определенным образом и т. п. действие (телодвижение) либо бездействие (невыполнение обязанности), приведшее к наступлению ущерба или угрозе возникновения такового. 3. Место, время, способ и другие элементы события подлежат установлению и подтверждению по каждому уголовному делу независимо от того, являются ли они обязательными признаками состава преступления, иначе, имеют ли эти элементы значение для квалификации общественно опасного деяния или нет. 4. Знания о времени совершения преступления обычно устанавливаются с относительной точностью. Иногда достаточно доказать, что преступление совершено зимой определенного года, иногда нужно знать конкретное число или даже час (минуту) совершения преступления. Точность выявления времени и места совершения преступления зависит от того, что за дело расследуется (разбирается). К примеру, если по делу о продолжительном, многоэпизодном хищении чужого имущества с предприятия достаточно определить день, а то и месяц каждого эпизода, то по факту убийства иногда время совершения преступления важно знать с точностью до минуты. Только такая четкая хронология поведения подозреваемого позволяет иногда доказать несостоятельность его алиби и причастность его к совершению преступления. 5. По делам о некоторых преступлениях, например об оскорблении военнослужащего (ст. 336 УК РФ) или о насильственных действиях в отношении начальника (ст. 334 УК РФ), время (исполнения им обязанностей военной службы) является признаком состава преступления. Также обстоят дела с преступлениями, совершенными в военное время (ч. 3 ст. 331 УК РФ). Здесь время влияет на квалификацию преступления именно по данной конкретной статье, а значит, должно быть доказано абсолютно точно. 6. "Время" - это не только, в какой день и час совершено преступление, но и сколько лет в этот день и час было тому, кто его совершил, а равно какой материальный закон тогда действовал. От установления этих обстоятельств может зависеть решение вопроса о том, достиг ли обвиняемый к моменту совершения преступления возраста, с наступлением которого возможно привлечение его к уголовной ответственности, а также (при изменениях в законодательстве, к примеру введении в действие нового УК РФ) для решения вопроса о том, какой уголовный закон (статья закона) по данному делу должен подлежать применению. 7. Способ совершения преступления - это система каких-то действий (бездействие), послуживших причиной наступления преступного результата. Выявленные компетентными органами признаки, характеризующие способ, могут отграничивать одно преступление от другого. К примеру, когда лицо убило человека с особой жестокостью, заживо сожгло, преступление квалифицируется по ч. 2 ст. 105 УК РФ (наказание вплоть до пожизненного лишения свободы или смертной казни). Напротив, когда тот же человек совершил преступление из ревности и привел свой "приговор" в исполнение, будучи с жертвой наедине, одним выстрелом из ружья, его действия будут квалифицированы как умышленное убийство без отягчающих обстоятельств, по ч. 1 ст. 105 УК РФ. За совершение такого преступления 15 лет лишения свободы - максимальный срок наказания. Именно способ совершения преступления отличает кражу от грабежа и разбоя. 8. Способ совершения преступления может играть роль отягчающего наказание обстоятельства. К примеру, совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (п. "н" ст. 63 УК РФ) и др. В определенной мере именно способ совершения преступления позволяет говорить о наличии некоторых смягчающих наказание обстоятельствах. Речь идет о п. "ж" ст. 61 УК РФ - нарушение условий правомерности, допустим, задержания лица, совершившего преступление. 9. Содержание понятия "другие обстоятельства совершения преступления" для различных преступлений может быть неодинаково. Тем не менее, к таким фактам принято относить: 1) общественную опасность деяния; 2) противоправность; 3) средства и орудия преступления; 4) данные о потерпевшем от преступления, а иногда и характере его действий; 5) предпринятые обвиняемым меры сокрытия преступления и тому подобные обстоятельства, необходимость установления которых проистекает не только из конструкции состава преступления, по поводу которого приступили к доказыванию, но и из требований уголовно-процессуального закона о полноте, объективности и всесторонности исследования фактических обстоятельств дела и т. п. 10. Общественная опасность деяния в значении одного из "других обстоятельств совершения преступления" имеет особое значение при решении вопроса о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям (ст. ст. 25, 26, 28, 427 УПК РФ). Решение о прекращении уголовного процесса в таких ситуациях принимается, лишь когда имело место преступление небольшой или средней тяжести, а по делам, возбуждаемым лишь по преследованию по заявлению коммерческой или иной организации - не причинило вред интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства (ст. 23 УПК РФ). Аналогичным образом вынужден поступить правоприменитель при прекращении уголовного дела по ч. 2 ст. 14 УК РФ, где закреплено, что не является преступлением действие (бездействие) хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. 11. Противоправность - обязательный признак любого преступления, один из наиболее важных элементов, по которому осуществляется юридическая оценка деяния. Обычно не возникает необходимости собирать доказательства, подтверждающие противоправность расследуемого события. Однако применительно к процессу доказывания преступлений, предусмотренных бланкетными статьями Особенной части УК РФ, ответственность за совершение которых наступает лишь при нарушении лицом определенных правил (правил перемещения через таможенную границу РФ, к примеру, огнестрельного оружия или боеприпасов, правил безопасности движения и эксплуатации железнодорожного, воздушного или водного транспорта и т.п.), уголовное дело должно в себе содержать доказательство наличия нарушенной нормы. Обычно им служит выписка из того нормативного акта, в котором приводятся соответствующие правила. 12. Средства и орудия преступления также характеризуют общественную опасность и противоправность деяния. В некоторых случаях именно это обстоятельство позволяет отграничить один состав преступления от другого. Например, грабеж от разбоя. Законодатель факт совершения преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов признает квалифицирующим признаком ряда преступлений (допустим, п. "г" ч. 2 ст. 126 УК РФ - похищение человека с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия) и, как минимум, обстоятельством, отягчающим наказание обвиняемого (п. "к" ст. 63 УК РФ). 13. Данные о потерпевшем от преступления и характере его действий также иногда могут свидетельствовать о наличии того или иного состава преступления, квалифицирующего признака, смягчающего или отягчающего обстоятельства. Так, совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, применительно к похищению человека квалифицирующий признак (п. "д" ч. 2 ст. 126 УК РФ) и в любом случае отягчающее наказание обстоятельство (п. "з" ст. 63 УК РФ). 14. Понятие "виновность лица в совершении преступления" включает в себя несколько составляющих. Доказать виновность обвиняемого, о которой идет речь в п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, - это значит установить и подтвердить доказательствами следующие обстоятельства: а) что речь идет о человеке (физическом, а не, к примеру, юридическом лице); б) что этот человек вменяем, достиг возраста, с наступлением которого возможно привлечение лица к уголовной ответственности; в) что данное преступление совершено именно им, а никаким иным лицом; г) что обвиняемый действовал виновно, то есть умышленно или по неосторожности; д) что его можно отнести (если такой вопрос возникает) к группе специальных субъектов. 15. Характеристика использованного законодателем в комментируемой статье термина "виновность" обычно ограничивается первыми четырьмя признаками. Однако не всегда ими исчерпывается. По некоторым уголовным делам важно доказать, что обвиняемый обладает так называемыми признаками специального субъекта преступления (должностное лицо, ответственное за пожарную безопасность, военнослужащий и т. д.), что оно действовало в специфических условиях, например совершение преступления при нарушении условий правомерности задержания преступника, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа и т. п. 16. Помимо виновности лица в совершении преступления, формы его вины и мотивов доказыванию подлежит и цель, которую преследует преступник. Без корыстной цели не может быть, к примеру, хищения. Преследуемая лицом цель, так же как и мотив преступления, должна устанавливаться и доказываться независимо от того, имеют ли они уголовно-правовое значение для квалификации деяния. 17. Среди обстоятельств, подлежащих доказыванию, названы также обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого. Они играют важную роль при разрешении судом вопросов: а) подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное преступление или его следует освободить от уголовной ответственности; б) какое именно наказание должно быть назначено подсудимому и подлежит ли оно назначению либо отбыванию; г) какой вид исправительного учреждения с соответствующим режимом должен быть определен подсудимому при назначении ему наказания в виде лишения свободы; д) заслуживает ли подсудимый снисхождения или особого снисхождения; е) может ли быть применена санкция ниже низшего предела или условное осуждение за совершение данного преступления; ж) какие именно принудительные меры воспитательного воздействия подлежат применению к освобожденному от уголовной ответственности в порядке ст. 90 УК РФ несовершеннолетнему. 18. К числу данных, характеризующих личность подсудимого, могут быть отнесены: а) фамилия, имя, отчество, день, месяц, год рождения, национальность, семейное положение, характер и род деятельности, место работы и жительства (устанавливаются так называемые анкетные данные личности); б) данные о состоянии здоровья, о трудоспособности; в) наличие государственных наград, почетных званий, ранений; г) наличие (отсутствие) судимости, срок отбывания наказания в местах лишения свободы, дата освобождения; д) факты, характеризующие его как члена общества (по месту жительства, работы, увлечениям и т. п.); е) события его биографии (к примеру, участвовал в предотвращении последствий аварии в Чернобыле, землетрясения в Армении, в боевых действиях по защите Родины, то есть может в последующем быть признан заслуживающим снисхождения или особого снисхождения при назначении наказания) и др. 19. От характера и размера вреда, о котором идет речь в п. 4 ч. 1 комментируемой статьи, в ряде случаев зависит решение уголовно-правовых вопросов: а) о квалификации преступления (к примеру, есть тяжкие последствия обязательный признак данного состава - или нет); б) об определении стадии реализации преступного умысла (имело место покушение или оконченное преступление); в) о наличии смягчающего наказание обстоятельства (оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему); г) о размере подлежащей взысканию с обвиняемого суммы; д) о возможности прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям; е) о мере наказания. 20. Несомненно, между причиненным обществу вредом и объемом применяемых к виновному ограничений, необходимых для восстановления справедливости, прямо пропорциональная связь. 21. Подлежащий доказыванию ущерб подразделяется на виды: 1) моральный (см. комментарий ст. 136 УПК РФ). 2) физический (вред здоровью, лишение жизни); 3) имущественный (см. комментарий ст. 230 УПК РФ). 22. Размер имущественного, а в некоторых случаях материального выражения иного ущерба должен быть установлен и в итоговом процессуальном документе зафиксирован в виде конкретной денежной суммы. Неправильно указывать, что ущерб причинен на сумму "не менее..." такого-то количества рублей[314]. ------------------------------- [314] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 августа 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 1. 23. Стоимость предмета преступного посягательства должна определяться не в долларах США и не в мировых ценах, а в российских рублях[315]. ------------------------------- [315] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 8. 24. Без установления характера и размера вреда, причиненного преступлением, в ряде случаев просто невозможно сказать, было ли это преступление или же деяние, хотя формально и подпадало под признаки преступления, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ, тем не менее, не являлось таковым в силу своей малозначительности. 25. Обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, - это те обстоятельства, о которых идет речь в ч. 2 ст. 20, ст. ст. 24, 27 УПК РФ, а также отсутствие согласия указанного в законе органа (должностного лица) на привлечение лица к уголовной ответственности. Наличие данного обстоятельства не должно рассматриваться, как основание перекладывания бремя доказывания на сторону защиты. 26. Обстоятельствами, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, являются все остальные основания прекращения уголовного дела и уголовного преследования. К таковым относятся: а) обстоятельства, дающие следователю право освободить лицо, совершившее преступление, от уголовной ответственности: - изменение обстановки, вследствие чего полностью утрачивается общественная опасность совершенного преступления или лица, его совершившего (ст. 26 УПК РФ), - примирение с потерпевшим (ст. 25 УПК РФ), - деятельное раскаяние (ст. 28 УПК РФ), - несовершеннолетие лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 427 УПК РФ); б) доказательства отсутствия для общества, себя или других лиц опасности, проистекающей со стороны лица, совершившего общественно опасное деяние, исходя из характера этого деяния и его психического расстройства лица (п. 1 ч. 1 ст. 439 УПК РФ); в) акт помилования (о нем идет речь в ч. 3 ст. 310 и ч. 5 ст. 313 УПК РФ). 27. Пунктом 6 ч. 1 комментируемой статьи к предмету доказывания отнесены смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, перечисленные соответственно в ст. ст. 61 и 63 УК РФ. 28. Согласно уголовному закону смягчающими обстоятельствами признаются: а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; б) несовершеннолетие виновного; в) беременность; г) наличие малолетних детей у виновного; д) совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания; е) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; ж) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения; з) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления; и) явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; к) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. 29. Отягчающими обстоятельствами признаются: а) неоднократность преступлений, рецидив преступлений; б) наступление тяжких последствий в результате совершения преступления; в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации); г) особо активная роль в совершении преступления; д) привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность; е) совершение преступления по мотиву национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение; ж) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнением общественного долга; з) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного; и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего; к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения; л) совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках; м) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора; н) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти. Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что содержащийся в ст. 63 УК РФ перечень отягчающих обстоятельств является исчерпывающим[316]. ------------------------------- [316] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 156. 30. Наличие обстоятельств, способствовавших совершению преступления должно быть доказано с помощью имеющихся в деле уголовно-процессуальных доказательств. Только принятие мер по устранению доказанных обстоятельств, а не предполагаемых, может быть признано законным. 31. Суд обязан всесторонне и объективно исследовать сведения, относящиеся к обстоятельствам, способствовавшим совершению преступления. В этих целях при необходимости следует вызывать в судебное заседание дополнительных свидетелей, истребовать иные доказательства. Для выяснения специфических обстоятельств (нарушение технологии производства, техническая неисправность механизмов и т.п.) и принятия должных мер по их устранению суд вправе прибегнуть к помощи специалистов, а при производстве судебной экспертизы поставить вопросы, решение которых требует специальных познаний[317]. ------------------------------- [317] См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. N 15. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 118. 32. Если в процессе судебного разбирательства будут выявлены такие обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, которые обусловлены нарушением закона или недобросовестным исполнением служебных обязанностей должностными лицами, а также в случаях, когда имеются данные, свидетельствующие о неправильном поведении отдельных граждан на производстве или в быту, о нарушении ими общественного долга, этих должностных лиц и граждан следует, как правило, допрашивать в судебном заседании в качестве свидетелей[318]. ------------------------------- [318] См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. N 15. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 118-119. 33. Почти каждое постановление Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике расследования той или иной категории дел включает в себя требования выявления обстоятельств, способствовавших совершению преступления [319]. ------------------------------- [319] Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 132, 349, 358, 362, 365, 372, 376 и др. 34. В нормативных актах обращается внимание на необходимость дальнейшего совершенствования деятельности судов по предупреждению преступлений. Действенность этой работы зависит от правильного и своевременного рассмотрения и разрешения уголовных дел, неуклонного выполнения требований закона о выявлении обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, и принятии мер к их устранению[320]. ------------------------------- [320] См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. N 15. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 117. 35. Если обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, явились следствием неправомерных действий (бездействия) должностного или иного лица, которые содержат признаки уголовно наказуемого деяния, суд должен направлять соответствующие материалы прокурору для проведения необходимой проверки[321]. ------------------------------- [321] См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988г. N 11 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 302. 36. Необходимо более широко использовать для выявления обстоятельств, способствовавших совершению преступлений, наряду с другими исследованными по делу доказательствами, данных, полученных в результате проведения судебных экспертиз. При назначении судебной экспертизы суд вправе исходить из того, что специальные познания экспертов могут быть использованы для установления обстоятельств, способствовавших совершению преступления. Вопросы, поставленные перед экспертом, не могут выходить за пределы его специальных познаний и компетенции. Эти же требования относятся к вопросам об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления, а также к ответам на них эксперта. 37. Вывод эксперта об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления, подлежит оценке в соответствии со ст. 88 УПК РФ и, при наличии к тому оснований, учитывается судом при вынесении частного определения (постановления) [322]. ------------------------------- [322] См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 г. N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 371. 38. Предмет доказывания один и тот же (если не брать в счет стадию возбуждения уголовного дела) на всех стадиях уголовного процесса. А значит, к примеру, на стадии предварительного расследования (если не доказано наличие обстоятельства, исключающего преступность и наказуемость деяния) доказыванию подлежит каждое из закрепленных в ст. 73 УПК РФ обстоятельство. Нельзя откладывать их установление до момента осуществления деятельности на судебных стадиях. Не влияет на структуру и содержание предмета доказывания и квалификация преступления. Исключением из данного правила являются лишь преступления несовершеннолетних, невменяемых и лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, предмет доказывания по которым несколько расширен. 39. См. также комментарий ст. ст. 24, 27, 29, 158, 231, 243, 291, 421, 434 УПК РФ. Статья 74. 1. Доказательство представляет собой единство сведений и процессуального источника. Не содержащий в себе сведений, имеющих отношение к делу, протокол допроса (источник) так же не будет доказательством, как и имеющие отношение к происшествию сведения оперативно-розыскного, а не процессуального характера. Когда же информация, о которой сначала было известно из оперативно-розыскного мероприятия, будет закреплена в одном из источников, указанных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, на свет появится доказательство. 2. Верховный Суд РФ оперирует и таким понятием как "факт" в значении доказательства[323]. Несмотря на высказываемый большинством процессуалистов иной взгляд на понятие доказательства, невозможно безразлично относиться пусть даже и к отличающейся от общепринятой практике высшего органа правосудия нашего государства. ------------------------------- [323] См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 апреля 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 5. 3. Понятиеобразующие признаки доказательств. 1) В доказательствах содержатся сведения. 2) Сведения - это информация об обстоятельствах, имеющих значение для дела. 3) Сведения должны быть "собраны на" предусмотренный законом источник. 4) В уголовно-процессуальное доказывание сведения вовлекаются в определенном законом порядке. 4. Сведения - это содержание доказательства - информация о расследуемом (рассматриваемом и разрешаемом) происшествии. 5. Показания свидетеля, показания потерпевшего, показания подозреваемого, показания обвиняемого, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы - это форма доказательств, их принято называть процессуальными источниками сведений или источниками доказательств. 6. Установленный законом перечень источников сведений является окончательным и расширенному толкованию не подлежит. 7. Доказательства обязательно должны содержать в себе какие-либо сведения, имеющие значение для правильного разрешения дела. Они должны обладать свойством относимости. Относимость доказательств - это обязательное свойство сведений (без его наличия нет доказательства), проявляющееся в их связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием. 8. Поэтому, когда, к примеру, протокол следственного действия в целом или его часть не содержат такого рода информации, председательствующий в суде присяжных вправе не разрешить присяжным заседателям знакомиться с содержанием такого протокола (прилагаемой к протоколу фото таблицы, фотографий и т. п.)[324]. ------------------------------- [324] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 5. 9. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ страны от 29 апреля 1996 г. "О судебном приговоре" (п. 3) разъясняется, что, ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, [325]протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание. Например, не только перечислить фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний[326]. С точки зрения теории доказательств это разъяснение означает, что высший судебный орган страны ориентирует нижестоящие суды на то, чтобы в приговоре не ограничиваться перечислением источников (формы закрепления) сведений, но и анализировать содержание доказательств. ------------------------------- [325] Здесь можно было бы говорить и об заключение и показаниях специалиста. [326] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 150. 10. См. также комментарий ст. 173 УПК РФ. Статья 75. 1. Правильнее было бы настоящую статью именовать "Недопустимые сведения". Все доказательства должны обладать свойством допустимости. Если сведения, которые обнаружены (собраны) дознавателем или следователем недопустимы (получены с нарушением закона), значит, в данном конкретном случае орган предварительного расследования не располагает доказательством по уголовному делу. 2. При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона не только в силу ст. 75 УПК РФ, но и в соответствии с положениями ст. 50 Конституции РФ. 3. Допустимость доказательств - это их соответствие нормам нравственности, истинности, а равно требованиям закона относительно источника, способа собирания и вовлечения в уголовный процесс сведений. 4. Решая вопрос о допустимости того или иного доказательства, суды могут руководствоваться разъяснением, содержащимся в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия". 5. Процессуальные источники, в которых содержатся сведения, не отвечающие нормам истинности или нравственности, не должны признаваться доказательствами. Примером доказательства, не соответствующего нормам истинности, могут быть показания допрошенного в качестве свидетеля экстрасенса о месте, где зарыт труп или о приметах преступника, если, с его слов, он узнал эти сведения с помощью магии. Уровень развития нашего общества и представлений об иррациональных явлениях не позволяет протокол следственного действия, содержащий такую информацию, даже правильно с точки зрения закона оформленный, признать допустимым доказательством. 6. Вполне правомерно признать недопустимым доказательством протокол допроса, содержание которого изложено в нецензурных выражения, даже когда он полностью соответствует сказанному на допросе. 7. Доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона (недопустимыми), если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами. 8. Не любое нарушение нарушением требований УПК РФ приводит к тому, что доказательство становится недопустимым. Несущественные, бесспорно не влияющие на доказательственное значение закрепленных в доказательстве сведений нарушение не должно влечь за собой признания доказательства недопустимым. Не следует, к примеру, признавать недопустимым протокол следственного действия, если вместо имени и отчества как требует п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, участвующего в нем должностного лица органа дознания, в протоколе указаны лишь инициалы последнего. 9. В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании ст. 49 УПК РФ каждый задержанный, заключенный под стражу имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента фактического его задержания и даже на более раннем этапе расследования, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании ст. 47 УПК РФ имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. При нарушении этого конституционного права все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона[327]. ------------------------------- [327] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 188. 10. Примером доказательства, полученные с нарушением закона, может служить протокол допроса подозреваемого, обвиняемого, его супруга и близкого родственника, без разъяснения им ст. 51 Конституции РФ и с одновременным предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний[328]; заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому, чтобы он мог заявить отвод эксперту; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т. д.[329] (см. также комментарий ст. 282 УПК РФ). ------------------------------- [328] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 188-189; Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 5. [329] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 1995 г. // Российская юстиция. - 1995. N 11. 11. В случае признания доказательства полученным с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении его из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона[330]. ------------------------------- [330] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 150. 12. По общему правилу недопустимые доказательства не должны участвовать в процессе доказывания не только при рассмотрении дела судом присяжных, но и в обычном порядке, не только в судебных, но и в досудебных стадиях. 13. Не только обвинительные, но и оправдательные сведения должны фиксироваться без нарушения закона. Между тем признание доказательства недопустимым - это не обязанность, а право суда. В связи с чем суд может, исходя из обстоятельств дела и хода его расследования, не признавать недопустимым оправдательное или смягчающее наказание доказательство. 14. Показания обвиняемого (подозреваемого), данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подсудимым в суде не имеют юридической силы и тогда, когда участие в данном деле, и соответственно в данном допросе защитника было обязательно, и когда обвиняемый (подозреваемый) по собственной инициативе отказался от помощи защитника на предварительном следствии. О случаях, когда участие защитника в деле обязательно см. содержание и комментарий ст. 51 УПК РФ. 15. См. также комментарий ст. ст. 7, 73, 74 УПК РФ. Статья 76. 1. Предмет показаний подозреваемого аналогичен предмету показаний обвиняемого (см. комментарий ст. 77 УПК РФ). Подозреваемый вправе давать показания по поводу любых известных ему обстоятельств по делу. В отличие от предмета показаний обвиняемого в предмете показаний подозреваемого отсутствует такой элемент, как отношение к предъявленному обвинению. Однако он заменяется на пояснения по поводу обстоятельств, послуживших основанием его задержания (возбуждения в отношении него, уголовного дела, заключения под стражу). 2. По поводу обстоятельств, послуживших основанием для задержания или заключения под стражу, у подозреваемого выясняют: 1) как он оказался на месте совершения преступления, почему скрывался от преследовавших его сотрудников милиции или граждан; 2) как он может объяснить то обстоятельство, что на него указали на него, как на лицо совершившее преступление; 3) как он может объяснить то обстоятельство, что на нем, на его одежде, при нем или в его жилище обнаружены "следы преступления" 4) что он может сообщить по поводу имеющихся в деле доказательств того, что он собирается скрыться от органов предварительного расследования и суда, помешать установлению истины, совершить новое преступление; 5) почему он покушался на побег, не имеет постоянного места жительства, не имеет документов удостоверяющих личность. 3. См. также комментарий ст. ст. 73-75, 187-190 УПК РФ. Статья 77. 1. Показания обвиняемого - это содержащая определенные сведения устная речь допрашиваемого лица, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого (обвинительный акт)[331]. ------------------------------- [331] В данном определении в учет не берется специфика приобретения статуса обвиняемого по делам частного обвинения, когда досудебного производства по делу не было. 2. На доказательственное значение данной разновидности доказательств ни как не влияет их наименование. Хотя правильнее во всех процессуальных документах именовать их именно показаниями обвиняемого, практические работники иногда не видят разницы между процессуальным действием, "дачей объяснений по предъявленному обвинению" и результатом таковых - "показаниями обвиняемого". Даже высший орган правосудия нашего государства ссылается на "объяснение"[332] обвиняемого, как на разновидность доказательства. ------------------------------- [332] См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 марта 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 11. 3. При получении показаний у обвиняемого узнают сведения: а) о его отношении к предъявленному обвинению; б) о событии преступления (времени, месте, способе, средствах и других обстоятельствах совершения преступления); в) о взаимоотношениях между собой субъектов уголовного процесса; г) о виновности и его намерениях при совершении преступления, мотивах и целях деяния; д) о смягчающих и отягчающих наказание обстоятельствах; е) о поступках, характеризующих его личность; ж) о характере и размере ущерба, причиненного преступлением; з) об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления и)об обстоятельствах, исключающие преступность и наказуемость деяния; к) об обстоятельствах, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности (наказания) и др. 4. Обвиняемый не несет ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. 5. Отказ от дачи показаний не является обвинительным доказательством и не лишает обвиняемого его процессуальных прав, а также не освобождает следователя (дознавателя) от обязанности обеспечить возможность реализации последних. 6. См. также комментарий ст. ст. 73-75, 173, 174, 187-190, 275 УПК РФ. Статья 78. 1. Потерпевший также как и свидетель не несет уголовной ответственности за совершение расследуемого преступления (не привлечен к участию в деле в качестве эксперта или специалиста). Именно поэтому у показаний потерпевшего и свидетеля очень много общего. 2. Понятиеобразующие признаки, предмет показаний, условия, порядок собирания, оформления и оценки показаний, а также процедура осуществления привода потерпевшего такие же как и у свидетеля. См. комментарий ст. ст. 56, 79, 189 УПК РФ. 3. Спецификой оценки показаний потерпевшего является учет следователем эмоциональной нагрузки, которая всегда сопровождает в особенности первые показания потерпевшего. Потерпевший иногда заинтересован в преувеличении размера причиненного ему ущерба и результатах разрешения уголовного дела. Условия, в которых он наблюдал преступление, могут влиять на его восприятие события, примет преступника, места его совершения. Все эти и многие другие обстоятельства должны учитываться следователем при оценке показаний потерпевшего. 4. См. также комментарий ст. ст. 42, 73-75, 113, 187-191, 277 УПК РФ. Статья 79. 1. Показания свидетеля - это содержащая имеющие отношение к делу сведения устная речь допрашиваемого в порядке ст. ст. 187-192 и 278 УПК РФ лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, при этом не несущего уголовной ответственности за событие, являющееся предметом исследования по данному делу (не привлеченного к участию в деле в качестве эксперта или специалиста), правильность отражения которой в протоколе допроса или очной ставки он готов удостоверить своей подписью. Понятиеобразующими признаками такой разновидности доказательств как показания свидетеля являются следующие положения. а) Показания свидетеля - это всегда устная речь. б) Это устная речь лиц, которые не несут уголовной ответственности за событие, являющееся предметом исследования по делу, и не привлеченных к участию в деле в качестве эксперта или специалиста. в) Показания свидетеля могут быть даны только на допросе или очной ставке. 2. Во время допроса следователь (дознаватель и др.) располагает таким доказательством, как показание свидетеля, и одновременно составляет протокол допроса - протокол следственного действия. Требования к порядку получения показаний - это положения, касающиеся собирания анализируемой разновидности доказательств, которые в уголовный процесс могут быть вовлечены лишь путем их протоколирования, то есть составления протокола допроса свидетеля. 3. Предмет показаний свидетеля - обстоятельства, подлежащие установлению по данному делу, - следующий. У свидетеля выясняют сведения: 1) о событии преступления (времени, месте, способе, средствах и других обстоятельствах совершения преступления); 2) о взаимоотношениях между собой различных участников уголовного процесса; 3) о виновности и намерениях обвиняемого при совершении преступления, мотивах и целях его деяния; 4) о смягчающих и отягчающих наказание обвиняемого обстоятельствах; 5) о событиях и происшествиях, характеризующих личность обвиняемого и потерпевшего; 6) о характере и размере ущерба, причиненного преступлением; 7) об обстоятельствах, способствовавших совершению преступления, и др. 8) об обстоятельствах, исключающие преступность и наказуемость деяния; 9) об обстоятельствах, которые могут повлечь за собой освобождение лица, совершившего общественно опасное деяние, от уголовной ответственности (наказания) и др. 4. Содержанием показаний свидетеля будут лишь те данные, которые отражают реально имевшее место явление, а не умозаключения человека, их сообщающего. 5. Показания свидетеля - это источники доказательств. Они должны быть оценены и проверены. Свои выводы компетентный орган строит на анализе: 1) личности самого свидетеля: свойств его памяти, психического и психологического состояния, возраста, здоровья, определенного опыта, темперамента, склонности к преувеличению или приуменьшению увиденного и т. п.; 2) природных условий, при которых он воспринимал явление: времени, места, погоды, освещения, видимости, слышимости, продолжительности восприятия, расстояния до объекта; 3) размера промежутка времени, который прошел с момента, когда лицо воспринимало явление; 4) обстановки дачи показаний. 6. Никакие доказательства для суда, прокурора, следователя и дознавателя не имеют заранее установленной силы. При оценке показаний, устанавливается их относимость, допустимость и достоверность. 7. Показания, не содержащие в себе данных, имеющих отношение к делу, не будут доказательством, так как не обладают признаком относимости. Если показания не оформлены предусмотренным законом образом - они недопустимы, а значит, также не являются доказательством. Не соответствующие действительности, а значит не достоверные, данные, полученные от свидетеля, тоже не могут быть поставлены в основу обвинения или оправдания лица, совершившего исследуемое деяние, а равно установления любого иного элемента предмета доказывания. 8. Показания свидетелей и потерпевших - это равнозначные другим источникам сведений доказательства. Между тем практика показывает, что самый добросовестный свидетель или потерпевший вполне может сообщать не отвечающие истине сведения. 9. См. также комментарий ст. ст. 73-75, 187-191, 278 УПК РФ. Статья 80. 1. Имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе и ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т. п.), хотя бы и полученные по запросу органов предварительного расследования или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта[333] (см. также комментарий ст. 196 УПК РФ). ------------------------------- [333] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: 1997. С. 54. 2. Заключение же эксперта - это составленный должным образом экспертом в связи с вынесенным компетентным органом постановлением о назначении судебной экспертизы письменный документ, в котором он (эксперт) излагает ход проведенного исследования и свои выводы (вероятного или категоричного характера) по вопросам, требующим специальных познаний, обычно - в науке, технике, искусстве или ремесле. В заключении эксперта могут излагаться проведенные им исследования и выводы не только по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами, но и по обстоятельствам, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы (ч. 2 ст. 204 УПК РФ). 3. Заключение эксперта от всех других доказательств отличается следующими признаками: 1) заключение эксперта может быть составлено лишь в связи с назначением экспертизы посредством специально вынесенного постановления; 2) производит и оформляет результаты процессуального действия не орган дознания (дознаватель), следователь, прокурор, суд, а иной субъект лицо, обладающее специальными знаниями, обычно в области науки, техники, искусства или ремесла; 3) в заключении эксперта могут фиксироваться результаты опытных действий. 4. Заключение эксперта является в соответствии с законом одним из видов доказательства и дается на основании произведенных исследований. Эксперту могут быть поставлены вопросы, входящие в компетенцию специалиста; постановка перед специалистом вопросов, относящихся к компетенции эксперта, недопустима, его мнение не может быть приравнено к заключению эксперта[334]. ------------------------------- [334] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 422-423. 5. Вероятное заключение эксперта не может быть положено в основу приговора[335], обвинительного заключения и т. п. ------------------------------- [335] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 57. 6. В необходимых случаях, когда установление того или иного обстоятельства невозможно путем проведения отдельных судебных экспертиз либо это выходит за пределы компетенции одного эксперта или комиссии экспертов, может быть назначена комплексная судебная экспертиза. 7. Комплексная судебная экспертиза представляет собой проведение ряда исследований, осуществляемых несколькими экспертами на основе использования разных специальных познаний. 8. Результат проведения комплексной судебной экспертизы может быть оформлен совместным экспертным заключением. В заключении экспертов должно быть указано, какие исследования провел каждый эксперт, какие факты он лично установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт вправе подписать лишь ту часть заключения, которая отражает ход и результаты проведенных им лично исследований. Если основанием окончательного вывода являются факты, установленные другим экспертом, то об этом также должно быть указано в заключении. 9. Требования закона о том, что эксперт дает заключение от своего имени на основании исследований, проведенных им в соответствии с его специальными знаниями, и несет за данное им заключение личную ответственность, полностью распространяется на лиц, участвовавших в производстве комплексной судебной экспертизы[336]. ------------------------------- [336] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 54-55. 10. При оценке выводов эксперта, должны учитываться его квалификация, а также были ли представлены эксперту достаточные материалы и надлежащие объекты исследования[337]. ------------------------------- [337] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 57. 11. Заключение эксперта не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед иными доказательствами и, как все иные доказательства, подлежит оценке по внутреннему убеждению судей, основанному на всестороннем, полном, и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности[338]. Игнорирование этого правила, некритическое отношение к сведениям, содержащимся в заключении эксперта может привести к принятию незаконного решения по делу[339]. Аналогичны правила оценки заключения специалиста, которое также не имеет заранее установленной силы. ------------------------------- [338] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 56. [339] См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 марта 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 2. 12. После того как заключение готово следователь (дознаватель и др.) по собственной инициативе либо по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или его защитника вправе допросить эксперта. В ходе допроса формируется такое доказательство как показания эксперта. 13. Понятиеобразующими признаками такой разновидности доказательств как показания эксперта являются следующие положения. а) Показания эксперта - это всегда устная речь. б) Это устная речь лица, которое провело назначенное лицом, ведущим производство по уголовному делу, исследование и подготовившим письменное заключение (заключение эксперта). в) Содержание показаний - сведения, разъясняющие заключение (или его часть) данного эксперта. г) Показания эксперта могут быть даны только на допросе. 14. Заключение специалиста - это документ, составленный должным образом специалистом в связи с поставленными перед ним сторонами вопросами, задаваемыми обычно в области науки, техники, искусства или ремесла, в котором он (специалист) излагает свои суждения (вероятного или категоричного характера) по данным вопросам. В заключении специалиста могут излагаться суждения не только по вопросам, поставленным перед экспертом сторонами, но и по обстоятельствам, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы (по аналогии с ч. 2 ст. 204 УПК РФ, касающейся заключения эксперта). 15. Заключение специалиста от заключения эксперта отличается следующими признаками: а) законом не урегулирован порядок вынесения постановления, в котором бы излагались поставленные перед специалистом вопросы, а также самого заключения специалиста; б) специалист не подлежит ответственности и соответственно не предупреждается о таковой по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения; в) законом не предусмотрено проведение опытных действий в целях формирования своих суждений специалистом. 16. Специалиста следователь (дознаватель и др.) по собственной инициативе либо по ходатайству одной из сторон вправе допросить как после дачи им заключения, так и до (вместо) этого. 17. Понятиеобразующими признаками такой разновидности доказательств как показания специалиста являются следующие положения. а) показания специалиста - это всегда устная речь; б) это устная речь лица, привлеченного к участию в уголовном процессе в качестве специалиста, то есть лица, обладающего специальными знаниями, привлеченного в настоящий момент или ранее к участию в процессуальных действиях по делу, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию; в) содержание показаний - сведения, об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъясняющие его мнение, высказанное в составленном им заключении специалиста; г) показания специалиста могут быть даны только на допросе. 18. См. также комментарий ст. ст. 195, 204, 205, 282 УПК РФ. Статья 81. 1. Вещественные доказательства - это вовлеченные в уголовный процесс орудия преступления, предметы, на которые были направлены преступные действия, имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, а также все иные предметы и документы, отобразившие на себе вне уголовного процесса информацию (следы) о событии преступления. 2. Признаки, отличающие вещественные доказательства, от иных разновидностей источников сведений (протоколов следственных действий, иных документов и др.), следующие. 1) Имеющая отношение к делу информация отражается на предмете (документе) не в момент производства следственного (судебного) действия, а за рамками уголовного процесса. 2) В процесс отражения на предмете или документе сведений, имеющих отношение к делу, не вовлечено сознание человека. 3) Третий критерий подробно рассматривается при характеристике понятиеобразующих признаков иных документов (см. комментарий ст. 84 УПК РФ). 3. Все предметы, которые никак нельзя признать документами даже в общежитейском смысле этого слова, равно как имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо добытые преступным путем, на которых отражена имеющая отношение к делу информация должны выступать в уголовном процессе как вещественные доказательства. Таковыми следует признавать и носители имеющей отношение к делу информации, которые представляют для следователя интерес в связи со своими внешними признаками (цвет, размер, вес и т. д.), любое орудие преступления или предмет, на которые были направлены преступные действия, а равно документы, запечатлевшие на себе событие преступления. 4. В качестве вещественного доказательства может быть использована аудио-, видео-, кино запись, на которой зафиксировано событие преступления, к примеру, факт передачи взятки[340], вымогательства[341] и др. ------------------------------- [340] На такие носители информации как на доказательства обвинения ссылается в своей практике высший орган правосудия нашего государства. См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 декабря 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 11. [341] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 ноября 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 5. 5. Изъятые предметы, документы, ценности, о которых идет речь в части 1 комментируемой статьи, должны быть осмотрены (в необходимых случаях - с участием специалиста), подробно описаны в протоколе осмотра. В протоколе указываются количественные и качественные характеристики предметов, все другие индивидуальные признаки, позволяющие выделить объект из числа ему подобных и обусловливающие его доказательственное значение. 6. Определение при осмотре разновидности драгоценного металла (золото, серебро, платина и металлы платиновой группы), драгоценных камней и жемчуга производится с учетом мнения специалиста или заключения эксперта. В иных случаях в протоколе осмотра отражается только цвет металла и камней, а также их индивидуальные признаки. 7. После осмотра предметы специальным постановлением следователя, дознавателя, прокурора о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (приложение N 52 к ст. 476 УПК РФ) признаются вещественными доказательствами и соответственно приобщаются к делу. 8. В приговоре суда, постановлении или определении о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о судьбе вещественных доказательств, при этом: 1) орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации или уничтожаются; предметы, представляющие интерес с точки зрения криминалистики, могут быть переданы в кабинеты криминалистики, экспертно-криминалистические подразделения и музеи органов внутренних дел, органов ФСБ, юстиции; 2) вещи, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются; 3) вещи, не представляющие никакой ценности и не могущие быть использованными в качестве утиля, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть выданы им; 4) имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, по приговору суда подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства в порядке, установленном Правительством Российской Федерации; 5) документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным учреждениям. Вопрос о возврате документов из дела решается в зависимости от характера последних и их значения. 6) остальные вещи возвращаются законным владельцам, а при неустановлении последних переходят в собственность государства; в случае спора о принадлежности этих вещей спор этот подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства. 9. Принадлежащие осужденному предметы, признанные вещественными доказательствами, могут быть конфискованы на основании п. 1 комментируемой статьи лишь в случае умышленного использования их самим осужденным либо его соучастниками в качестве орудий преступления для достижения преступного результата[342]. ------------------------------- [342] См.: О конфискации орудий преступления, признанных вещественными доказательствами по делу: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. N 19 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- М.: Издательство "Спарк", 1997. С. 222. 10. Орудие преступления - автомобиль, не принадлежащий осужденному, которым последний пользовался по доверенности, не может быть конфискован на основании п. 1 комментируемой статьи[343]. ------------------------------- [343] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 августа 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 2. 11. Транспортные средства, принадлежащие осужденному на праве личной собственности, подлежат конфискации только в случаях, когда они использовались в качестве орудия умышленного преступления против личности или для совершения хищения. При квалификации действий виновного лишь по ст. 264 УК РФ (нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств) транспортные средства признаваться орудиями преступления и конфисковаться не могут[344]. ------------------------------- [344] См.: О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил безопасности движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения (ст. ст. 211, 211.2, 148.1 УК РСФСР): Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 октября 1969 г. N 50 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 367. 12. Суд не должен принимать решение об уничтожении вещественного доказательства - оружия. Огнестрельное оружие передается в органы внутренних дел[345]. ------------------------------- [345] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. N 4. 13. В случае прекращения уголовного дела за отсутствием события преступления владельцам могут быть возвращены по их просьбе документы, являвшиеся вещественными доказательствами и послужившие основанием для возбуждения дела и привлечения к уголовной ответственности (литературные произведения, заявления, обращения и другие, в том числе и изготовленные авторами). 14. После вынесения приговора (определения), постановления о прекращении уголовного дела в книге учета вещественных доказательств делается отметка о состоявшемся решении в отношении вещественных доказательств и иного имущества с указанием содержания и даты решения. 15. Решение в отношении вещественных доказательств обращается к исполнению после вступления приговора (определения) в законную силу или истечения срока обжалования определения, постановления о прекращении дела. 16. Если вещественные доказательства и иное имущество находятся на специальном хранении, по месту их хранения направляется копия или выписка из приговора, определения, постановления, в которой указано о дальнейшей судьбе этих объектов. Принятое решение является обязательным для руководителей учреждений, где находятся на хранении вещественные доказательства. 17. Вещественные доказательства и иное имущество, подлежащее возвращению владельцам, выдаются им в натуре под расписку, которая подшивается в уголовное дело и нумеруется очередным его листом. О возможности получения заинтересованными лицами изъятых у них предметов и ценностей им сообщается письменно, копия уведомления подшивается в уголовном деле. В расписке получатель указывает данные своего паспорта или иного удостоверяющего его личность документа, место проживания. В случае невозможности личной явки владельца предметов и ценностей они могут быть получены по его доверенности другим лицом, расписка которого также приобщается к делу. Если владельцем является предприятие, учреждение, организация, предметы и ценности передаются их представителям при наличии доверенности, удостоверяющего их личность документа и под расписку. 18. В отдельных случаях орган предварительного следствия, дознания, суд может возвратить владельцам изъятые у них вещи и до принятия решения по делу, если будет признано, что это не явится препятствием для его правильного разрешения. 19. Лицам, в отношении которых дела прекращены производством в стадии предварительного расследования, возврат изъятого у них имущества и ценностей производится в порядке, предусмотренном п. 15 Инструкции по применению Положения о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, утвержденной 02 марта 1982 г. Минюстом СССР, Прокуратурой СССР и Минфином СССР по согласованию с Верховным Судом СССР, МВД СССР и КГБ СССР и разделом IV Инструкции Минфина СССР N 185 от 19 декабря 1984 г. 20. О принятом решении лица, в отношении которых вынесено постановление о прекращении дела, незамедлительно уведомляются письменно. 21. Изъятые ценности (деньги) владелец может получить под расписку в течение шести месяцев со дня уведомления его о прекращении дела. 22. По истечении этого срока суммы, вырученные от реализации ценностей, зачисляются в доход федерального бюджета. 23. Для обращения к исполнению приговора в части реализации конфискованных судом орудий преступления, которые находятся на хранении в учреждениях, организациях и т.д., выписывается исполнительный лист, который направляется для исполнения в районный суд по месту нахождения вещественных доказательств. Копия сопроводительного письма подшивается в дело. В журнале учета вещественных доказательств отмечается, кому и когда направлен исполнительный лист. 24. Если вещественные доказательства, подлежащие реализации, хранятся в суде, секретарь под расписку передает исполнительный лист и вещественные доказательства судебному приставу-исполнителю для исполнения. Расписка судебного пристава-исполнителя подшивается в дело и нумеруется очередным его листом. В журнал вносится запись о передаче вещественных доказательств судебному приставу-исполнителю. 25. В случаях, когда возврату владельцу подлежат изъятые у них промтовары, они возвращаются по решению следователя, дознавателя, суда, прокурора. Лицу, которому возвращаются изъятые у него промтовары, направляется уведомление, копия которого подшивается в уголовное дело, возврат вещей производится под расписку, в журнале делается соответствующая отметка. 26. В случае освобождения из-под стражи или прекращения уголовного дела, при вынесении оправдательного приговора владельцам возвращаются все их личные документы. Уничтожение вещественных доказательств, подлежащих уничтожению в соответствии с действующим законодательством, производится особой комиссией. В органах прокуратуры, органах ФСБ, органах внутренних дел комиссии создаются в составе трех человек, в том числе сотрудника органа дознания, следователя, в производстве которого находится данное уголовное дело, работника канцелярии, работника финансового подразделения, в судах - в составе судьи (председателя суда, члена суда) и секретаря суда. 27. Об уничтожении вещественных доказательств составляется акт, который приобщается к материалам дела. В книге делается соответствующая отметка об исполнении. 28. В отдельных случаях, если это вызывается особыми свойствами вещественных доказательств, они передаются для уничтожения специальным органам других ведомств (органам внутренних дел, здравоохранения, представителям войсковых частей и т.д.). Вместе с вещественным доказательством, подлежащим уничтожению, направляется копия постановления, приговора (определения) или выписка из него и сопроводительное письмо. Копия сопроводительного письма и документ, подтверждающий получение ведомством вещественного доказательства, подшиваются в дело. В книге делается отметка об исполнении. 29. Если вещественное доказательство, подлежащее выдаче владельцу или уничтожению, находится на хранении в органе МВД, органе ФСБ, прокуратуре, суд направляет в эти органы копию приговора или выписку из него. В сопроводительном письме указывается дата вступления приговора в законную силу и предлагается сообщить суду об исполнении. Копия сопроводительного письма и ответ об исполнении подшиваются в дело. 30. Вещественные доказательства, другие предметы и ценности, подлежащие возврату их владельцам, хранятся после вступления приговора (определения) в законную силу, истечения срока обжалования постановления прокурора, следователя, дознавателя в течение шести месяцев со дня извещения владельца о возможности их возврата. Если в течение этого срока ходатайство о возврате указанных объектов не поступило, они передаются специальной комиссии, которая совместно с финансовыми органами производит их реализацию либо уничтожение. О состоявшемся уничтожении составляется акт, который подшивается в дело. 31. При вынесении постановления о приостановлении предварительного следствия в нем определяется место хранения вещественных доказательств, ценностей и иного имущества, изъятых по приостанавливаемому делу. Хранение данных объектов производится по месту ведения следствия, если они не подлежат передаче на специальное хранение, в течение всего времени нахождения приостановленного уголовного дела в данном следственном органе и передаются вместе с делом одновременно с его передачей в другой следственный орган. 32. По приостановленным уголовным делам в отношении подозреваемых или обвиняемых, местопребывание которых не установлено, изъятое лично им принадлежащее имущество, подвергнутое аресту в целях обеспечения возможной конфискации по приговору суда, может быть после экспертной оценки реализовано в установленном порядке через торговые организации с последующим зачислением вырученных от продажи денег на депозитный счет органа, в производстве которого находится уголовное дело[346]. ------------------------------- [346] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 33. См. также комментарий ст. 82 УПК РФ. Статья 82. 1. При хранении и передаче вещественных доказательств, наград, ценностей, документов и иного имущества принимаются меры, обеспечивающие сохранение у изъятых объектов признаков и свойств, в силу которых они имеют значение вещественных доказательств по уголовным делам, а также имеющихся на них следов, а равно сохранность самих вещественных доказательств, ценностей, документов и иного имущества (если они не могут быть переданы на хранение потерпевшим, их родственникам либо другим лицам, а также организациям). 2. Для хранения вещественных доказательств в органах внутренних дел, органах ФСБ, прокуратурах, судах оборудуются специальные помещения со стеллажами, обитой металлом дверью, зарешеченными окнами, охранной и противопожарной сигнализацией. При отсутствии такого помещения выделяется специальное хранилище (сейф, металлический шкаф достаточного размера и т.п.). 3. Ответственным за сохранность вещественных доказательств, приобщенных к делу, является лицо, ведущее следствие или дознание, а в суде судья или председатель суда. 4. Основанием для помещения вещественных доказательств на хранение является постановление следователя, дознавателя, прокурора, определение суда. 5. Хранение изъятого в ходе предварительного следствия, дознания или судебного разбирательства огнестрельного и холодного оружия, боеприпасов производится только в органах внутренних дел и органах ФСБ в их хозяйственных подразделениях после проверки в экспертно-криминалистических подразделениях. 6. Вещественные доказательства в виде взрывчатых веществ передаются на хранение на склады войсковых частей или соответствующих государственных предприятий (организаций), яды и сильнодействующие препараты передаются на склады аптекоуправлений, других организаций, где имеются надлежащие условия для хранения, по согласованию и с ведома их руководства (командования). 7. В случаях изъятия оружия, боеприпасов, воинского снаряжения, принадлежащего войсковым частям и учреждениям Министерства обороны РФ, ФСБ РФ, МВД России и т. п., они подлежат сдаче на хранение по принадлежности, если это не затруднит проведение предварительного расследования или судебного разбирательства. 8. По всем делам о преступлениях, связанных с применением огнестрельного нарезного оружия, органы предварительного следствия и дознания, суды обязаны после изъятия, осмотра и проведения соответствующих исследований направлять пули, гильзы и патроны со следами оружия, а также нарезное огнестрельное оружие через органы внутренних дел во Федеральную пулегильзотеку Экспертно-криминалистического центра МВД России. 9. Одновременно с проверкой нарезного огнестрельного оружия по всероссийской пулегильзотеке оно проверяется по оперативному учету утраченного и выявленного оружия информационных центров МВД - УВД, ГИЦ МВД России. 10. При обнаружении и изъятии других объектов и документов, принадлежность которых не установлена и розыск которых может осуществляться по соответствующим оперативно-розыскным и криминалистическим учетам органов внутренних дел, незамедлительно принимаются меры к проверке названных объектов по этим учетам. 11. Изъятые награды и документы к ним не позднее чем в суточный срок после изъятия передаются на хранение либо направляются спецсвязью в кассу бухгалтерии органа, ведущего предварительное следствие или дознание (за исключением случаев, когда необходимо их исследование), с протоколом обыска (выемки, осмотра) и описью в двух экземплярах. На втором экземпляре кассир расписывается в получении наград и документов к ним, и он приобщается к делу. В справке к обвинительному заключению указываются сведения об изъятии у обвиняемого наград и документов к ним и месте их хранения. 12. Если изъятые награды и документы к ним являются вещественными доказательствами или в отношении их назначается судебная экспертиза, они могут находиться в органе предварительного следствия, дознания, суде для производства необходимых следственных и иных действий. 13. Хранение автомашин, мотоциклов и иных транспортных (в том числе плавучих) средств, использовавшихся в качестве орудий совершения преступлений и признанных потому вещественными доказательствами, а также транспортных средств, на которые наложен арест, производится по письменному поручению следователя, прокурора, суда в течение предварительного следствия или судебного разбирательства соответствующими службами органов внутренних дел, органов ФСБ (если они не могут быть переданы на хранение владельцу, его родственникам или другим лицам, а также организациям), руководители которых выдают об этом сохранную расписку, приобщаемую к делу. В расписке указывается, кто является персонально ответственным за сохранность принятого транспортного средства. 14. При изъятии, а также при передаче на хранение транспортного средства с участием сотрудника ГИБДД или специалиста, а по возможности и при участии его владельца составляется акт технического состояния данного средства. 15. Сдача и передача изъятых в ходе следствия, дознания, судебного разбирательства наркотических веществ производится в соответствии с Инструкцией о порядке хранения, сдачи государству и уничтожения наркотических веществ, изъятых из незаконного оборота, утвержденной Прокуратурой СССР, МВД СССР, Верховным Судом СССР, Министерством здравоохранения СССР и Министерством медицинской промышленности СССР 4-26 мая 1975 г. 16. Паспорта, военные билеты (свидетельства о рождении, приписные свидетельства несовершеннолетних) арестованных обвиняемых приобщаются к уголовному делу и хранятся в отдельном опечатанном пакете, подшитом к делу и пронумерованном очередным его листом. 17. Изделия из драгоценных металлов (лом этих изделий), драгоценных камней и жемчуга, а также драгоценные камни, кустарные ювелирные изделия, монеты из драгоценных металлов и иностранная валюта, изъятые у граждан следственно-судебными органами и подлежащие конфискации на основании приговора суда, регистрируются в журнале учета вещественных доказательств и вместе с описью сдаются на временное хранение в упакованном виде в специально оборудованное для хранения вещественных доказательств и ценностей помещение либо в учреждение специализированного банка РФ. 18. Изъятые из обращения драгоценные металлы (золото, серебро, платина и другие металлы платиновой группы) в слитках, шлихе, самородках, ломе, полуфабрикатах, изделиях производственного или лабораторного назначения, а также алмазы и иные природные драгоценные камни, изъятые у граждан следственно судебными органами, после соответствующих исследований сдаются для зачисления в доход государственного бюджета в Государственное хранилище ценностей (Гохран), если они не являются вещественными доказательствами и не подлежат специальному исследованию. 19. Денежные суммы в российской валюте, облигации государственных займов, билеты денежно-вещевых лотерей, сберегательные книжки, сертификаты, аккредитивы, чеки и чековые книжки Сберегательного банка РФ, сохранные свидетельства, выданные учреждениями Сберегательного банка РФ в приеме на хранение облигаций государственных займов, сертификатов и других ценных бумаг, изъятые у граждан следственно-судебными органами, до вступления приговора в законную силу хранятся в следующем порядке (если они не являются вещественными доказательствами, подлежащими специальному исследованию): - денежные суммы в российской валюте вносятся, как правило, на депозитный счет органа, изъявшего их, либо сдаются на хранение в местные учреждения специализированных банков РФ; - облигации государственных займов, сберегательные книжки, сертификаты, аккредитивы, чеки и чековые книжки, билеты денежно-вещевых лотерей, а также сохранные свидетельства хранятся в органе, который производил их изъятие, при условии обеспечения их сохранности, либо сдаются на хранение в ближайшее учреждение Сберегательного банка РФ. 20. Одновременно с изъятием сберегательных книжек и сохранных свидетельств судебно-следственные органы направляют соответствующим отделениям Сберегательного банка РФ копии постановлений о наложении ареста на вклады и сбережения других видов, внесенные в учреждения Сберегательного банка РФ. В тексте постановления об аресте указывается номер находящегося в производстве уголовного дела, в предусмотренных законом случаях - дела о конфискации имущества либо гражданского дела, вытекающего из уголовного. 21. После изъятия денег, не являющихся вещественными доказательствами, и проведения с ними необходимых следственных и иных действий по определению их значения для расследуемого уголовного дела следователи, дознаватель, в 3-дневный срок сдают их в кассу финансово-хозяйственного подразделения органа, проводящего следствие или дознание, предварительно зарегистрировав их в книге учета вещественных доказательств. Взамен кассир выдает следователю или дознавателю квитанцию к приходному ордеру с указанием его номера. 22. Принятые деньги кассир не позднее следующего дня сдает в местное учреждение специализированного банка РФ. Доставка денег в банковское учреждение в каждом случае обеспечивается охраной. 23. В тех случаях, когда денежные знаки, валюта и другие ценные бумаги, монеты или другие ценности являются вещественными доказательствами, они не позднее чем в 3-дневный срок после проведения необходимых исследований сдаются материально ответственному лицу для хранения в специально оборудованных для этих целей помещениях или в местное учреждение специализированного банка РФ, но в отдельных опечатанных пакетах с описью вложения. В таких случаях в сопроводительном письме оговаривается, что направляемые ценности являются вещественными доказательствами и хранятся до особого распоряжения органа, направившего их на хранение. 24. Документы, письма и другие записи, приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств, должны храниться в конвертах, вложенных между чистыми листами бумаги. На них запрещается делать какие-либо пометки, надписи и перегибать их. Конверты опечатываются, подшиваются в деле и нумеруются очередным его листом. При большом количестве приобщаемых к делу писем и документов они помещаются в отдельный пакет, прилагаемый к делу. На конверте или пакете должна быть надпись с перечнем вложенных в него документов. 25. Изъятые документы, чертежи, фотоснимки, содержащие данные секретного характера, но не являющиеся вещественными доказательствами, направляются через спецчасти и 1-е отделы в организации и учреждения по принадлежности. 26. Запрещается помещение на хранение вещественных доказательств и иных объектов в увлажненном и т. п. состоянии, могущем повлечь их порчу и невозможность дальнейшего исследования и использования в качестве доказательств. При необходимости должны быть приняты безотлагательные меры по приведению изъятых объектов в состояние, позволяющее их дальнейшее хранение. 27. Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) производится работниками судебно-медицинских учреждений. 28. При завершении экспертного исследования хранение биологических объектов производится по месту проведения предварительного следствия. 29. Если для хранения биологических объектов требуются специальные условия, оно осуществляется в судебно-медицинском учреждении по согласованию с его руководством. 30. Продукты или промтовары, которые служили объектами преступных действий или сохранили на себе следы преступления, передаются для экспертного исследования полностью или в необходимой части (проба, образец). При возможности помимо пробы или образца, направляемых на исследование, выделяются проба или образец, которые в опечатанном виде приобщаются к делу для обеспечения возможности повторного исследования. 31. Произведения искусства и антиквариат, на которые наложен арест, могут быть переданы на хранение в музеи. 32. Вещественные доказательства по конкретным уголовным делам хранятся отдельно от вещественных доказательств по другим делам. Вещественные доказательства по приостановленным производством делам о нераскрытых преступлениях хранятся по месту их расследования отдельно от вещественных доказательств по действующим делам в упакованном и опечатанном виде, обеспечивающем их сохранность и возможность дальнейшего использования. Каждый пакет с такими объектами снабжается пояснительной надписью с указанием номера дела, его фабулы и даты возбуждения, наименованием находящегося в упаковке объекта. 33. Условия хранения избираются применительно к категориям объектов. 34. Биологические объекты по приостановленным делам, требующие специальных условий хранения, находятся в архивах судебно-медицинских учреждений. Основанием для помещения биологических объектов в архив судебно-медицинского учреждения является письмо прокурора, следователя, суда, направляемое руководителю соответствующего учреждения. 35. Приобщенные к уголовному делу вещественные доказательства по окончании следствия или дознания и направлении дела в суд, а также при передаче дела в другой орган для дальнейшего расследования или проведения дознания передаются одновременно с уголовным делом. Об этом в отношении каждого передаваемого объекта в книге учета вещественных доказательств производится соответствующая запись. Не допускается передача с уголовным делом предметов, не признанных вещественными доказательствами в установленном порядке. 36. Работник канцелярии, секретарь суда, принимающий вещественные доказательства вместе с делом, расписывается в их приеме в книге учета, разборчиво указывая свою должность и фамилию, удостоверяет подпись штампом соответствующего учреждения. Все вещественные доказательства регистрируются в день поступления. Регистрация вещественных доказательств, приобщенных к делу судом, производится в день вынесения определения. 37. Вещественные доказательства, помещенные в особые хранилища, а также не находящиеся вместе с делом, числятся за тем органом, куда передается уголовное дело, о чем направляется уведомление по месту хранения вещественных доказательств и делается отметка в книге и справочном листе по уголовному делу о том, у кого они находятся на хранении. 38. Секретарь суда, работник канцелярии органа, в который направляется уголовное дело с вещественными доказательствами, принимая эти объекты, проверяет целостность (сохранность) упаковки и печатей на ней. 39. При нарушении упаковки и печати секретарь суда в присутствии председателя суда (члена суда), работник канцелярии органа следствия или дознания в присутствии его руководителя или заместителя, а также лица, доставившего дело и вещественные доказательства, вскрывает упаковку и сверяет наличие вещей, содержащихся в ней, с записью о вещественных доказательствах в справке к обвинительному заключению и с постановлением о приобщении к делу вещественных доказательств. 40. Если наличие вещественных доказательств соответствует записи в справке к обвинительному заключению и постановлению о приобщении к делу вещественных доказательств, они вновь упаковываются и опечатываются. О произведенном вскрытии упаковки составляется акт, который подшивается в дело. 41. В тех случаях, когда при вскрытии нарушенной упаковки или печати установлено несоответствие фактического наличия вещественных доказательств записи в справке к обвинительному заключению и постановлению о приобщении к делу вещественных доказательств, а также когда запись на упаковке (опись содержимого) не соответствует этим записям, дело не принимается до выяснения причин несоответствия должностными лицами заинтересованных ведомств. 42. Об установленных нарушениях составляется акт, который подписывается председателем суда (членом суда), прокурором, начальником органа внутренних дел, органа ФСБ (начальниками следственных подразделений этих органов) и работником канцелярии, а также лицом, доставившим дело. 43. Копия акта высылается органу, направившему дело. 44. Предметы и вещи, в том числе одежда обвиняемых, часы, деньги и другие, поступившие в суд вместе с делом, но не признанные в установленном порядке вещественными доказательствами, судами не принимаются. О возвращении таких вещей и предметов составляется акт, который подписывается председателем суда (членом суда), секретарем и лицом, доставившим дело в суд. Копия акта вместе с вещами направляется органу, направившему их в суд. 45. При регистрации вещественного доказательства в суде ему присваивается номер (порядковый номер по книге), где указываются дата поступления, наименование вещественного доказательства, количество, номер дела, к которому оно приобщено, фамилия, имя и отчество обвиняемого. После регистрации вещественного доказательства на его упаковке проставляется номер, за которым уголовное дело зарегистрировано в суде, а также указывается номер вещественного доказательства. 46. При передаче уголовного дела и вещественных доказательств в другой суд или прокуратуру, в отношении каждого из передаваемых вещественных доказательств должна быть сделана соответствующая запись в книге. 47. Если вещественные доказательства и иные изъятые ценности в суд не направлялись, а находятся на хранении в органе дознания, предварительного следствия или ином учреждении, секретарь суда вносит в книгу запись о месте их нахождения. 48. При передаче уголовного дела от одного к другому следователю в той же прокуратуре, в том же органе внутренних дел, органе ФСБ первый обязан сдать, а второй принять с проверкой наличия все изъятые по делу предметы и ценности, расписаться в их приеме в книге учета вещественных доказательств в присутствии ответственного за их хранение лица[347]. ------------------------------- [347] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 49. Личные документы обвиняемых (помимо паспорта, военного билета, (свидетельства о рождении, приписного свидетельства несовершеннолетних) арестованных обвиняемых), если они не имеют значения для дела, возвращаются обвиняемым или с их согласия родственникам. 50. В течение производства предварительного следствия или дознания (до вынесения постановления о прекращении дела) и до вступления в законную силу приговора суда, а равно в течение проверки до вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела изъятые наркотические вещества в опечатанном виде хранятся в помещении для хранения вещественных доказательств (хранилище) органа внутренних дел, органа ФСБ или в металлическом ящике (сейфе) оперативной части исправительного учреждения за пределами жилой и производственной зон. 51. Основанием для сдачи государству либо уничтожения наркотиков является постановление следователя или дознавателя, о прекращении дела или об отказе в возбуждении уголовного дела, решение суда. 52. Для отнесения изъятого вещества к наркотическим проводится судебная экспертиза. 53. Героин, опий в порошке, морфин технический, морфин солянокислый в порошке, эбаин, кодеин основание, кодеин фосфат, текодин, этилморфина гидрохлорид и наркотикосодержащее вещество - опий - сырец, коробочки масличного мака сдаются на химико-фармацевтический завод. Их пересылка на указанный завод осуществляется фельдсвязью. 54. Гашиш (анаша, план), сырье для его изготовления, коробочки опийного мака, а также все наркотикосодержащие лекарственные препараты, которые имеют посторонние примеси, уничтожаются. 55. При изъятии в значительных количествах гашиша (более 5 кг), опия - сырца (более 1 кг), а также во всех случаях изъятия наркотиков, которые не производятся медицинской промышленностью РФ, образцы указанных наркотических средств (в количестве не более 5 г) должны быть направлены фельдсвязью для научных целей в Центральный научно-исследовательский институт общей и судебной психиатрии им. В.П. Сербского (г. Москва, Кропоткинский пер., 23) с указанием мест изъятия, приобретения или возможного изготовления. 56. Изъятые скоропортящиеся и другие продовольственные товары, требующие специальных условий хранения, немедленно после изъятия, осмотра и проверки их качества органами государственной инспекции по качеству товаров (или органами санитарного надзора) передаются специально выделенным магазинам. 57. Возврату в натуре продукты не подлежат. 58. Изъятые спиртные напитки кустарного изготовления, а также спиртные напитки заводского изготовления, хранящиеся в таре с признаками нарушения или фальсификации закупорки, подлежат уничтожению в присутствии понятых (после соответствующих исследований), о чем составляется протокол, приобщаемый к делу (приложение N 147 к ст. 476 УПК РФ). 59. Рабочий и домашний скот, изъятый в качестве вещественных доказательств, до решения следственно-судебных органов выдается потерпевшим лицам или организациям, при их отсутствии - сельской, поселковой администрации, колхозу или совхозу по территориальности с оформлением соответствующего документа[348]. 60. О возвращении вещественных доказательств в порядке подп. "б" п. 1 и (или) подп. "а" п. 2 ч. 2 комментируемой статьи выносится постановление (приложение N 145 к ст. 476 УПК РФ). Постановлением оформляется также решение о передаче вещественных доказательств для реализации (приложение N 146 к ст. 476 УПК РФ). ------------------------------- [348] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. Статья 83. 1. Под такими источниками сведений как протокол следственного или судебного действия подразумеваются надлежащим образом оформленные письменные процессуальные акты и их приложения, которые содержат информацию об определенных следственных (судебных) действиях, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем, дознавателем, прокурором, судом или судьями при производстве этих действий[349]. Приложениями могут быть не только схемы и рисунки, но и видео, аудио записи и т. п. ------------------------------- [349] См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания.- Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1976. С. 149. 2. Критерии протоколов следственных (судебных) действий подразделяются на два подвида: а) критерии самих следственных действий, которые ни могут не раскрывать специфики данного источника сведений; б) критерии, характеризующие протоколы следственных действий лишь как разновидность источников сведений. 3. Критерии следственного действия. 1) Познавательная направленность. Следственное действие всегда направлено на собирание и проверку доказательств (а не любой информации), даже если в его результате доказательства и не получено. 2) Обеспечение государственным принуждением. Применительно к протоколу следственного действия этот понятиеобразующий признак выражается в обязанности свидетеля и потерпевшего давать показания, а равно в возможности получения этого вида доказательств и в случае отказа некоторых из участников следственного действия от удостоверения своей подписью правильности содержащихся в протоколе сведений. 3) Следственное действие существенно затрагивает права и законные интересы граждан. Это третий критерий. 4) Наличие детально разработанной и закрепленной в уголовно-процессуальном законе процедуры - последний, четвертый, критерий. Вторая группа критериев дополняет вышеприведенный перечень понятиеобразующих признаков протокола следственного действия. Речь идет о следующих положениях. 5) Содержание протокола следственного (судебного) действия имеющие отношение к делу сведения, всегда появляются (получаются) в рамках уголовного процесса. 6) Фиксировать эту информацию могут лишь субъекты, осуществляющие уголовный процесс: дознаватель, следователь, начальник следственного отдела, прокурор. 4. О порядке оформления протоколов следственного действия см. комментарий ст. 166 УПК РФ. 5. Кино-, звуко-, видеозапись и т.п. хода следственного действия, изготовляемые во время производства следственного действия слепки, оттиски следов, составляемые при этом схемы, чертежи, списки являются приложением к протоколу следственного действия - составной частью названной разновидности доказательств. 6. См. также комментарий ст. ст. 84, 167, 259 УПК РФ. Статья 84. 1. Под иными документами в уголовно-процессуальном доказывании подразумеваются не являющиеся вещественными доказательствами "любые письменные или оформленные иным способом акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, которые имеют значение по делу"[350]. ------------------------------- [350] См.: Фаткуллин Ф.Н. Указ. раб. - С. 151. 2. Признаки, которые отличают "иные документы" от других источников сведений следующие. 1) Сведения, имеющие отношение к делу, в иных документах появляются (фиксируются) вне уголовного процесса. 2) В случаях, когда документы обладают признаками вещественных доказательств (имеют исправления и подчистки, явились предметом, на который были направлены преступные действия, и т. д.), они являются вещественными доказательствами. 3. Исходя из содержания ч. 8 ст. 186 УПК РФ полученная в результате проведения такого следственного действия как контроль и запись переговоров, имеющая отношение к делу фонограмма телефонных или иных переговоров всегда является вещественным доказательством. Кроме того, все доказательства являющиеся предметами, но не документами, то есть не закрепляющие на себе письменной, цифровой, магнитной, фото, видео и т. п. информации, следует признавать вещественными. К таковым относятся также часть доказательств, по внешним признакам подпадающих под общежитейское понятие "документ". Однако такого рода "документы" имеют отношение к делу за счет своих внешних признаков, безотносительно от того, что конкретно в них закреплено. 4. В ряде случаев "документ" (в общежитейском смысле этого слова) имеет отношение к делу именно за счет содержащейся в нем информации, тем не менее, все же должен быть признан вещественным доказательством, а значит, приобщен к делу соответствующим постановлением и осмотрен с составлением протокола следственного действия. Речь идет о тех случаях, когда сама закрепленная в "документе" информация была использована как орудие преступления (например, при использовании заведомо подложного документа по внешним признакам как бы составленного по закону), как предмет, на которые были направлены преступные действия (похищение документа, содержащего государственную тайну), или содержит в себе следы события преступления, именно события, а не любые следы преступления (видеозапись в банке, на которой запечатлено разбойное нападение; фотография момента передачи взятки и т. д.). 5. Все остальные "документы", в содержание которых занесена информация, имеющая отношение к делу, иначе, которые отражают любой другой, помимо деяния, признак состава преступления, должны быть признаны с позиций уголовно-процессуальной науки и уголовно-процессуального закона "иными документами". 6. Видео- или звукозапись может быть не только иным документом. Так, звукозапись допроса обычно является приложением к протоколу следственного действия (составной частью названной разновидности доказательств). Если же аудио запись устной речи производилась вне уголовного процесса, например, потерпевшим записан характеризующий личность обвиняемого разговор, такая магнитофонная кассета может быть признана иным документом. Когда на аудио кассете отражено событие преступления - это вещественное доказательство. Соответственно тому, каким видом доказательства является видео- и звуко запись, к ее собиранию (оформлению), предъявляются те или иные требования. 7. Документы, которые на территории иностранных государств составлены или удостоверены в соответствующей форме компетентным государственным органом или официальным лицом и скреплены гербовой печатью, принимаются в соответствии с условиями договоров на территории РФ без какого-либо иного удостоверения (легализации). 8. Документы, которые на территории иностранных государств рассматриваются как официальные документы, пользуются, согласно условиям договора, на территории РФ доказательственной силой официальных документов[351]. ------------------------------- [351] См.: О вопросах, связанных с выполнением судами договоров с иностранными государствами об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 19 июня 1959 г. N 2 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 15. 9. См. также комментарий ст. ст. 73, 81-83, 86 УПК РФ. Статья 85. 1. Под доказыванием в уголовном процессе понимается урегулированная уголовно-процессуальным законом деятельность компетентных на то органов и должностных лиц по собиранию, проверке и оценке зафиксированных в процессуальном источнике сведений, имеющих отношение к делу, а равно по удостоверению наличия таковых от имени государства. 2. Критерии уголовно-процессуального доказывания. 1) доказывание в уголовном судопроизводстве урегулировано уголовно-процессуальным законом; 2) его обязательным элементом является удостоверительный момент, как бы он учеными ни именовался. 3. Субъекты доказывания: - орган дознания в лице: дознавателя и начальника органа дознания; - следователь, следственная группа, расследующая одно уголовное дело, руководитель следственной группы и начальник следственного отдела; - прокурор; - судья (председательствующий, член суда, присяжный заседатель) и суд. 4. Такой элемент доказывания как собирание доказательств может осуществляться также подозреваемым, обвиняемым и его защитником, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями (см. содержание и комментарий ст. 86 УПК РФ). 5. Уголовно-процессуальное доказывание состоит из трех этапов. А именно из: 1) собирания (ст. 86 УПК РФ), 2) проверки (ст. 87 УПК РФ) и 3) оценки (ст. ст. 17, 88 УПК РФ). 6. Удостоверительный момент проходит красной линией по всем этапам процесса доказывания. 7. См. также комментарий ст. 17, 73, 87, 88 УПК РФ. Статья 86. 1. Под собиранием доказательств большинством процессуалистов понимается обнаружение, получение (извлечение) сведений, содержащихся в предусмотренных законом источниках. 2. Орган дознания, дознаватель, следователь, следственная группа и ее руководитель, начальник следственного отдела, прокурор и суд имеют возможность применять различные формы собирания доказательств. Круг средств собирания доказательств, которые вправе применить защитник гораздо меньше. Они ограничены теми, которые, закреплены в ч. 3 комментируемой статьи. 3. Закон не содержит перечня и соответственно правил производства подозреваемым, обвиняемым, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями действий направленных на собирание, также как и на представление письменных документов и предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. 4. Урегулирована уголовно-процессуальным законом процедура производства только таких средствами собирания доказательств, которые вправе осуществлять органы и лица, перечисленные в части 1 комментируемой статьи. Такими средствами являются следственные действия: осмотр; эксгумация; освидетельствование; следственный эксперимент; обыск; выемка; наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка; контроль и запись переговоров; допрос свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и эксперта; очная ставка; предъявление для опознания, проверка показаний на месте; производство судебной экспертизы; получение образцов для сравнительного исследования. 5. Все иные способы собирания доказательств - непроцессуальные. 6. Наравне со следственными действиями есть и иные способы поиска, обнаружения и вовлечения сведений, имеющих отношение к делу, в уголовный процесс. Таковые следует подразделить на предусмотренные и непредусмотренные уголовно-процессуальным законом. 7. К предусмотренным УПК РФ относятся средства собирания доказательств, которыми вправе пользоваться защитник (см. ч. 3 комментируемой статьи), представление доказательств, а также некоторые способы собирания доказательств, которые используются следователем (судом, органом дознания, дознавателем, членами следственной группы и др.). К последним относятся: - проверка сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144 УПК РФ); - требование о передаче документов и материалов (ч. 2 ст. 144 УПК РФ); - составление протокола устного заявления о преступлении (см. также комментарий ст. 141 УПК РФ); - составление протокола явки с повинной (см. также комментарий ст. 142 УПК РФ) ; - истребование документов (ст. 286 УПК РФ) и др. 8. Они занимают промежуточное место между следственными действиями и не процессуальными (даже неупоминаемыми в УПК РФ) способами собирания сведений, имеющих отношение к делу. В отличие от следственных действий, применительно к рассматриваемой разновидности способов собирания доказательств, законодатель урегулировал лишь порядок вовлечения (но не поиска и обнаружения) в уголовный процесс обладающей свойством относимости информации. Таким образом, законодатель предусмотрел упрощенный путь вовлечения в уголовный процесс выявленных вне уголовного процесса сведений. Наличие в деле запроса; письменного требования и иных документов, фиксирующих факт проверки сообщения о преступлении, а также протокола представления со ссылкой на соответствующие статьи УПК РФ, допустим, того или иного документа устраняет необходимость проведения дополнительно следственного действия в целях его изъятия и приобщения к делу (материалу проверки). 9. Дознаватель, следователь, прокурор и суд по находящимся в его производстве уголовным делам не должны предварительно согласовывать с УВД области и прокуратурой области свое поручение о проведении ревизии и изъятии документов. В случае перегруженности контрольных органов Главного управления Центрального Банка, невозможности выполнить поручение следователя в установленный срок, при постановке следователем вопросов, выходящих за пределы компетенции Главного управления Центрального Банка и т. п., все разногласия по вопросам проведения ревизии, назначенной следователем, должны разрешаться через прокуратуру области и УВД области (в зависимости от ведомственной подчиненности следователя) по письму Главного управления Центрального Банка [352]. ------------------------------- [352] См.: Об опыте взаимодействия ГУ ЦБ РФ по Ростовской области с правоохранительными органами: Письмо Центрального Банка России N 142-95 от 13 декабря 1995 г. 10. В случае представления потерпевшим, обвиняемым (подозреваемым), другими лицами, а также представителями организаций и учреждений предметов, документов, ценностей или иного имущества, имеющего значение вещественного доказательства либо изъятого из свободного обращения, а равно подлежащего конфискации или аресту для обеспечения возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, или исполнения приговора суда о конфискации, составляется протокол в соответствии со ст. ст. 86 и 166 УПК РФ. При этом следователь, дознаватель, прокурор, суд обязаны допросить лицо, представившее названные объекты, о времени, месте и других обстоятельствах их обнаружения, приобретения и хранения[353]. ------------------------------- [353] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 11. Помимо вышеназванных существуют способы собирания имеющих отношение к делу сведений, о которых не упоминается в уголовно-процессуальном законе. Последние, как правило, урегулированы источниками других отраслей права или же вообще неправовые. Для вовлечения в уголовный процесс полученных в результате применения таких средств (собирания сведений) предметов и документов необходимо оформить уголовно-процессуальный акт, закрепляющий данный факт "вовлечения". Обычно это протокол выемки, обыска, осмотра (с изъятием) и т. п. Однако нельзя признать нарушением закона приобщение к уголовному делу (материалу проверки) указанных предметов и документов и в ходе предусмотренной ч. 1 ст. 144 УПК РФ проверки сообщения о преступлении, а также путем применения иных неурегулированных, но предусмотренных УПК РФ средств собирания доказательств. 12. К способам собирания сведений, не упомянутым в уголовно-процессуальном законе, относятся: а) гласные оперативно-розыскные мероприятия; б) гласные розыскные действия; в) судебно-медицинское освидетельствование; г) освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, по поводу наличия в организме алкоголя или наркотических средств (п. 19 ст. 11 Закона РФ "О милиции"); д) исследование веществ и объектов (приказ МВД России N 261 от 1 июня 1993 г.); е) административное изъятие (ст.ст. 27.1, 27.10 КоАП РФ); ж) досмотр (ст.ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП РФ); з) осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст.ст.27.1, 27.8 КоАП РФ); и) акт добровольной сдачи наркотического средства, психотропного вещества, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. ст. 222, 223, 228 УК РФ). 13. Приведенный перечень непроцессуальных способов собирания сведений лишь примерный. Дать исчерпывающий не представляется возможным из-за многообразия вариантов и видов данных действий. 14. Помимо лиц, перечисленных в комментируемой статье представлять доказательства вправе также государственный обвинитель (ч. 5 ст. 246 УПК РФ), частный обвинитель (ч. 2 ст. 43 УПК РФ), законный представитель (п. 6 ч. 2 ст. 426, п. 3 ч. 2 ст. 437 УПК РФ). 15. См. также комментарий ст. 84 УПК РФ. Статья 87. Проверка доказательств осуществляется путем: 1) соотнесения содержащихся в доказательстве различных сведений друг с другом и определения соответствия закону его процессуальной формы; 2) сопоставления с другими сведениями (доказательствами), уже вовлеченными в уголовный процесс; 3) производства дополнительных следственных и иных процессуальных действий с целью получения и вовлечения в уголовный процесс новых доказательств и сведений, которые могли бы быть использованы для подтверждения или, наоборот, опровержения (постановки под сомнение) имеющейся информации[354]. ------------------------------- [354] См.: Безлепкин Б.Т. Доказательства в советском уголовном процессе // Советский уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М.: Юрид. лит., 1990. С. 91-93. Статья 88. 1. В процессе оценки доказательств выясняется их относимость и допустимость. 2. Относимость доказательств - это обязательное свойство сведений (без его наличия нет доказательства), проявляющееся в их связи с исследуемым в уголовном процессе происшествием. 3. Допустимость доказательств - это их соответствие нормам нравственности, истинности, а равно требованиям закона относительно источника, способа собирания и вовлечения в уголовный процесс сведений. 4. Верховный Суд РФ обращает внимание на недопустимость как предвзятого отношения к показаниям сотрудников милиции и военнослужащих по делам о посягательстве на жизнь сотрудника правоохранительного органа, так и их неоправданная переоценка[355]. Показания этих лиц должны оцениваться судом наравне и в совокупности со всеми иными доказательствами по делу, полученными в установленном законом порядке (ст. 26 Закона РФ "О милиции"). ------------------------------- [355] По аналогии.См.: О судебной практике по делам о посягательстве на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников и военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 сентября 1991 г. N 3 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 479. 5. Необходимо исключить случаи некритического отношения суда к представленным материалам расследования, к выводам, содержащимся в обвинительном заключении, а также к дополнительным материалам, полученным в судебном заседании. При этом важно исходить из требований ч. 2 ст. 17 УПК РФ о том, что никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы[356]. ------------------------------- [356] См.: Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 1987 г. N 1 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 379. 6. По делу должна быть собрана достаточная совокупность доказательств, позволяющая считать установленными как отдельные обстоятельства, подлежащие доказыванию, так и закрепленный в ст. 73 УПК РФ предмет доказывания в целом. Такая совокупность доказательств в юридической литературе именуется пределами доказывания. 7. См. также комментарий ст. ст. 17, 74, 75, 80, 234, 235, 302 УПК РФ. Статья 89. 1. Как и любое доказательство вовлекаемые в уголовный процесс оперативно-розыскные сведения должны обладать свойствами относимости и допустимости. 2. Свойство относимости у результатов оперативно-розыскной деятельности аналогично одноименному свойству уголовно-процессуальных доказательств. О понятии относимости уголовно-процессуального доказательства см. комментарий ст. 88 УПК РФ. 3. Не будет отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам оперативно-розыскная информация, не обладающая свойством допустимости. Причем допустимость результатов оперативно-розыскной деятельности несколько более широкое понятие, чем допустимость доказательств. Все критерии, определяющие недопустимость доказательства, относятся и к результатам применения оперативно-розыскных мер. Между тем не любая (в том числе и негласная) деятельность является оперативно-розыскной. Нарушение законов и требований ведомственных нормативно-правовых актов не позволяет некоторые действия (выполняемые под видом применения оперативно-розыскных мер) называть законными, а значит и оперативно-розыскными. 4. Допустимость использования результатов оперативно-розыскной деятельности состоит из двух частей: - допустимости - свойства уголовно-процессуального доказательства и - допустимости - свойства результатов оперативно-розыскной деятельности, или иначе, допустимости именоваться результатом оперативно-розыскной деятельности. 5. О понятии допустимости уголовно-процессуального доказательства см. комментарий ст. 88 УПК РФ. 6. Допустимость как свойство результатов оперативно-розыскной деятельности - это их соответствие нормам закона и ведомственных нормативно-правовых актов относительно субъекта, задач, средств и методов собирания информации. 7. Соответственно недопустимыми должны признаваться "результаты оперативно-розыскной деятельности"[357], когда оперативно-розыскное мероприятие проводил следователь, когда под видом проведения оперативно-розыскного мероприятия совершалось преступление (например, провокация взятки)[358], когда оперативно-розыскная деятельность осуществлялась для достижения целей и решения задач, не предусмотренных ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и т.п. ------------------------------- [357] Результаты оперативно-розыскной деятельности здесь указаны в кавычках, потому что оперативно-розыскная деятельность это деятельность предусмотренная и в определенной степени урегулированная законом. Осуществляемые же под видом применения оперативно-розыскных мер незаконные действия в принципе оперативно-розыскной деятельностью не являются. [358] См.: материалы уголовного дела N 172003199, возбужденного в 1999 году следователем Кимовской межрайонной прокуратуре Тульской области. 8. Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством[359]. ------------------------------- [359] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 186. 9. В результате применения оперативно-розыскных мер органом дознания иногда получается аудио-, видео-, кинозапись, которая после вовлечения в уголовный процесс путем производства следственных действий или иных предусмотренных УПК РФ способов собирания доказательств (например, путем представления в порядке ст. 86 УПК РФ) может быть доказательством по делу[360]. ------------------------------- [360] На такие носители информации как на доказательства обвинения всегда ссылался в своей практике высший орган правосудия нашего государства. См., к примеру: Определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 декабря 1993 г. и от 17 ноября 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 11, 1995. N 5. Статья 90. 1. В настоящей статье речь идет о приговорах как судов первой, так и апелляционной инстанции. 2. Приговоры иностранных судов могут признаваться в РФ, если это предусмотрено международным договором. 3. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются не только для признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем, но и судьей, начальником следственного отдела, руководителем следственной группы, органом дознания и начальником органа дознания. 4. Приговор по другому делу не может предопределить виновность обвиняемого по рассматриваемому делу, однако как и любое другое доказательство он должен быть компетентными органами использован в процессе доказывания и, как минимум, оценен в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами. Статья 91. 1. Основания задержания не одинаковы по своему значению. Их два вида. При наличии любого из первой группы оснований (п.п. 1-3 ч. 1 ст. 91 УПК РФ) можно производить задержание. Наличие же основания второй группы (ч. 2 ст. 91 УПК РФ) может иметь следствием законное задержание лишь при одновременном констатировании одного из четырех специфических условий. 2. К первой группе оснований относятся следующие. 1) Лицо застигнуто при совершении преступления. 2) Лицо застигнуто непосредственно после совершения преступления. 3) Потерпевшие или очевидцы указали на данное лицо, как на совершившее преступление. 4) Когда на подозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. 3. О второй группе оснований законодатель сказал так. При наличии иных данных, дающих основания подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если: а) это лицо пыталось скрыться либо б) не имеет постоянного места жительства, либо в) не установлена его личность, либо г) если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу. 4. Основание - "лицо застигнуто при совершении преступления" обычно не вызывает трудности в уяснении. Однако перед тем как констатировать его наличие следует проверить, уверены ли вы, что имело место действительно преступление, а не какое-либо иное, похожее на преступление, но все же непреступное деяние. 5. Понятие "при совершении преступления" указывает на то, что следователь, дознаватель или любой гражданин сами наблюдали совершение лицом преступления (нанесение человеку удара ножом, вытаскивание из сумки кошелька и т. п.). Когда очевидцем явился следователь или дознаватель, он (сам) производит задержание по п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ. Если же очевидцем преступления было какое-либо иное лицо, налицо сразу два основания - п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ: лицо застигнуто при совершении преступления и очевидцы указали на данное лицо, как на совершившее преступление. 7. При характеристике основания, именуемого "лицо застигнуто непосредственно после совершения преступления", так же как и в первом случае следует быть уверенным, что совершено общественно опасное деяние. 8. Лицо застигнуто непосредственно после совершения преступления - это значит оно не пропадало из поля зрения его преследователей. Пример. На глазах у сотрудников ГИБДД совершается дорожно-транспортное происшествие со смертельным исходом. Преступник с места происшествия скрывается. Но он не успевает скрыться из их поля зрения. И сколько бы ни продолжалась погоня, задержание лица, совершившего преступление, в такой ситуации (не выпавшего из поля зрения преследователей) будет непосредственно после совершения преступления. 9. Следующее основание - "потерпевшие и очевидцы укажут на данное лицо, как на совершившее преступление". По данному основанию можно производить задержание в связи с показаниями потерпевшего только, когда потерпевший был сам очевидцем совершения преступления. Показания потерпевших, не видевших человека, который совершал преступление (т.е. они не очевидцы) не могут быть основанием задержания, предусмотренным п.2 ст. 91 УПК РФ. 10. Не любой очевидец сможет опознать преступника. Иногда последний изменил внешность, или в месте совершения преступления было плохое освещение, или преступление было совершено так быстро и преступник так мало на нем присутствовал, что его приметы почти не помнят. Однако не редкость случаи, когда очевидец запомнил приметы и опознает человека, однако оснований сказать, что на лицо, совершившее преступление, он указал, все же нет. "Укажут" - это значит, не только очевидец уверен, что видел именно этого человека, но и его аргументы убеждают в этом следователя. Недостаточно убежденности свидетеля. Необходимо, чтобы у следователя не возникало сомнений, что опознающий видел именно опознаваемого. 11. Применительно к следующему основанию задержания "когда на подозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления" требует толкования понятие "явные следы". Явными следы следует признавать тогда, когда подозреваемый не в состоянии объяснить их происхождение иначе как причастностью его к совершению преступления. Даже если опыт следователя позволяет ему самому придумать непреступное происхождение, к примеру, пятен бурого цвета, похожих на кровь, на одежде подозреваемого, но последний растерялся и не может объяснить откуда они у него, еще до получения результатов судебно-медицинской экспертизы можно задержать данное лицо по п. 3 ст. 91 УПК РФ. 12. Под "иными данными" понимают доказательства. Хорошим примером таковых будут такие доказательства, которые свидетельствуют о фактах, по тем или иным причинам не подпадающим под признаки п. п. 1-3 ст. 91 УПК РФ. Речь идет о лице, застигнутом после совершения преступления, но выпавшем на некоторое время из поля зрения преследователей; о показаниях потерпевшего, не являющегося очевидцем и т. п. 13. Закон предусмотрел два основных условия задержания. Во-первых, задержание возможно только после возбуждения уголовного дела. Во-вторых, следователь (орган дознания и др.) вправе задержать лицо по подозрению в совершении не любого преступления, а лишь такого, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы. 14. Специальные условия задержания изложены применительно ко второй группе его оснований. Но что же означают словосочетания "лицо пыталось скрыться", "не имеет постоянного места жительства" и "не установлена его личность"? Следователь (дознаватель и др.) пришел домой к лицу, чтобы его допросить и заметил на столе билет на поезд. Человек, в отношении которого поступила оперативная информация как на лицо, совершившее преступления, спокойно объяснил, что его отправляют в командировку. Есть ли у следователя (дознавателя и др.) право задержать данного гражданина, сославшись на то, что он пытался скрыться? Конечно же, нет. Другое дело, когда следователь (дознаватель и др.) обнаружил, что, увидев его в окне лицо, подозреваемое в совершении преступления, выпрыгнуло в окно и попыталось убежать дворами. Даже если сразу поймать его не удалось, данное условие будет иметь процессуальное значение и при последующей поимке этого гражданина и доставлении в орган внутренних дел. 15. Для положительного ответа на вопрос, имеет ли лицо постоянное место жительства, всегда было достаточно проверить, имеется ли у него в паспорте прописка. Именно этому формальному признаку на практике придается значение отсутствия (наличия) у лица постоянного места жительства. Однако и при наличии прописки совокупность сведений, которыми располагает следователь (дознаватель и др.), может подтверждать, что лицо продолжительное время не живет по указанному адресу и постоянно меняет свое место жительства. В такой ситуации наличие данного условия будет подтверждено не выпиской из паспорта, а определенной совокупностью доказательств. 16. Из-за изменения места жительства, связанного с переводом на работу, учебой и т.п. в другом городе, у вполне добропорядочного человека определенное время может не быть прописки (регистрации). В этой связи всегда при констатации анализируемого специального условия задержания следует выяснять также отсутствие постоянного места работы, учебы, службы. Нельзя считать лицо без постоянного места жительства, когда он, к примеру, работает учителем общеобразовательной школы и ежедневно его можно найти на работе. 17. В обычном порядке личность человека устанавливается с помощью представленных им документов. Но не все их носят с собой. Нельзя считать личность неустановленной, когда есть возможность пригласить человека, который имеет в свою очередь удостоверяющие личность документы и при этом знает лицо, подозреваемое в совершении преступления. "Знает гражданина" это значит может, как минимум, подтвердить его фамилию, имя, отчество, примерный год рождения и место жительства. По необходимости с помощью данного лица можно принять меры к обнаружению каких-либо документов, уточняющих и другие данные о заподозренном. 18. См. также комментарий ст. 91 УПК РФ. Статья 92. 1. Задержание подозреваемого - это мера уголовно-процессуального принуждения, носящая неотложный характер и состоящая в помещении в ИВС лица, подозреваемого в совершении преступления, сроком на 48 часов в целях проверки его причастности к совершению преступления и решения вопроса об его аресте. 2. Задержание следственным действием не является. Протокол задержания (приложение N 28 к ст. 476 УПК РФ) оформлялся не в целях собирания доказательств, и поэтому его содержание имеет не большее доказательственное значение, чем постановление о заключении под стражу, о приводе или любой иной мере процессуального принуждения. 3. О мотивах задержания упоминается в ч. 2 комментируемой статьи. Мотив задержания - это наличие опасений, что лицо скроется от дознания, предварительного следствия или суда; может продолжать заниматься преступной деятельностью; может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу. Опасение должны быть реальными, то есть подтверждаться материалами дела. 4. Задачи задержания следующие: 1) выяснение причастности задержанного к преступлению и 2) разрешение вопроса о применении к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу. 5. Под прокурором в данной статье подразумевается прокурор, надзирающий за исполнением законов данным органом дознания. 6. Подозреваемый, задержанный в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ или заключенный под стражу, вызывается через администрацию мест содержания под стражей подозреваемых. 7. По постановлению следователя, прокурора или дознавателя подозреваемый, содержащийся в следственных изоляторах, может быть переведен в изоляторы временного содержания в случаях, когда это необходимо для выполнения следственных действий, за пределами населенных пунктов, где находятся следственные изоляторы, из которых ежедневная доставка их невозможна, на время выполнения указанных действий. 8. Допрос подозреваемого - это следственное действие, в результате которого формируется доказательство, именуемое показания подозреваемого. У этого следственного действия много общего с допросом свидетеля (потерпевшего). Протокол допроса подозреваемого, к примеру, является доказательством также как и показания подозреваемого. 9. Основания допроса подозреваемого подразделяются на два вида: - основания первого допроса; - основания второго и последующих допросов. Основания первого допроса таковы. 10. Фактическое основание первого допроса подозреваемого данные о том, что подозреваемому известны обстоятельства, имеющие отношение по делу, а также совокупность доказательств, дающих основание возбудить в отношении него уголовное дело, задержать лицо в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ или избрать в отношении него заключение под стражу до предъявления обвинения. 11. Юридическое основание первого допроса подозреваемого вынесение постановления о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, об избрании ему заключения под стражу в порядке ст. 100 УПК РФ или составление протокола задержания. 12. В последующем подозреваемый может быть допрошен при наличии оснований, полностью аналогичных основаниям допроса свидетеля (потерпевшего). 13. Условия производства допроса подозреваемого следующие. 1) Допрос возможен только после возбуждения уголовного дела, а также после ознакомления с постановлением о возбуждении уголовного дела, протоколом задержания либо с постановлением о заключением под стражу, а также после вручения указанного документа. 2) Нельзя допрашивать подозреваемого в ночное время за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ). 3) Вопросы, касающиеся причастности его к совершению преступления, на допросе не должны задаваться пока подозреваемому: а) не разъяснены его права, порядок производства этого следственного действия; б) не предоставлена возможность (в случае заявленного им соответствующего ходатайства) пользоваться услугами защитника либо письменно заявить о не желании иметь защитника. в) Подозреваемому кроме того должно быть объявлено, в совершении какого преступления он подозревается. 14. В остальном условия допроса подозреваемого такие же, как и условия допроса потерпевшего (допрашивается в месте производства предварительного расследования, наводящие вопросы не допускаются и др.). Следует обратить внимание лишь на то, что при допросе несовершеннолетнего подозреваемого не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, участие педагога или психолога обязательно. 15. Последовательность действий во время первого допроса лица в качестве подозреваемого следующая: 1) устанавливаются анкетные данные лица: а) фамилия, имя, отчество, б) дата рождения, в) место рождения, г) место жительства и (или) регистрации (номер домашнего телефона, если таковой имеется, д) гражданство, е) образование, ж) семейное положение, состав семьи, з) место работы или учебы (номер служебного телефона, если таковой имеется), и) отношение к воинской обязанности и где состоит на воинском учете, к) наличие судимости (когда и каким судом был осужден, по какой статье УК РФ, вид и размер наказания, когда освободился); 2) подозреваемый своей подписью удостоверяет правильность записи его анкетных данных; 3) в протокол заносятся данные паспорта или иного документа, удостоверяющий личность подозреваемого, а если таковой отсутствует, в протоколе отражается, что анкетные данные отражены в протоколе со слов подозреваемого; 4) в случае необходимости фиксируются иные данные о личности подозреваем. Таковыми могут быть: национальность (устанавливается в целях выяснения необходимости приглашения переводчика), наличие родственных отношений с кем либо из участников уголовного судопроизводства, имеющих самостоятельный интерес по делу и др.; 5) отражается фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в предусмотренных законом случаях и иные сведения об иных участвующих в допросе лицах (см. об этом комментарий ст. 166 УПК РФ); 6) следователь (дознаватель) удостоверяется в личности привлеченных им к допросу участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6-8 УПК РФ, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве допроса участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ (ч. 5 ст. 164 УПК РФ); 7) указываются технические средства, которые будут применены, а также кто их будет применять, и что об этом участвующие в допросе лица заранее предупреждены; 8) разъясняются права подозреваемого, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ст. 52 и другими статьями УПК РФ (см. подробнее комментарий ст. 46 УПК РФ) и порядок производства следственного действия; 9) подозреваемый своей подписью удостоверяет данный факт; 10) объявляются изложенные в письменном виде в протоколе допроса обстоятельства преступления (место, время, что за деяние и какие наступили последствия), в совершении которого лицо подозревают; 11) подозреваемый своей подписью удостоверяет факт объявления ему, в совершении какого преступления он подозревается; 12) подозреваемый дает показания по обстоятельствам причастности (непричастности) его к совершению данного преступления. 16. Анкетные данные лица, допрашиваемого первый раз в качестве подозреваемого, подлежат установлению и фиксации в протоколе допроса подозреваемого вне зависимости от того, допрашивался ли он ранее по данному делу в качестве свидетеля и соответственно устанавливались и фиксировались ли в протоколе допроса свидетеля эти же сведения. 17. Допрос по существу дела начинается предложением подозреваемому рассказать все ему известное по поводу имеющихся подозрений (по существу подозрения). После рассказа подозреваемого следователь может задать ему вопросы. 18. Правила допроса подозреваемого таковы. А. Допрос задержанного в порядке, установленном ст. 91 УПК РФ подозреваемого должен состояться не позднее 24 часов с момента его фактического задержания. Б. До начала допроса подозреваемому должна быть предоставлена возможность иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого (п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ). В. Показания подозреваемого записываются в первом лице и по возможности дословно. Г. В протоколе допроса фиксируются не только устные показания, но и графическая информация. В процессе допроса могут составляться схемы, чертежи, рисунки, диаграммы и представляться доказательства. Д. Подозреваемый может пользоваться письменными документами (письменными заметками) в тех случаях, когда они относятся к его показаниям. Е. Следователь не может отказать подозреваемому в допросе. Ж. Результаты допроса и факт применения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки протоколируются по тем же правилам что и при допросе свидетеля. З. Если в допросе подозреваемого принимает участие защитник, то последний в ходе допроса с разрешения следователя вправе задавать вопросы подозреваемому, давать ему в присутствии следователя краткие консультации, заявлять ходатайства, отводы, представлять доказательства и др. По окончании допроса защитник вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса. Защитник, кроме того, может требовать дополнения протокола допроса и внесения в него уточнений. Удостоверять своей подписью правильность записи показаний подозреваемого (см. подробнее содержание и комментарий к ст. 53 УПК РФ). 19. Согласно ч. 4 комментируемой статьи продолжительность свидания подозреваемого с его защитником "не может быть менее 2 часов". Данное положение не должно толковаться буквально. Оно означает, что дознаватель, следователь, руководитель и член следственной группы, начальник следственного отдела и даже прокурор не вправе ограничивать продолжительность такого свидания временем меньшим, чем 2 часа. Если же свидание закончилось ранее 2 часов по воле подозреваемого, порядок его проведения не может быть признан незаконным. 20. Сообщение прокурору о задержании, о котором идет речь в ч. 3 комментируемой статьи, должно оформляться в строгом соответствии с требованиями бланка, закрепленного приложением N 27 к ст. 476 УПК РФ. 21. См. также комментарий ст. ст. 46, 91, 172-174, 188-190, 279, 449 УПК РФ. Статья 93. 1. Подозреваемый может быть подвергнут личному обыску не только при задержании лица или заключении его под стражу. 2. Как и любой другой гражданин подозреваемый подлежит личному обыску при наличии фактических и юридических оснований и соблюдении условий проведения такового. 3. См. содержание и комментарий ст. ст. 182, 184 УПК РФ. Статья 94. 1. Основаниями освобождения подозреваемых и обвиняемых из-под стражи являются: 1) судебное решение, вынесенное в порядке, предусмотренном законом, в том числе принятое в результате судебной проверки законности и обоснованности содержания (заключения) лица под стражей; 2) постановление следователя, начальника следственного отдела, дознавателя, органа дознания (приложение N 39 к ст. 476 УПК РФ) или прокурора об освобождении задержанного; 3) постановление начальника места содержания подозреваемого или прокурора, осуществляющего надзор за исполнением законов в местах содержания под стражей, об освобождении указанного подозреваемого или обвиняемого в связи с истечением установленного законом срока задержания. 2. Освобождение подозреваемых и обвиняемых из-под стражи производится начальником места содержания подозреваемого по получению соответствующего решения суда либо постановления следователя, органа дознания или прокурора немедленно. 3. Начальник места содержания подозреваемого обязан письменно уведомить следователя (дознавателя), в производстве которого находится уголовное дело, а также надзирающего прокурора об истечении срока содержания под стражей обвиняемого (подозреваемого) так, чтобы не позднее чем за двадцать четыре часа до момента завершения действия постановления следователя (дознавателя), явившегося основанием помещения обвиняемого (подозреваемого) в следственный изолятор, следователь (дознаватель) и прокурор получили настоящее уведомление. 4. Если по истечении десяти суток с момента задержания на основании ст. ст. 91 и 92 УПК РФ подозреваемого соответствующее решение о привлечении подозреваемого в качестве обвиняемого, об освобождении подозреваемого не поступило, начальник места содержания подозреваемого освобождает его своим постановлением. 5. Подозреваемому, освобожденному из-под стражи, выдаются личные документы, вещи, деньги, хранящиеся на его лицевом счете, а также справка, в которой указываются срок его содержания под стражей и основания освобождения (приложение N 40 к ст. 476 УПК РФ). Подозреваемый, освобожденный из-под стражи, администрацией места содержания под стражей в случае необходимости обеспечивается бесплатным проездом к месту жительства железнодорожным, автомобильным или водным транспортом, питанием, а также одеждой по сезону. В случае необходимости ему выдается денежное пособие (ст. ст. 49, 50 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"). 6.См. также комментарий ст. ст. 97-100, 108, 123-126 УПК РФ. Статья 95. 1. Порядок содержания подозреваемого под стражей определяется Федеральным законом "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений". 2. Согласно ст. 7 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" местами содержания под стражей подозреваемых являются: - следственные изоляторы уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации; - следственные изоляторы органов федеральной службы безопасности; - изоляторы временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел; - изоляторы временного содержания подозреваемых и обвиняемых пограничных войск федеральной службы безопасности. 3. В определенных законом случаях местами содержания под стражей подозреваемых могут являться учреждения уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, исполняющие уголовное наказание в виде лишения свободы, и гауптвахты. 4. Осужденные, отбывающие наказание в исправительных или воспитательных колониях и тюрьмах, задержанные по подозрению в совершении другого преступления, могут содержаться в этих учреждениях, но изолированно от осужденных, отбывающих наказание. 5. Подозреваемые, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, могут содержаться в тюрьмах или на территориях учреждений, исполняющих наказания, в специально оборудованных для этих целей помещениях, функционирующих в режиме следственных изоляторов. Подозреваемые, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, в случае назначения судебной экспертизы, а также в случае оказания им медицинской помощи помещаются в медицинские учреждения (ст. 10 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"). 6. В случаях, когда задержание по подозрению в совершении преступления осуществляется в соответствии с УПК РФ капитанами морских судов, находящихся в дальнем плавании, или руководителями геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения других органов предварительного расследования, а также главами дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации, подозреваемые содержатся в помещениях, которые определены указанными должностными лицами и приспособлены для этих целей. 7. Разрешение, о котором упоминается в ч. 2 комментируемой статьи, должно быть оформлено в соответствии с содержанием бланка, закрепленного приложением N 31 к ст. 476 УПК РФ. Статья 96. 1. Под моментом задержания, о котором идет речь в настоящей статье подразумевается момент фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления. Уведомление о задержании должно состояться в течение 12 часов после фактического задержания лица, а не после составления протокола задержания. 2. В связи с таким установленным законом непродолжительным промежутком времени, в течение которого должно состояться уведомление, лицо, осуществившее задержание, может осуществлять его по телефону. Однако сообщение по телефону не освобождает дознавателя, следователя и др. составить письменное уведомление и отправить его в адрес лиц, указанных в комментируемой статье. Копия такого письменного уведомления, на котором фиксируется дата отправления и исходящий номер подшивается к уголовному делу. 3. Если задержание произведено по уголовному делу, расследованием которого занимается следственная группа, то обязанность уведомления о задержании возлагается на следователя (руководителя следственной группы), которым произведено задержание или следователя, которому производство данного процессуального действия поручено руководителем следственной группы. 4. Процессуальное решение о необходимости сохранения в интересах предварительного расследования тайны задержания путем не отправления уведомления об имевшем место задержании оформляется постановлением (приложение N 26 к ст. 476 УПК РФ). На данном постановлении прокурором ставится отметка о санкционировании данного решения следователя (дознавателя). 5. Если прокурор не дает санкции на принятие указанного решения, он должен письменно отразить свое решение на постановлении следователя (дознавателя). Данное постановление должно быть подшито к материалам уголовного дела. 6. Постановление прокурора о неуведомлении указанных в комментируемой статье лиц не подлежит санкционированию. Статья 97. 1. Основаниями избрания меры пресечения является наличие в распоряжении органа дознания, дознавателя, следователя, руководителем следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, судьи или суда доказательств, указывающих на то, что обвиняемый может скрыться от органов дознания, предварительного следствия или суда, или воспрепятствовать установлению истины по уголовному делу, или будет продолжить заниматься преступной деятельностью, или в последующем может помешать исполнению приговора. 2. Избрание меры пресечения направлено на преодоление определенных препятствий, возводимых обвиняемым или лицом, на которое пало подозрение. Меры пресечения характеризуются особой целенаправленностью. Они избираются в целях воспрепятствования обвиняемому: 1) скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, или 2) помешать производству по уголовному делу, или 3) продолжать заниматься преступной деятельностью, а также - 4) для обеспечения исполнения приговора. 3. Избрание меры пресечения в других целях - грубейшее нарушение законности. 4. Лица, уполномоченные на избрание, отмену или изменение меры пресечения. 1) дознаватель (орган дознания), 2) следователь, 3) руководитель следственной группы, 4) начальник следственного отдела, 5) прокурор, 6) судья, 7) суд. 5. Органом предварительного расследования меры пресечения избираются только по подследственным им делам. Орган дознания не вправе избрать меру пресечения, осуществляя неотложные следственные действия по делам о преступлениях, по которому производство предварительного следствия обязательно (ст. 157 УПК РФ), а также в рамках реализации института исполнения поручения (указания) следователя. 6. Уголовно-процессуальный закон не обязывает избирать меру пресечения в отношении каждого обвиняемого. При отсутствии оснований, делающих необходимым применение меры пресечения, мера пресечения не избирается. 7. Если мера пресечения не избрана обвиняемый может сохранять обычный уклад жизни, выезжать за пределы района проживания, вправе по своему усмотрению менять место своего жительства, однако ему рекомендуется ставить об этом в известность орган расследования, прокурора или суд и немедленно являться по их вызовам. Только в этом случае мера пресечения ему может быть не избрана и в дальнейшем. 8. Если обвиняемый или подозреваемый не будет являться по вызову следователя (дознавателя и др.) он может быть подвергнут приводу. После чего рекомендуется в отношении него избрать меру пресечения. 9. См. также комментарий ст. ст. 112, 228 УПК РФ. Статья 98. 1. Меры пресечения - это применяемые органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела, прокурором, судьей, судом меры уголовно-процессуального принуждения, оказывающие на обвиняемого (подозреваемого) определенное психологическое воздействие или ограничивающие его личную свободу, с целью лишения возможности скрыться от дознания, предварительного следствия или суда, продолжать заниматься преступной деятельностью, или воспрепятствовать производству по уголовному делу, а также в целях обеспечения исполнения приговора. 2. В настоящей статье дан исчерпывающий перечень мер пресечения. 1) Подписка о невыезде и надлежащем поведении (см. комментарий ст. 102 УПК РФ). 2) Личное поручительство (см. комментарий ст. 103 УПК РФ). 3) Наблюдение командования воинской части (см. комментарий ст. 104 УПК РФ). 4) Присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым (см. комментарий ст. 105 УПК РФ). 5) Залог (см. комментарий ст. 106 УПК РФ). 6) Домашний арест (см. комментарий ст. 107 УПК РФ). 7) Заключение под стражу (см. комментарий ст. 108 УПК РФ). 3. В комментируемой статье не упоминается о такое мере пресечения, как присмотр за несовершеннолетним подозреваемым. Между тем порядок избрания данной меры пресечения урегулирован ст. 105 УПК РФ. О ней же говорится в ст. 423 УПК РФ. Пока в указанные статьи не внесены соответствующие изменения, данная мера пресечения может быть применена как к обвиняемому, так и к подозреваемому. 4. См. также комментарий ст. 97 УПК РФ. Статья 99. 1. Условия избрания меры пресечения. 1) Любая из мер пресечения может быть избрана только после возбуждения уголовного дела. 2) Имеется основание избрания меры пресечения. 3) Мера пресечения применяется к обвиняемому или подозреваемому. 4) Наличие в деле доказательств, изобличающих лицо в совершении преступления. 2. Разрешая вопрос о необходимости применить к лицу меру пресечения, а также об избрании той или иной из них, дознаватель, следователь, прокурор, судя, суд учитывают, помимо характера и содержания оснований избрания меры пресечения: 1) тяжесть совершенного преступления и соответственно предъявленного обвинения, 2) личность подозреваемого или обвиняемого, 3) возраст (к примеру, несовершеннолетие или преклонный), 4) семейное положение (женат или нет, наличие на иждивении детей), 5) характер и род занятий (деятельности), 6) состояние здоровья и другие обстоятельства. 3. К другим обстоятельствам относятся: 1) данные о трудоспособности, 2) наличие места работы и жительства по месту производства расследования (судебного разбирательства), 3) наличие ранений, государственных наград, почетных званий, 4) наличие (отсутствие) судимости, срок отбывания наказания в местах лишения свободы, сколько времени после освобождения находится на свободе, 5) факты, характеризующие его как члена общества (по месту жительства, работы, увлечениям и т. п.), 6) события его биографии (к примеру, участвовал в предотвращении последствий аварии в Чернобыле, землетрясения в Армении, в боевых действиях в Чечне) и др. 4. Меры пресечения на территории муниципального образования могут быть применены к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению с да (ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления, и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию Конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 5. Меры пресечения могут быть применены к кандидату в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ только по постановлению Верховного Суда Российской Федерации (ст. 25 Указа Президента РФ от 21 сентября 1993 "О поэтапной конституционной реформе в РФ"). 6. См. также комментарий ст. ст. 97, 108 УПК РФ. Статья 100. 1. В порядке, указанном в настоящей статье, мера пресечения не связанная с заключением под стражу может быть избрана только в отношении подозреваемого, то есть лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, или который задержан в порядке ст. 92 УПК РФ. 2. Если уголовное дело возбуждено не в отношении лица, а по факту совершения общественно опасного деяния, заподозренный задержанию в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ не подвергался до предъявления обвинения мера пресечения в отношении него может быть избрана только одна - заключение под стражу. 3. Законодатель не пояснил, что такое "исключительный случай". Это же понятие им используется в ст. ст. 108, 109 УПК РФ применительно к заключению под стражу. Правоприменитель сам признает (или нет) те или иные обстоятельства, как исключительные. 4. Моментом применения такой меры пресечения как заключение под стражу является день, с которого исчисляется срок задержания в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. Если же данная мера пресечения избрана судом, срок заключения под стражу исчисляется с момента заключения подсудимого под стражу. 5. В десятисуточный срок, о котором идет речь в настоящей статье, полностью входит срок указанного задержания. Поэтому обвинение при наличии к тому оснований лицу должно быть предъявлено через десять дней после фактического задержания, а не после вынесения постановления о заключении под стражу. 6. Если же в отношении лица избрана любая иная, помимо заключения под стражу, мера пресечения, десятидневный срок исчисляется с момента объявления ему постановления об избрании меры пресечения (приложение N 96 к ст. 476 УПК РФ). 7. Одного лишь вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого в течение десяти суток недостаточно для того, чтобы не нарушать рассматриваемое уголовно-процессуальное положение. 8. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, мера пресечения отменяется. 9. Начальник места содержания под стражей обязан не позднее чем за двадцать четыре часа до истечения срока содержания под стражей подозреваемого уведомить об этом орган или лицо, в производстве которых находится уголовное дело, а также надзирающего прокурора (ст. 50 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"). 10. В случае предъявления обвинения лицу, арестованному согласно ст. 100 УПК РФ в качестве подозреваемого, закон не требует вынесения повторного постановления о применении в отношении этого лица меры пресечения в виде заключения под стражу[361]. ------------------------------- [361] См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 262. 11. См. также комментарий ст. ст. 10, 46, 97-99 108 УПК РФ. Статья 101. 1. Постановление (определение) о применении меры пресечения (приложение N 96 к ст. 476 УПК РФ) - это основание реализации меры пресечения, к примеру, содержания под стражей подозреваемого, обвиняемого (ст. 5 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"). 2. На практике постановления дознавателя утверждаются руководителем учреждения, наделенного правами органа дознания, хотя это ведомственное, а не уголовно-процессуальное требование. Поэтому когда речь идет об "органе дознания - учреждении", к примеру, об органе внутренних дел, подпись дознавателя на соответствующем постановлении имеет процессуальное значение. Если же дознавателю его полномочия лишь делегированы "органом дознания должностным лицом", командиром воинской части, постановление об избрании меры пресечения приобретет процессуальный смысл только после подписания его соответствующим руководителем. В первом случае каждый работник, на которого возложено осуществление функций учреждения (органа дознания) уполномочен на вынесение постановления. Во втором, - лишь конкретный руководитель, а не все учреждение, назван законодателем (ст. 40 УПК РФ) органом дознания (см. комментарий ст. 41 УПК РФ). Это значит, что только его подпись имеет процессуальное значение. 3. В постановлении (определении) об избрании меры пресечения указываются анкетные данные лица, к которому применяется мера пресечения (фамилия, имя, отчество, дата рождения), преступление, в совершении которого это лицо обвиняется или подозревается, и основания для избрания применяемой меры пресечения. Кроме того, в постановлении (определении) необходимо указать дату (число, месяц, год) и место его составления; должностное положение, звание (классный чин), фамилию и инициалы лица, принимающего решение о мере пресечения; статьи УПК РФ, в соответствии с которыми избирается мера пресечения. 4. Важнейшей частью постановления является его мотивировка. В этой части кратко, но конкретно излагаются фактические основания избрания меры пресечения и указываются цели, для достижения которых она применяется. 5. Помимо вынесения постановления, при избрании некоторых видов мер пресечения оформляется также соответствующая подписка или протокол (подписка о невыезде, протокол о принятии залога и т.д.) либо делается сообщение командованию воинской части. Когда избирается мера пресечения, не связанная с лишением свободы, рекомендуется давать указание участковому инспектору об установлении наблюдения за обвиняемым по месту жительства, а также сообщать в отдел кадров по месту работы о необходимости немедленно предупредить орган, в производстве которого находится производство по уголовному делу, если обвиняемый подаст заявление об увольнении. 6. Орган дознания, следователь и прокурор не вправе самостоятельно избрать такую меру пресечения как заключение под стражу. Прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора уполномочены лишь на вынесение постановления о возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, вводная и описательно-мотивировочная часть которого составляется по тем же требования, что и постановление об избрании меры пресечения. Единственное отличие описательно-мотивировочной части рассматриваемого постановления заключается в том, что в нем должно быть отражено обоснование невозможности избрания в отношении подозреваемого или обвиняемого иной, более мягкой, чем заключение под стражу меры пресечения. 7. В резолютивной части данного постановления содержится существо заявленного ходатайства. Особенностью данного постановления является также то обстоятельство, что анкетные данные лица, в отношении которого оно выносится, излагаются более подробно. Помимо фамилии, ими, отчества, даты рождения подозреваемого или обвиняемого здесь должно быть указано его место рождения, гражданство, место жительства и судимость. 8. Аналогична форма постановления судьи об избрании меры пресечения в виде заключения по стражу. 9. Предоставление суду исключительных возможностей заключать подозреваемого или обвиняемого под стражу служит важной гарантией законности и обоснованности применения указанных мер пресечения, существенно затрагивающих интересы личности. 10. Копия постановления или определения о применении меры пресечения вручается лицу, в отношении которого оно вынесено, немедленно. Это правило действует во всех без исключения случаях, какая бы мера пресечения не избиралась. Копия постановления (определения) о применении меры пресечения передается обвиняемому (подозреваемому) сразу после его оглашения. 11. Сразу же после избрания меры пресечения в виде заключения под стражу соответствующее постановление (определение) направляется для исполнения вместе с арестованным администрации места предварительного заключения. 12. См. также комментарий ст. ст. 123-127 УПК РФ. Статья 102. 1. Для избрания данной меры пресечения выносится постановление, отбирается подписка о невыезде и надлежащем поведении (приложение N 97 к ст. 476 УПК РФ). Санкции (согласия) прокурора или судебного решения для избрания данной меры пресечения не требуется. 2. Место жительства или временного нахождения, из которого не должен отлучаться обвиняемый (подозреваемый), определяет орган, избирающий меру пресечения, с учетом возможностей и интересов лица, к которому применяется данная мера. 3. Мера пресечения в виде подписки о невыезде с учетом общественной опасности совершенного преступления может применяться к лицам, как правило имеющим постоянное место жительства, занятия, семью и т. п., когда вероятность их уклонения от следствия и суда незначительна и может быть устранена данной мерой пресечения. 4. Лицо, в отношении которого избрана подписка о невыезде и надлежащем поведении, по общему правилу может сохранять обычный уклад жизни, однако оно не имеет права отлучаться на длительный срок, менять место жительства или выезжать за пределы города (района области) постоянного или временного проживания, указанного в подписке иным путем не препятствовать производству по уголовному делу. 5. Отлучка не должна превышать суток, куда бы она ни была. 6. При отобрании подписки о невыезде обвиняемому (подозреваемому) разъясняется, что в случае нарушения им данной им подписки не покидать с определенного места жительства и являться в назначенный срок по вызовам, а также при попытках помешать производству по уголовному делу к нему может быть применена более строгая мера пресечения, вплоть до заключения под стражу. 7. Обвиняемому (подозреваемому) должна быть вручена копия постановления об избрании данной меры пресечения. 8. См. также комментарий ст. ст. 97, 228 УПК РФ. Статья 103. 1. Для избрания данной меры пресечения выносится постановление, отбирается обязательство о личном поручительстве, но санкция прокурора или судебное решение не требуется. 2. Лиц, которые могут быть поручителями, называет обвиняемый (подозреваемый), либо эти лица сами обращаются в органы предварительного расследования, прокуратуру или суд, заявляя о своем желании поручиться за надлежащее поведение лица, привлекаемого к уголовной ответственности, в случае оставления его на свободе. 3. В качестве поручителей могут выступать родственники, соседи, друзья или хорошие знакомые обвиняемого (подозреваемого). В законе прямо указано, что поручителями могут быть только заслуживающие доверия лица. Из этого следует, что поручители должны иметь авторитет в глазах окружающих и достаточно очевидные возможности оказывать положительное влияние на поведение обвиняемого (подозреваемого). 4. Личное поручительство основывается не на боязни своей ответственности в случае уклонения обвиняемого, а на уверенности поручителя, что обвиняемый (подозреваемый) не будет уклоняться от следствия и суда. 5. Данная мера пресечения считается избранной после вынесения постановления об избрании меры пресечения и принятии (должном оформлении) от поручителя письменного документа - подписанного им обязательства. 6. В обязательстве рекомендуется отражать наименование, место и дату оформления, фамилию, имя, отчество, должность, место работы и адрес места жительства, данные об удостоверяющем личность документе поручителя, а также факт того, что он ручается за надлежащее поведение и явку обвиняемого (подозреваемого) по вызову дознавателя, следователя, прокурора и суда, ему разъяснена сущность обвинения (в чем подозревают лицо, за которое он поручается) и мера ответственности, которой они могут быть подвергнуты в случае нарушения обвиняемым (подозреваемым) меры пресечения. В обязательстве кроме того отражается фамилия, имя, отчество и адрес места жительства обвиняемого (подозреваемого). 7. Поручитель ставится в известность о сущности дела, по которому избрана данная мера пресечения. Это значит, что в обязательстве должна быть указана не только юридическая оценка (квалификация) совершенного обвиняемым (подозреваемым) общественно опасного деяния, но и кратко обстоятельства его совершения (время, место, способ, последствия и т. п.). 8. Помимо этого обвиняемому (подозреваемому) должна быть вручена копия постановления об избрании данной меры пресечения. 9. См. также комментарий ст. 102, 118, 228 УПК РФ. Статья 104. 1. Для избрания данной меры пресечения санкция прокурора не требуется. 2. Постановление о применении этой меры пресечения объявляется соответствующему начальнику, который об установлении наблюдения доносит рапортом командиру части, справка этого начальника об установлении наблюдения приобщается к уголовному делу. 3. Обвиняемому (подозреваемому) должна быть вручена копия постановления об избрании данной меры пресечения. 4. Военнослужащие, в отношении которых применена указанная мера пресечения, лишаются на это время права ношения оружия, постоянно пребывают под наблюдением своих начальников или суточного наряда, не направляются на работу вне части в одиночном порядке, не назначаются в караул и другие ответственные наряды[362]. ------------------------------- [362] См.: Инструкция органам дознания Вооруженных Сил и иных воинских формирований РФ: Утверждена Главным военным прокурором РФ 1 августа 1994 года. Статья 105. 1. Исходя из конкретных обстоятельств дела и данных об условиях жизни и быта несовершеннолетнего, следователь, прокурор или суд может применять в качестве меры пресечения присмотр за несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым родителей, опекунов, попечителей и иных заслуживающих доверия лиц, а воспитывающегося в специализированном детском учреждении должностных лиц этого учреждения. 2. Законодатель не запрещает одновременно с отдачей несовершеннолетнего под присмотр избрать в отношении него и другую меру пресечения, не связанную с заключением под стражу. 3. Под надлежащим поведением несовершеннолетнего предполагается не только то, что он без разрешения дознавателя, следователя, прокурора или суда не покинет свое постоянное или временное место жительства, будет являться по вызову следователя, прокурора или суда и не будет мешать производству по делу. Надлежаще себя вести это значит, кроме того, не совершать в ходе производства предварительного следствия преступлений и не препятствовать исполнению приговора. 4. Законодатель не требует объявления постановления несовершеннолетнему, в отношении которого изменяется или отменяется мера пресечения, или его законному представителю. Однако на практике это делается и удостоверяется подписью соответствующего лица на постановлении. 5. Помимо этого обвиняемому (подозреваемому) должна быть вручена копия постановления об избрании данной меры пресечения. 6. В случае невыполнения родителем (опекуном, попечителем, иным другим заслуживающим доверия лицом, или должностным лицом специализированного детского учреждения, в котором находится несовершеннолетний обвиняемый, подозреваемый) своих обязательств на него может быть наложено денежное взыскание в размере до ста минимальных размеров оплаты труда в порядке, установленном ст. 118 УПК РФ. 7. В зависимости от вида меры пресечения об ее отмене или изменении уведомляются поручители, родители несовершеннолетних или администрация специализированного детского учреждения. 8. См. также комментарий ст. ст. 97-101, 106, 102, 103, 110 УПК РФ. Статья 106. 1. Залог может быть внесен как непосредственно самим обвиняемым или подозреваемым, так и любым другим лицом или организацией, которые обязательно должны быть поставлены в известность о сущности дела (подозрения, обвинения), по которому избрана данная мера пресечения, а также связанные с ней обязательства и последствия их невыполнения или нарушения. 2. Залогодатель ставится в известность о сущности дела, по которому избрана данная мера пресечения. Это значит, что в протоколе о принятии залога рекомендуется помимо сведений, о которых идет речь в приложении N 98 к ст. 476 УПК РФ, указывать время, место, способ, последствия и иные обстоятельства совершения преступления, а также юридическая оценка (квалификация) совершенного обвиняемым (подозреваемым) общественно опасного деяния. 3. Процедура принятия залога детально законом не регламентирована. На практике следователь может избрать данную меру пресечения, к примеру, так. Получив ходатайство об избрании меры пресечения залога, следователь выносит соответствующее постановление и получает согласие прокурора на избрание указанной меры пресечения. Затем о принятом решении сообщается залогодателю. Последнему разъясняется, что он должен внести на депозит органа, в котором работает следователь, оговоренную в постановлении сумму и принести следователю, квитанцию свидетельствующую об этом. После принесения залогодателем указанной квитанции следователь оформляет протокол о принятии залога, копия которого вручается залогодателю. С этого момента данная мера пресечения считается примененной. 4. Залог, внесенный в порядке ст. 106 УПК РФ в обеспечение явки обвиняемого, подозреваемого по вызовам дознавателя, следователя, прокурора, суда, является мерой пресечения и обращается в доход государства только в случае уклонения лица от явки в указанные органы. Обращение судом залоговых сумм в счет возмещения ущерба не основано на законе. Если мера пресечения нарушена не была, внесенные залоговые суммы должны быть возвращены законным представителям осужденных[363]. ------------------------------- [363] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 8. 5. См. также комментарий ст. ст. 97, 99, 118, 228 УПК РФ. Статья 107. 1. Данная статья является полностью новой. Помимо данной статьи о домашнем аресте упоминается лишь в ст. ст. 29, 98, 106, 109 (о зачете домашнего ареста в срок содержания под стражей), 128 (исчисление срока домашнего ареста), 220 (сведения о данной мере пресечения в приложении к обвинительному заключению), 221 (применительно к полномочиям прокурора), 308 (об отражении в приговоре зачета времени домашнего ареста в срок содержания под стражей). 2. Домашний арест заключается в двух видах ограничений: - обязательные ограничения и - возможные ограничения. 3. Обязательные ограничения применяются в каждом случае избрания данной меры пресечения. Они перечислены в части первой комментируемой статьи. 4. Между тем к подозреваемым и обвиняемым в рамках ограничений, связанных со свободой передвижения, могут применяться некоторые меры, которые к другим подозреваемым и обвиняемым (даже по одному и тому же уголовному делу) не применяются. Таковыми могут быть полный запрет покидания жилого помещения, где он проживает; запрет посещения определенных мест; запрет выхода из дома в определенное время или в определенные дни и др. 5. Все и каждое ограничение должны быть отражены в постановлении или определении об избрании данной меры пресечения, также как и в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста (приложение N 100 к ст. 476 УПК РФ). 6. См. также содержание и комментарий ст. ст. 29, 98, 106, 109, 128, 220, 221, 308 УПК РФ. Статья 108. 1. Заключение под стражу - это наиболее строгая мера пресечения и поэтому ее применение имеет под собой дополнительные гарантии соблюдения прав граждан, дополнительные условия ее применения. Лицо, взятое под стражу, физически изолируется от общества и содержится под охраной. 2. Если при избрании мер пресечения, не связанных с лишением свободы, большое значение имеет психологический фактор их воздействия на поведение обвиняемого (подозреваемого), то при заключении под стражу на первый план выступает физическое ограничение свободы, в результате которого резко сужается возможность скрыться от следствия и суда, воспрепятствовать осуществлению задач уголовного судопроизводства и продолжать преступную деятельность. 3. Изоляция от общества обвиняемого или подозреваемого путем заключения его под стражу позволяет наиболее продуктивно обеспечить те цели, которые достигаются применением мер пресечения. Однако данная мера связана с существенным ограничением личной свободы граждан и поэтому должна применяться только в тех случаях, когда задачи, стоящие перед мерами пресечения без ее избрания решены быть не могут. 4. Материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства о заключении под стражу[364], должны содержать надлежаще заверенные копии постановления о возбуждении уголовного дела, протокола задержания подозреваемого, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протоколов допроса подозреваемого и (или) обвиняемого[365], а также сведения о их личности и другие данные, которые дознаватель, следователь и прокурор представляют в суд для подтверждения необходимости в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу[366]. ------------------------------- [364] А до 1 января 2004 года материалы, направляемые в суд для проверки законности и обоснованности ареста. [365] До 1 января 2004 года в суд в случае проверки законности и обоснованности ареста, кроме того, направляется постановление о заключении лица под стражу. [366] По аналогии и сложившейся практике. См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 263. 5. Кроме того, должны представляться: решения правомочного органа о согласии на привлечение к уголовной ответственности и арест лица, пользующегося статусом неприкосновенности; а также справки и другие документы, свидетельствующие о возрасте, состоянии здоровья (наличии и степени тяжести заболевания), семейном положении, наличии или отсутствии постоянного места жительства, имеющихся судимостей, характеристики личности арестованного[367]. ------------------------------- [367] См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 9. 6. Лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, его защитник и законный представитель могут представить в суд соответствующие данные, необходимые, по их мнению, для правильного и объективного разрешения ходатайства[368]. В числе таких документов могут быть: характеристики с места работы подозреваемого (обвиняемого), справки о его семейном положении, состоянии здоровья, тяжком заболевании его близких родственников, о возрасте несовершеннолетнего при отсутствии или неточности этих данных в представленных судье материалах и другие[369]. ------------------------------- [368] По аналогии. См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 263. [369] По аналогии. См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 9. 7. При рассмотрении ходатайства органа дознания, следователя, прокурора о необходимости применения заключения под стражу в качестве меры пресечения судья исследует материалы, подтверждающие законность и обоснованность применения данной меры пресечения. 8. Под законностью избрания такой меры пресечения как заключение под стражу следует понимать соблюдение всех норм уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих порядок ее избрания[370]. ------------------------------- [370] См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 262. 9. Для того чтобы убедиться в законности ходатайства следователя (органа дознания) об избрании меры пресечения в виде заключения лица под стражу, судья обязан установить: возбуждено ли уголовное дело в отношении данного лица; предъявлено ли ему обвинение; соблюдены ли сроки предъявления обвинения лицу в случае заключения под стражу в качестве меры пресечения в порядке ст. 100 УПК РФ; вручены ли обвиняемому (подозреваемому) копии документов, на получение которых он имеет право; получено ли согласие на возбуждение указанного ходатайства от правомочного на то прокурора; предусмотрено ли статьей, по которой предъявлено обвинение лицу в совершении преступления, наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет; достиг ли обвиняемый к моменту совершения общественно опасного деяния возраста, по достижении которого, согласно закону, возможна уголовная ответственность; соблюдены ли условия привлечения к уголовной ответственности и заявления ходатайства об аресте лица, пользующегося статусом неприкосновенности; другие обстоятельства, которые, с учетом конкретного ходатайства и поступивших материалов, судья сочтет необходимым выяснить[371]. ------------------------------- [371] По аналогии. См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 9. 10. Под обоснованностью ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу следует понимать наличие в представленных материалах сведений, в том числе о личности подозреваемого или обвиняемого, которые подтверждают не невозможность применения к лицу меры пресечения, не связанной с лишением свободы и соответственно необходимость применения заключения под стражу (ст. ст. 10, 97-101, 108 УПК РФ) [372]. ------------------------------- [372] По аналогии. См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 262. 11. Судья должен оценить: тяжесть предъявленного обвинения; наступившие последствия данного правонарушения; принимал ли обвиняемый (подозреваемый) меры к предотвращению вредных последствий совершенного им деяния; характеристику личности обвиняемого; наличие или отсутствие судимостей; состояние здоровья, семейное положение, наличие или отсутствие постоянного места жительства; роль обвиняемого (подозреваемого) в составе преступной группы, его конкретные действия; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание арестованного; наличие обстоятельств, исключающих уголовную ответственность данного лица (явная ошибка в определении субъекта преступления и т. п.), и другие необходимые, по мнению судьи, обстоятельства. 12. Дополнительным к тем, которые касаются применения любой из мер пресечения (возбуждение уголовного дела, наличие оснований и др.), условием применения заключения под стражу является возможность назначения лицу за совершение инкриминируемого преступления лишения свободы свыше двух лет, и лишь в исключительных случаях - лишение свободы на меньший срок. 13. В комментируемой статье закреплено преимущество любой меры пресечения не связанной с лишением свободы перед заключением под стражу. При этом редакция нормы позволяет говорить о том, что бремя доказывания наличия оснований и необходимости заключения под стражу лежит на стороне обвинения. 14. Возникает вопрос, вправе ли суд заключить лицо под стражу при совершении последним преступления, наказанием за которое предусмотрено ограничение свободы (например, по ч. 1 ст. 274 УК РФ), арест (к примеру, по ст. 116, ч. 1 ст. 118 УК РФ) или содержание в дисциплинарной воинской части (по ч. 1 ст. 349 УК РФ)? Арест как мера пресечения к такому обвиняемому в настоящее время применен быть не может, несмотря на то, что ограничение свободы заключается в помещении осужденного в специальное учреждение, арест в содержании такового в условиях строгой изоляции от общества, а при содержании в дисциплинарной воинской части вместо лишения свободы срок наказания остается тем же. 15. Применение заключения под стражу лишь по судебному решению - важная гарантия отсутствия возможности необоснованного ограничения прав личности в уголовном процессе. Именно поэтому рассмотреть ходатайство об избрании рассматриваемой меры пресечения суд обязан в судебном заседании с обязательным участием обвиняемого. 16. Дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов граждан является необходимость получения следователем согласия прокурора на возбуждение перед судом ходатайства о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу. 17. Отказ прокурора в даче такого согласия равносилен указанию прокурора и поэтому, согласно ст. 37 УПК РФ должен иметь письменное выражение. Следователю нужно просить прокурора, отказавшего ему в согласии на возбуждение перед судом ходатайства о заключении под стражу, отразить свое решение на постановлении следователя (приложение N 101 к ст. 476 УПК РФ) либо в специально по этому поводу составленном прокурором документе. Такое постановление подшивается к материалам уголовного дела. Его наличие в деле оградит в дальнейшем следователя от возможного внесения в его адрес частного определения суда, в связи с тем, что лицо, которому избрана мера пресечения, не связанная с лишением свободы, продолжало совершать преступления. 18. Постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу может быть обжаловано в порядке ч. 11 комментируемой статьи и лицом, в отношении которого избрана, но не реализована мера пресечения - заключение под стражу. Ограничение круга лиц, имеющих право на судебное обжалование постановления о применении к ним в качестве меры пресечения заключения под стражу, только лицами, содержащимися под стражей, признано не соответствующим Конституции РФ[373]. ------------------------------- [373] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 03.05.95 N 4-П // Вестник Конституционного суда РФ. - 1995. N 2-3. 19. Законодателем предусмотрены дополнительные гарантии обеспечения прав и законных интересов отдельных категорий должностных лиц и граждан, касающиеся порядка заключения их под стражу. 20. Так, согласно ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" судья не может быть заключен под стражу без согласия соответствующей квалификационной коллегии судей. Заключение судьи под стражу допускается не иначе как с санкции Генерального прокурора РФ или лица, исполняющего его обязанности, либо решением суда. 21. Судья Конституционного Суда РФ не может быть арестован без согласия Конституционного Суда РФ (ст. 15 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). 22. Член Совета Федерации и депутат Государственной Думы не могут быть арестованы без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания РФ (ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"). 23. Председатель Счетной палаты, заместитель Председателя Счетной палаты и аудиторы Счетной палаты не могут быть арестованы без согласия той палаты Федерального Собрания РФ, которая их назначила на должность в Счетную палату (ст. 29 Федерального закона "О Счетной палате Российской Федерации"). 24. Уполномоченный по правам человека в РФ в течение всего срока его полномочий не может быть без согласия Государственной Думы арестован, за исключением случаев задержания на месте преступления (ст. 12 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"). 25. Кандидат на должность Президента РФ не может быть арестован без согласия Генерального прокурора РФ. Давая такое согласие, Генеральный прокурор РФ немедленно извещает об этом Центральную избирательную комиссию РФ (ст. 41 Федерального закона "О выборах Президента Российской Федерации"). 26. Кандидат в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ после регистрации не может быть арестован без согласия Генерального прокурора РФ. Давая такое согласие, Генеральный прокурор РФ немедленно извещает об этом избирательную комиссию, зарегистрировавшую кандидата (ст. 49 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"). 27. Депутаты, члены выборных органов местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления на территории муниципального образования не могут быть арестованы без согласия прокурора субъекта РФ (п. 7 ст. 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). 28. Зарегистрированный кандидат в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидат на должность выборного должностного лица местного самоуправления не может быть на территории муниципального образования арестован без согласия прокурора субъекта РФ (ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления, и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию Конституционных прав граждан Российской Федерации избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 29. Согласно ст. 7 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" лицо или орган, в производстве которых находится уголовное дело, обязаны незамедлительно известить одного из близких родственников подозреваемого или обвиняемого о месте или об изменении места его содержания под стражей. 30. О понятии "близкий родственник" и "родственник" см. комментарий ст. 5 УПК РФ. 31. О понятиях "не имеет постоянного места жительства" и "личность не установлена" см. комментарий ст. 91 УПК РФ. 32. См. также комментарий ст. ст. 10, 95, 97, 100, 101, 228, 423, 450 УПК РФ. Статья 109. 1. Срок содержания под стражей при расследовании преступлений по уголовным делам исчисляется с момента фактического задержания лица в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, а если таковое не имело места с момента фактической реализации постановления о заключении под стражу. 2. В соответствии с тем, что продление срока содержания под стражей до 6 месяцев осуществляется в порядке, установленном ч. 3 ст. 108 УПК РФ, к постановлению о возбуждении соответствующего ходатайства (приложение N 102 к ст. 476 УПК РФ) также должны приобщаться материалы его обосновывающие. Помимо материалов, которые обосновывают необходимость применения заключения под стражу (см. об этом комментарий ст. 108 УПК РФ), при возбуждении ходатайства о продлении срока заключения под стражу в суд представляется также надлежаще заверенная копия постановления о продлении срока этой меры пресечения (если таковое по делу имело место ранее). В случае необходимости лицо, осуществляющее предварительное расследование по делу, может направить в суд свои объяснения. 3. При рассмотрении ходатайства органа дознания, следователя, прокурора о необходимости продление срока содержания под стражей судья исследует представленные последними материалы. Материалы исследуются на предмет законности и обоснованности применения данной меры пресечения. Под законностью ареста следует понимать соблюдение всех норм уголовно-процессуального законодательства, регламентирующих порядок избрания указанной меры пресечения и продления срока ее действия[374]. ------------------------------- [374] По аналогии. См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 262. 4. Под обоснованностью ходатайства о продлении срока заключения лица под стражу следует понимать наличие в представленных материалах сведений, в том числе о личности обвиняемого, которые подтверждают не невозможность применения к лицу меры пресечения не связанной с лишением свободы и соответственно необходимость продления срока заключения под стражу (ст. ст. 10, 97-101, 108 и 109 УПК РФ)[375]. ------------------------------- [375] По аналогии. См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 262. 5. При рассмотрении ходатайства о продлении срока ареста и содержания под стражей необходимо, кроме того, выяснить конкретные причины длительного срока следствия и содержания лица под стражей, не допущено ли волокиты, другие обстоятельства, повлиявшие на неоправданно длительное содержание лица под стражей, не появились ли к моменту рассмотрения жалобы причины, позволяющие отменить меру пресечения в виде заключения под стражу и избрать другую предусмотренную законом меру пресечения, соблюдены ли требования ст. 109 УПК РФ, и в частности, надлежащий ли прокурор дал согласие на возбуждение ходатайства о продлении срока, не превысил ли он своих полномочий, не нарушен ли срок содержания лица под стражей[376]. ------------------------------- [376] По аналогии. См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 9. 6. О понятии "исключительных случаев" см. комментарий ст. 100 УПК РФ. 7. Тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых предусмотренное УК РФ максимальное наказание превышает пять, но не превышает десять лет лишения свободы. 8. Особо тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше десяти лет или более строгое наказание (ст. 15 УК РФ). 9. В срок содержания под стражей входит время, которое затрачивается обвиняемым на ознакомление по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела. 10. Буквальное толкование первого предложения первого абзаца ч. 8 комментируемой статьи ставит перед следователем (дознавателем и др.) задачу обращения с ходатайством о продлении срока содержания под стражей в суд не позднее чем за 7 суток до окончания этого срока. Данное правило распространяется не только на ситуации, когда истек предельный срок содержания под стражей. Оно касается всех случаев обращения в суд с ходатайством о продлении срока содержания под стражей. 11. В постановлении о возбуждении ходатайства о продлении срока содержания под стражей следует указывать те же сведения, что и в постановлении о возбуждении ходатайства о продлении срока предварительного расследования[377] (см.: комментарий ст. 162 УПК РФ). ------------------------------- [377] См.: Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при продлении сроков предварительного следствия, дознания и содержания обвиняемых под стражей: указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1998 года N 38/36. 12. Не соответствует требованиям УПК РФ резолютивная часть бланка постановления о продлении срока содержания под стражей (приложение N 3 к ст. 477 УПК РФ). Назначение данного документа - письменное закрепление решения судьи о продлении срока содержания под стражей при расследовании преступлений. Исходя же из содержания закрепленного в приложении N 3 к ст. 477 УПК РФ бланка, после наступления дня, до которого продлен срок содержания под стражей обвиняемого, срок содержания под стражей (а не срок содержания под стражей на стадии предварительного расследования) истекает. Соответственно закономерно может возникнуть вопрос об отсутствии законных оснований содержания обвиняемого под стражей после направления такого уголовного дела в суд. 13. Иными обстоятельствами, исключающими возможность доставления обвиняемого в суд, может быть временное заболевание обвиняемого, препятствующее его доставлению в суд, но не настолько тяжелое, чтобы оно явилось основанием приостановления предварительного расследования, предусмотренным п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ. 14. Подозреваемые и обвиняемые, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, содержатся в следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, а также в следственных изоляторах органов федеральной службы безопасности предназначены для этого. Следственные изоляторы обладают правами юридического лица. 15. Изоляторы временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел и пограничных войск федеральной службы безопасности РФ предназначены для содержания под стражей задержанных по подозрению в совершении преступлений. В изоляторах временного содержания могут временно содержаться подозреваемые и обвиняемые, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу. 16. Подозреваемые и обвиняемые, содержащиеся в следственных изоляторах, могут переводиться в изоляторы временного содержания в случаях, когда это необходимо для выполнения следственных действий, судебного рассмотрения дел за пределами населенных пунктов, где находятся следственные изоляторы, из которых ежедневная доставка их невозможна, на время выполнения указанных действий и судебного процесса, но не более чем на десять суток в течение месяца. Основанием для такого перевода является постановление прокурора, следователя или дознавателя, либо решение суда (ст. ст. 8-9, 13 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"). 17. Чтобы принять решение об отказе в удовлетворении ходатайства следователя (дознавателя и др.) и освобождении обвиняемого из-под стражи, судья должен иметь в материалах также подтверждение, что освобожденный не скроется от следствия и суда[378]. ------------------------------- [378] По аналогии. См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 9. 18. См. также содержание и комментарий ст. ст. 108, 162, 460 УПК РФ. Статья 110. 1. Прокурор вправе изменить или отменить любую меру пресечения по каждому делу, находящемуся как в его производстве, так и в производстве органа дознания и предварительного следствия, за исполнением законов которыми он осуществляет надзор. 2. Органы предварительного расследования, прокурор и другие компетентные органы обязаны в пределах своей компетенции изменить или отменить меру пресечения, когда отпадает надобность в таковой или в мерах пресечения вообще. Это обусловлено целью их применения и возможным изменением в процессе производства по делу обстоятельств, явившихся основанием или условиями к применению меры пресечения. 3. Условия или основания применения меры пресечения отпадают тогда, когда не находят подтверждения доказательства, изобличающие лицо в совершении преступления либо свидетельствующие о возможности его неправомерного поведения. 4. Принятию решение об отмене или изменении меры пресечения может способствовать изменение обстоятельств, которые учитывались при ее избрании: совершенному им деянию дана новая юридическая оценка, обвиняемый своим поведением доказал иное свое отношение к содеянному, ухудшилось (улучшилось) состояние его здоровья, изменилось семейное положение и т. п. Так, мера пресечения в виде заключения под стражу может быть заменена другой в связи с изменением обвинения в сторону смягчения. При этом если по новому обвинению за преступление не может быть назначено наказание в виде лишения свободы, обвиняемый подлежит освобождению из-под стражи в обязательном порядке. И наоборот, если обвиняемый, в отношении которого применена подписка о невыезде или другая мера пресечения, не связанная с лишением свободы, не является по вызовам, старается оказать воздействие на содержание показаний свидетелей и потерпевших либо продолжает свою преступную деятельность, к нему должна быть применена более строгая мера пресечения вплоть до заключения под стражу. 5. Изменяют так же, как и отменяют меры пресечения те должностные лица, в чьем производстве находится уголовное дело или надзирающий за соблюдением ими законов прокурор. Лишь отмена или изменение дознавателем, или следователем меры пресечения, избранной ими по письменному указанию прокурора, допустимы только с санкции прокурора. Правила ч. 3 комментируемой статьи нельзя толковать буквально. Они касаются лишь отмены или изменения мер пресечения на стадии предварительного расследования. На судебных стадиях суд (судья) вправе самостоятельно, без получения на то согласия прокурора изменить или отменить любую меру пресечения, включая те, которые избранны в ходе досудебного производства прокурором, а также следователем, дознавателем по письменному указанию прокурора. 6. Мера пресечения, избранная на основании судебного решения, может быть отменена или изменена прокурором, а также органами дознания и предварительного следствия. При необходимости отмены (изменения) такой меры пресечения следователь (дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела) самостоятельно выносят постановление об отмене (изменении) данной меры пресечения. Указанное правило касается любой меры прокурора на отмену (изменение) такой меры пресечения требуется лишь в случаях, когда ходатайство об избрании судом меры пресечения было возбуждено по письменному указанию прокурора или же мера пресечения изменяется на заключение под стражу (домашний арест). Исключением из этого правила следует считать лишь те случаи, когда мера пресечения изменяется на заключение под стражу или домашний арест. Данные меры пресечения избираются лишь по решению суда. 7. Изменение или отмена меры пресечения производится мотивированным постановлением дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела или прокурора, судьи или определением суда. В постановлении (определении) должны быть указаны конкретные обстоятельства, в связи с устранением или изменением которых отменяется или изменяется мера пресечения. 8. Решение об отмене или изменении меры пресечения может излагаться в самостоятельном процессуальном документе (приложения N 103 и 104 к ст. 476 УПК РФ) или включаться в постановление (определение) о прекращении дела, в приговор и т. д. Когда, к примеру, вопрос о мере пресечения разрешается судом одновременно с назначением судебного разбирательства, вынесением приговора, прекращением или приостановлением дела и т. п., то суд (судья) не составляет отдельного определения (постановления) о мере пресечения, а указывает свое решение об этом в соответствующем процессуальном документе: постановлении, определении, приговоре. Если же вопрос о мере пресечения разрешается судом в качестве отдельного самостоятельного вопроса, то его решение оформляется специальным определением. По аналогичным правилам оформляют свое решение и органы предварительного расследования. Например, при отмене меры пресечения в связи с тем, что подозреваемому в течение 10 суток не предъявлено обвинение, выносится отдельное постановление. При отмене же меры пресечения в связи с прекращением уголовного дела об этом может быть указано в постановлении о прекращении уголовного дела. 9. Постановление или определение об отмене или изменении меры пресечения рекомендуется объявлять лицу, в отношении которого оно вынесено. При этом на постановлении делать отметку с указанием времени ознакомления, удостоверяемую подписью обвиняемого (подозреваемого). 10. В случае изменения меры пресечения обвиняемому вручается копия постановления, где зафиксировано данное решение. 11. В зависимости от вида меры пресечения об ее отмене или изменении уведомляется поручитель, командование воинской части, родители несовершеннолетних или должностное лицо специализированного детского учреждения. 12. Постановление (определение, приговор или выписка из него) об отмене или изменении меры пресечения в виде заключения под стражу в тот же день нарочным направляется администрации соответствующего места предварительного заключения и должно быть исполнено немедленно по его получению. 13. См. также комментарий ст. ст. 97, 99, 228 УПК РФ. Статья 111. 1. Меры процессуального принуждения применяются в целях решения задач правосудия и должны реализовываться лишь в предусмотренной законом процессуальной форме. 2. В литературе упоминается о трех обязательных требованиях, которые должны выполняться при избрании мер процессуального принуждения: 1) они избираются только в сфере уголовного судопроизводства; 2) лица, к которым будут применяться меры процессуального принуждения, порядок и условия их реализации должны быть регламентированы законом; 3) законность и обоснованность применения мер процессуального принуждения обеспечивается системой уголовно-процессуальных гарантий. 3. В настоящей статье закреплены основания "иных", а не всех мер процессуального принуждения. Меры процессуального принуждения подразделяются на виды. 1) превентивно-предупредительные меры. Их еще иногда называют предупредительно-обеспечительные меры. К ним относятся: а) меры пресечения (ст. ст. 102-108 УПК РФ), б) меры обеспечения процесса доказывания (к примеру, принудительное производство обыска - ч. 6 ст. 182, ч. 3 ст. 177, ст. 179, 183 УПК РФ), в) иные, предусмотренные законом меры (допустим, временное отстранение от должности - ст. 114 УПК РФ); 2) меры защиты (ч. 8 ст. 42, ч. 8 ст. 56, ст. 237 УПК РФ); 3) меры уголовно-процессуальной ответственности (ч. 4 ст. 103, ч. 3 ст. 105, ч. 4 ст. 106, п. 3 ч. 1 ст. 108, ст. 258 УПК РФ). 4. Помимо лиц, перечисленный в настоящей статье меры процессуального принуждения вправе применить руководитель следственной группы и начальник следственного отдела. 5. О понятии и порядке применения обязательства о явке см. содержание и комментарий ст. 112 УПК РФ. 6. О понятии и порядке применения привода см. содержание и комментарий ст. 113 УПК РФ. 7. О понятии и порядке временного отстранения от должности см. содержание и комментарий ст. 114 УПК РФ. 8. О понятии и порядке наложения ареста на имущество см. содержание и комментарий ст. ст. 115, 116 УПК РФ. 9. О порядке наложения денежного взыскания см. содержание и комментарий ст. 117 УПК РФ. Статья 112. 1. Обязательство о явке ( приложение N 71 к ст. 476 УПК РФ) не является мерой пресечения. Обвиняемый, давший такое обязательство, может сохранять обычный уклад жизни, выезжать за пределы района проживания, вправе по своему усмотрению менять место своего жительства, однако должен ставить об этом в известность орган расследования, прокурора или суд и обязан немедленно являться по их вызовам. 2. Нарушение принятого на себя обязательства влечет привод обвиняемого и возможность применения к нему соответствующей меры пресечения. Статья 113. 1. Если подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший и свидетель не явились по вызову (обычно дважды не явились) без уважительной причины, к ним может быть применен привод. Порядок исполнения привода органами внутренних дел следующий. 2. Поступившее постановление о приводе (приложения N 37 и 58 к ст. 476 УПК РФ) рассматривает начальник органа внутренних дел, который должен безотлагательно обеспечить его точное исполнение. В отсутствие начальника постановление о приводе рассматривает его заместитель. 3. Должностное лицо органа дознания, выделенное для исполнения привода, на основании имеющихся в постановлении сведений (фамилия, имя, отчество, год рождения и место проживания) обязано достоверно установить лицо, в отношении которого оно вынесено. Если в постановлении отсутствуют отдельные данные, которые позволили бы установить это лицо или место его пребывания, и восполнить их не представилось возможным, орган внутренних дел немедленно извещает об этом следователя, вынесшего постановление о приводе. 4. По установлению лица, подлежащего приводу, исполнитель объявляет ему постановление (определение) о приводе под расписку. Отказ от подписи с указанием мотивов отмечается в постановлении и заверяется исполнителем привода. 5. При ссылке лица, подлежащего приводу, на болезнь, лишающую его возможности следовать к месту вызова, такое заболевание должно быть удостоверено в установленном порядке врачом, работающим в медицинском учреждении органов здравоохранения. 6. О болезни, а также иных обстоятельствах, фактически препятствующих исполнению привода (стихийное бедствие, длительный непредвиденный перерыв в движении транспорта, болезнь члена семьи или наличие малолетних детей при невозможности поручить кому-либо уход за ними и т.д.), немедленно извещается следователь, принявший решение о приводе. К сообщению прилагаются: рапорт исполнителя, копии листков нетрудоспособности и другие документы, подтверждающие указанные обстоятельства. 7. При отсутствии у лица, подлежащего приводу, уважительной причины неявки ему объявляются сроки прибытия или выезда (согласно расписанию движения транспорта) к месту вызова, разъясняются порядок и правила возмещения расходов, а также последствия уклонения от явки, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. 8. Если лицо, подлежащее приводу, выразило желание добровольно следовать к месту вызова, от него отбирается письменное обязательство о явке к назначенному сроку, которое начальник органа внутренних дел немедленно направляет следователю, вынесшему постановление о приводе. 9. Работник милиции, выделенный для исполнения привода, в этом случае обязан: а) о полученном обязательстве сделать отметку в постановлении о приводе; б) проконтролировать прибытие (если привод исполняется в пределах одного населенного пункта) или отъезд такого лица к месту вызова; в) доложить об исполнении рапортом начальнику органа внутренних дел. 10. В случае отказа от добровольной явки лицо, подлежащее приводу, доставляется к месту вызова принудительно путем сопровождения его работником милиции. 11. Применение оружия, наручников и связывание при этом категорически запрещается. 12. Лица, исполняющие привод, обязаны быть внимательными и вежливыми, не допускать действий, унижающих честь и достоинство доставляемого, по возможности удовлетворять его законные требования и просьбы; проявлять бдительность, особенно при сопровождении обвиняемого и подсудимого, с тем чтобы исключить случаи уклонения его от явки к месту вызова либо причинения себе или окружающим какого-либо вреда; обеспечивать сохранность подлежащих к оплате документов. 13. В случае злостного неповиновения или сопротивления законному требованию работника милиции следовать к месту вызова составляется протокол (акт), в котором указываются место, время и характер нарушения, а также свидетели. Протокол (акт) докладывается начальнику органа внутренних дел (милиции) для принятия к нарушителю установленных законом мер. 14. Привод обвиняемого в соответствии с законом не может производиться в ночное время (с 22 часов до 6 часов по местному времени), за исключением случаев, не терпящих отлагательства. 15. Соответственно случаями, не терпящими отлагательства, следует признавать следующие ситуации: 1) внезапно появились фактические основания применения привода; 2) налицо обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного осуществления привода может привести к потере сведений, имеющих значение для уголовного дела. 16. Если результативность привода не изменится при осуществлении его утром следующего дня, значит, это процессуальное действие нельзя признать не терпящим отлагательства. Такой привод в ночное время производить нельзя. 17. Лицо, доставленное приводом к месту вызова, передается под расписку должностному лицу, постановление которого исполняется[379]. ------------------------------- [379] См.: Об утверждении Инструкции о порядке осуществления привода: Приказ МВД РФ от 21 июня 2003 г. N 438 // Рос. газета. - 2003. 11 июля. 18. Закон не запрещает судебным приставам по обеспечению установленного порядка деятельности судов обращаться к органу внутренних дел за содействием в осуществлении привода. 19. См. также комментарий ст. 44, 54, 56-60, 111 УПК РФ. Статья 114. 1. Возбуждение перед судом ходатайства о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности (приложение N 105 к ст. 476 УПК РФ)не обязанность, а право следователя. 2. О временном отстранении от должности должно выноситься постановление судьи (приложение N 13 к ст. 477 УПК РФ). 3. Постановление должно быть мотивированным. Это означает, что необходимость принятия этого решения должна не только быть подтверждена содержащимися в деле доказательствами, но и на наличие таковых должно быть указано в самом постановлении. 4. Постановление об отмене отстранения от должности (приложение N 106 к ст. 476 УПК РФ)направляется тому же должностному лицу, которому в свое время было отправлено постановление об отстранении от должности. 5. См. также комментарий ст. 109 УПК РФ. Статья 115. 1. Наложение ареста на имущество может быть следственным действием, так как иногда, помимо основной, преследует цель собирание доказательств, а протокол такового содержит в себе данные, имеющие отношение к делу. 2. Цель наложения ареста на имущество: 1) обеспечение исполнения приговора в части гражданского иска; 2) обеспечение других имущественных взысканий 3) иногда - собирание доказательств. 3. Нельзя налагать арест на облигации, находящиеся у добросовестных приобретателей. 4. Условия наложения ареста на имущество. 1) Наложения ареста на имущество производится после возбуждения уголовного дела. 2) Наложение ареста на имущество возможно при наличии в распоряжении компетентного органа достаточных данных о причинении преступлением материального вреда, как до заявления гражданского иска, так и после этого. 3) Специальный субъект, на чье полученное в результате преступных действий либо нажитое преступным путем имущество может быть наложен арест: а) обвиняемый, б) подозреваемый, в) лица, несущие по закону ответственность за действия обвиняемого, подозреваемого, г) иные лица, у которых находится имущество, полученное в результате преступных действий подозреваемого, обвиняемого. 5. Порядок наложения ареста на имущество следующий. 1) Принимается решение о необходимости и возможности наложения ареста на имущество. 2) Прокурор, а также дознаватель или следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о наложении ареста на имущество (приложение N 72 к ст. 476 УПК РФ). 3) Принимается судебное решение о наложении ареста на имущество. В судебном решении о наложении ареста на облигации должны указываться не номера облигаций, а количество ценных бумаг и их общая стоимость. 4) Готовятся видео-, кино-, фотоаппаратура и другие технические средства. 5) Приглашаются понятые и, если необходимо, специалист. 6) Разъясняются права и обязанности участников (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия). 7) Собственно наложение ареста на имущество. 8) Производятся (в необходимых случаях) измерения, фотографирование, кино-, видеосъемка. 9) По правилам ст. ст. 166, 167, приложения N 74 к ст. 476 УПК РФ составляется протокол наложения ареста на имущество. Бланк протокола наложения ареста на ценные бумаги закреплен приложением N 75 к ст. 476 УПК РФ, а протокола наложения ареста на денежные средства и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем - приложением N 76 к ст. 476 УПК РФ. 10) Копия протокола вручается лицу, на имущество которого наложен арест. 11) Лицу, которому имущество передано на хранение, разъясняется его ответственность за сохранность этого имущества, что отражается в протоколе. В случае необходимости данное имущество может быть изъято. 6. Правила описи имущества. 1) Нельзя производить арест имущества в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства. 2) В протоколе этого следственного действия отражается не только арестовываемое, но и не подлежащее аресту имущество. Однако не подлежащее аресту имущество не должно включаться в опись. Верховный Суд обращает внимание как на нарушение закона на то, что в процессе предварительного следствия в опись включается имущество, на которое не может быть обращено взыскание[380]. Это имущество не должно включаться в опись и соответственно на него не может быть наложен арест, тем не менее, целесообразно в протоколе этого процессуального действия отражать факт наличия некоторых предметов, арест на которые не наложен. Это делается в целях подтверждения наличия у лица двух, к примеру, квартир. Иначе к моменту рассмотрения дела в суде одна из них будет продана и с единственной оставшейся квартиры суд будет вынужден арест снять. ------------------------------- [380] См.: О судебной практике по применению конфискации имущества: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1953 г. N 7 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 9. 3) Имущество, на которое наложен арест, передается по усмотрению следователя, исходя из конкретных обстоятельств и интересов дела, на хранение представителю сельской или поселковой администрации либо жилищно-эксплуатационной организации, вневедомственной охране органов внутренних дел, а также организации, которой причинен ущерб, или владельцу этого имущества либо его родственнику, которому разъясняется его ответственность за сохранность принятого имущества, о чем у него отбирается подписка. В случае необходимости имущество, на которое наложен арест, может быть изъято[381]. ------------------------------- [381] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 7. Наложение ареста на имущество отменяется постановлением (приложение N 73 к ст. 476 УПК РФ) или определением органа, в производстве которого находится дело, если в применении этой меры отпадает дальнейшая необходимость. Получения у суда согласия на отмену наложение ареста на имущество не требуется. 8. В случае наложения ареста на имущество в процессе предварительного следствия суд, рассматривая дело, должен проверить, соблюдены ли требования закона об имуществе, на которое не может быть обращено взыскание, и в случае включения в опись такого имущества обязан своим определением исключить его из описи и снять арест. 9. Взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество: 1) жилое помещение (его части), если для обвиняемого (подозреваемого) и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением; 2) земельный участок, на котором расположено указанное жилое помещение (его части), а также земельные участки, использование которых не связано с осуществлением обвиняемым (подозреваемым) предпринимательской деятельности; 3) предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши; 4) имущество, необходимое для профессиональных занятий обвиняемого (подозреваемого), за исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда; 5) племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а также хозяйственные строения и сооружения, корма, необходимые для их содержания; 6) семена, необходимые для очередного посева; 7) продукты питания и деньги на общую сумму не менее трехкратной установленной величины прожиточного минимума самого обвиняемого (подозреваемого), лиц, находящихся на его иждивении, а в случае их нетрудоспособности - шестикратной установленной величины прожиточного минимума на каждого из указанных лиц; 8) топливо, необходимое семье обвиняемого (подозреваемого) для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения; 9) средства транспорта и другое необходимое обвиняемому (подозреваемому) в связи с его инвалидностью имущество; 10) призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден обвиняемый (подозреваемый) (ч. 1 ст. 446 ГПК РФ). 10. В суд могут быть обжалованы и действия следователей (дознавателей и др.) по наложению ареста на имущество, принадлежащее предприятию, по заявлению предприятий, не согласных с указанными действиями. Установленный УПК РФ порядок обжалования постановлений следователя (дознавателя и др.), вынесенных при расследовании уголовного дела, не лишает собственника права на обращение в суд с заявлением об освобождении имущества от ареста и не может служить основанием для отказа в принятии заявления[382]. ------------------------------- [382] См.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26 ноября 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 4. 11. См. также комментарий ст. ст. 165-167, 182 УПК РФ. Статья 116. 1. Ценной бумагой признается документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. 2. В случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном) (ст. 142 ГК РФ). 3. Ценные бумаги бывают следующих видов: - государственная облигация, - облигация, - вексель, - чек, - депозитный и сберегательный сертификаты, - банковская сберегательная книжка на предъявителя, - коносамент, - акция, - приватизационные ценные бумаги - другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг (ст. 143 ГК РФ). 4. Облигация - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее держателя на получение от эмитента облигации в предусмотренный ею срок ее номинальной стоимости и зафиксированного в ней процента от этой стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может предусматривать иные имущественные права ее держателя, если это не противоречит законодательству Российской Федерации. 5. Эмиссионная ценная бумага - любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками: - закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" формы и порядка; - размещается выпусками; - имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. 6. Выпуск ценных бумаг - совокупность ценных бумаг одного эмитента, обеспечивающих одинаковый объем прав владельцам и имеющих одинаковые условия эмиссии (первичного размещения). Все бумаги одного выпуска должны иметь один государственный регистрационный номер. 7. Эмитент - юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими. 8. Акция - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Выпуск акций на предъявителя разрешается в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг. 9. Именные эмиссионные ценные бумаги - ценные бумаги, информация о владельцах которых должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав требуют обязательной идентификации владельца. 10. Эмиссионные ценные бумаги на предъявителя - ценные бумаги, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав не требуют идентификации владельца. 11. Эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться в одной из следующих форм: - именные ценные бумаги документарной формы выпуска (именные документарные ценные бумаги); - именные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска (именные бездокументарные ценные бумаги); - ценные бумаги на предъявителя документарной формы выпуска (документарные ценные бумаги на предъявителя) (ч. 2 ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Документарная форма эмиссионных ценных бумаг - форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата ценной бумаги или, в случае депонирования такового, на основании записи по счету депо. Бездокументарная форма эмиссионных ценных бумаг - форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или, в случае депонирования ценных бумаг, на основании записи по счету депо (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). 12. Права владельцев на эмиссионные ценные бумаги документарной формы выпуска удостоверяются сертификатами (если сертификаты находятся у владельцев) либо сертификатами и записями по счетам депо в депозитариях (если сертификаты переданы на хранение в депозитарии) (ч. 1 ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии записями по счетам депо в депозитариях (ч. 2 ст. 28 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). 13. Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами) (ч. 3 п. 1 ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и/или с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг номинальных держателей и владельцев ценных бумаг и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг (ч. 5 п. 1 ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). 14. Сертификат эмиссионной ценной бумаги - документ, выпускаемый эмитентом и удостоверяющий совокупность прав на указанное в сертификате количество ценных бумаг. Владелец ценных бумаг имеет право требовать от эмитента исполнения его обязательств на основании такого сертификата. Одна эмиссионная ценная бумага может быть удостоверена только одним сертификатом. Один сертификат может удостоверять право на одну, несколько или все эмиссионные ценные бумаги с одним государственным регистрационным номером. Общее количество эмиссионных ценных бумаг, зафиксированных во всех выпущенных эмитентом сертификатах, не должно превышать количества ценных бумаг, зафиксированного в решении о выпуске эмиссионных ценных бумаг (ч. 7 ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). 15. Владелец - лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Причем права, удостоверенные ценной бумагой, могут принадлежать: 1) предъявителю ценной бумаги (ценная бумага на предъявителя); 2) названному в ценной бумаге лицу (именная ценная бумага); 3) названному в ценной бумаге лицу, которое может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо (ордерная ценная бумага) (ч. 1 ст. 145 ГК РФ). 16. Виды прав, которые удостоверяются ценными бумагами, обязательные реквизиты ценных бумаг, требования к форме ценной бумаги и другие необходимые требования определяются законом или в установленном им порядке. Отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность (ст. 144 ГК РФ). 17. Государственный регистрационный номер - цифровой (буквенный, знаковый) код, который идентифицирует конкретный выпуск эмиссионных ценных бумаг. 18. Эмиссия ценных бумаг - установленная Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг. 19. Размещение эмиссионных ценных бумаг - отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. 20. Добросовестный приобретатель - лицо, которое приобрело ценные бумаги, произвело их оплату и в момент приобретения не знало и не могло знать о правах третьих лиц на эти ценные бумаги, если не доказано иное (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"). Статья 117. 1. Денежные взыскания не могут быть наложены на государственные органы и должностных лиц, осуществляющих уголовный процесс, то есть на дознавателя, начальника органа дознания, орган дознания, следователя, начальника следственного отдела, руководителя следственной группы, прокурора, судью и суд. 2. Нарушителями порядка в судебном заседании могут быть не только участники уголовного судопроизводства. Тем не менее, на таких нарушителей порядка (не участников уголовного процесса) денежное взыскание наложено быть не может. Нарушители порядка не участники судебного разбирательства удаляются из зала судебного заседания. Если же в их действиях содержится состав административного проступка или преступления, уведомленные об этом компетентные органы принимают меры к привлечению указанных лиц к соответствующему виду ответственности. Статья 118. 1. Протокол о нарушении, о котором идет речь в комментируемой статье составляется исходя из структуры и содержания закрепленного в ст. 476 УПК РФ бланка протокола о нарушении участниками уголовного судопроизводства процессуальных обязанностей и (или) невыполнении обязательств, связанных с внесенным залогом (приложение N 99). 2. В зависимости от конкретных обстоятельств определение (постановление) о наложении денежного взыскания на свидетеля выносится по усмотрению суда либо в совещательной комнате, либо после совещания судей на месте. 3. В случаях, когда причины неявки установить в ходе судебного разбирательства дела не представляется возможным, вопрос о наложении денежного взыскания должен решаться в порядке, предусмотренном ст. 118 УПК РФ. 4. Определение суда и постановление судьи о наложении денежного взыскания может быть обжаловано, на них может быть принесено представление в порядке ст. 355 УПК РФ[383]. ------------------------------- [383] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 423. 5. См. также комментарий ст. ст. 106, 107, 355 УПК РФ. Статья 119. 1. Помимо лиц, перечисленных в комментируемой статье, заявить ходатайство вправе: 1) защитник подозреваемого (п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), 2) законный представитель подозреваемого (п. 5 ч. 2 ст. 426 УПК РФ), 3) законный представитель обвиняемого (п. 5 ч. 2 ст. 426, п. 1 ч. 1 ст. 428 УПК РФ), 4) защитник лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера (п. 8 ч. 1 ст. 53, 438 УПК РФ), 5) законный представитель лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера (п. 2 ч. 2 ст. 437 УПК РФ), 6) законный представитель гражданского ответчика (будучи в соответствии с п. 46 ч.1 ст. 5 УПК РФ стороной защиты); 7) прокурор (будучи в соответствии с п. 47 ч. 1 ст. 5 УПК РФ стороной обвинения), 8) законный представитель частного обвинителя (ч. ч. 2 и 3 ст. 45 УПК РФ); 9) представитель частного обвинителя (ч. ч. 2 и 3 ст. 45 УПК РФ); 10) законный представитель гражданского истца (ч. ч. 2 и 3 ст. 45 УПК РФ); 11) свидетель (п. 5 ч. 4 ст. 56 УПК РФ), 2. Кроме того, ходатайствовать вправе: 1) еще не признанное потерпевшим лицо, которому причинен уголовно-значимый вред, - пострадавший (как минимум, о возбуждении уголовного дела по делам частного и частно-публичного обвинения), а также лицо, в отношении которого решается вопрос о возбуждении уголовного дела (ч. 3 ст. 321 УПК РФ); 2) следователь и дознаватель перед судом об избрании или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия (п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ), 3) руководитель следственной группы о продлении срока предварительного следствия, об избрании меры пресечения, а также о производстве некоторых следственных и иных процессуальных действий (п. п. 6, 7 ч. 4 ст. 163 УПК РФ), 4) начальник следственного отдела об отмене иных незаконных или необоснованных постановлений следователя (п. 3 ч. 1 ст. 39 УПК РФ), о производстве предварительного следствия следственной группой (ч. 2 ст. 163 УПК РФ), 5) законный владелец изъятых и приобщенных к уголовному делу документов о передаче их ему (ч. 3 ст. 84 УПК РФ), 6) заслуживающее доверия лицо об избрании личного поручительства в качестве меры пресечения (ч. 2 ст. 103 УПК РФ), 7) кандидаты в присяжные заседатели о невозможности их участия в судебном разбирательстве (ч. 5 ст. 328 УПК РФ), 8) государственный обвинитель в ходе судебного разбирательства (ч. 3 ст. 119 УПК РФ); 9) заинтересованные лица о передаче им после вынесения приговора или определения (постановления) о прекращении уголовного дела вещественных доказательств, не представляющих ценности и не истребованных стороной (п. п. 3, 5 ч. 3 ст. 81 УПК РФ), 10) близкие родственники осужденного об отсрочке исполнения приговора (ч. 3 ст. 398 УПК РФ), 11) лицо, отбывшее наказание, о снятии судимости (ч. 1 ст. 400 УПК РФ). Приведенный перечень не исчерпывающий. 3. Ходатайство может быть принесено не только дознавателю, следователю, прокурору либо в суд, но и начальнику органа дознания, органу дознания, начальнику следственного отдела, руководителю и члену следственной группы, а также судье. 4. См. также комментарий ст. 86 УПК РФ. Статья 120. 1. Ходатайство может быть заявлено и до появления уголовного дела, то есть на стадии возбуждения уголовного дела (см. комментарий ст. 119 УПК РФ). 2. Не только письменное, но и устное ходатайство может быть заявлено в любой момент производства по делу (сообщению о преступлении). Если в период досудебного производства устное ходатайство заявлено не в ходе производства следственного действия, оно заносится в тот процессуальный документ, который при этом оформляется (например, протокол устного заявления). Если к следователю (дознавателю) подозреваемый (обвиняемый, его защитник, потерпевший и др.) обратился с ходатайством не в ходе осуществления процессуального действия, рекомендуется последнего допросить и отразить содержание ходатайства в данном протоколе следственного действия. 3. К уголовному делу приобщается и отклоненное ходатайство. 4. Отклонение ходатайства должно быть оформлено письменным мотивированным процессуальным документом. Статья 121. 1. Под разрешением ходатайство подразумевается принятие решения о его удовлетворении или об отказе в его удовлетворении. На срок рассмотрения ходатайства не влияет, когда будут выполнены действия и оформлены решения, о выполнении или принятии которых ходатайство было заявлено. 2. О заявлении ходатайства см. содержание и комментарий ст. 120 УПК РФ. Статья 122. 1. Помимо лиц, указанных в настоящей статье, при определенных обстоятельствах разрешить ходатайство могут руководитель следственной группы, а также начальник следственного отдела, самостоятельно производящий предварительное расследование. При разрешении ходатайства они выносят постановление. 2. См. также содержание и комментарий ст. ст. 121, 123-126 УПК РФ. Статья 123. 1. Действия (бездействие) и решения прокурора, начальника следственного отдела, следственной группы (в том числе ее руководителя и члена следственной группы), следователя, органа дознания и дознавателя могут быть обжалованы прокурору, надзирающему за исполнением законов данным лицом, производящим расследование (ст. 37 УПК РФ). Если указанные решения способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, они могут быть обжалованы в районный суд, а также военный суд соответствующего уровня по месту производства предварительного расследования (ч. 3 ст. 29 УПК РФ). 2. Жалобы на действия указанных органов и должностных лиц подаются прокурору или в суд непосредственно либо через дознавателя, или следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, на действия которых жалоба приносится. 3. Жалобы могут быть как письменные, так и устные. 4. Принесение жалобы впредь до ее разрешения не приостанавливает приведение в исполнение обжалуемого действия, если этого не найдут нужным сделать соответственно дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела или прокурор. 5. Исключением из данного правила является обжалование следователем указаний надзирающего за ним прокурора вышестоящему прокурору о привлечении лица в качестве обвиняемого; о квалификации преступления; об объеме обвинения; об избрании меры пресечения либо отмене или изменении меры пресечения, избранной следователем в отношении подозреваемого или обвиняемого; об отказе в даче согласия на возбуждение перед судом ходатайства об избрании меры пресечения или о производстве иных процессуальных действий, предусмотренных п. п. 2-11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ; о направлении уголовного дела в суд или его прекращении и об отводе следователя или отстранении его от дальнейшего ведения следствия, о передаче уголовного дела другому следователю, а также обжалование прокурору следователем указаний начальника следственного отдела об изъятии уголовного дела и передаче его другому следователю, о привлечении лица в качестве обвиняемого, о квалификации преступления, об объеме обвинения, об избрании меры пресечения и о производстве следственных действий, которые допускаются только по судебному решению (ч. 4 ст. 39 УПК РФ). 6. На следователе (органе дознания) не лежит обязанности в какой-либо форме письменно оформлять свое решение о приостановлении или неприостановлении обжалуемого действия. 7. Правила совершения следственных действий по уголовному делу определены в уголовно-процессуальном законодательстве. Обжалование этих действий производится в порядке, предусмотренном главой 16 УПК РФ. В порядке гражданского судопроизводства жалоба на постановление дознавателя о производстве обыска и на решение суда о проведении обыска в жилище, рассмотрена быть не может, поскольку нормами гражданского процессуального права отношения, возникающие при расследовании уголовного дела, не регулируются. Восстановление нарушенного права кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления возможно после проверки в суде правомерности действий должностных лиц, участвовавших в проведении предварительного следствия по уголовному делу, по правилам уголовного судопроизводства применительно к тому порядку, который предусмотрен в главе 16 УПК РФ для обжалования в суд иных следственных действий (ст. ст. 124, 125 УПК РФ)[384]. ------------------------------- [384] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. N 10. 8. При несогласии с постановлением о прекращении уголовного дела в стадии предварительного расследования и с другими процессуальными действиями прокуроров заинтересованные лица могут реализовать свое право на судебную защиту своих прав не иначе как в форме подачи жалобы в рамках уголовного дела, производство по которому регулируется нормами уголовно-процессуального права. При рассмотрении такой жалобы суд должен принять нормы материального и процессуального уголовного права. В связи с этим такие жалобы не могут рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства[385]. ------------------------------- [385] См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 11, 12. 9. Возможность подачи жалобы на действия (бездействие) и решения начальника следственного отдела, следственной группы (в том числе ее руководителя и члена следственной группы), следователя, органа дознания и дознавателя надзирающему прокурору, а жалобы на действия и решения прокурора вышестоящему прокурору не могут истолковываться как ограничение права граждан на судебную защиту их прав и должны рассматриваться как дополнительные, внесудебные гарантии соблюдения прав граждан[386]. ------------------------------- [386] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. N 10. 10. См. также комментарий ст. ст. 108, 109, 125, 146 УПК РФ. Статья 124. 1. Под прокурором в данной статье подразумевается прокурор, надзирающий за исполнением законов данным лицом, производящим расследование. 2. В течение трех суток по жалобе должно быть принято решение только тогда, когда уже в самой жалобе содержатся достаточные данные, указывающие на необходимость принятия того или иного решения, то есть нет необходимости проводить ее проверку. 3. Если для установления наличия либо отсутствия оснований для полного или частичного удовлетворения жалобы либо для отказа в ее удовлетворении следует проводить предварительную проверку заявления (сообщения) о преступлении, срок проверки жалобы может достигать десяти, но не более суток. Срок проверки жалобы продлению не подлежит. 4. В случае отсутствия оснований удовлетворения жалобы, выносится постановление об отказе в ее удовлетворении. Через некоторое время предварительным расследованием могут быть выявлены новые обстоятельства, в связи с установлением которых поступившая к прокурору новая аналогичная жалоба будет удовлетворена. 5. В постановлении о полном или частичном удовлетворении жалобы, также как и об отказе в удовлетворении жалобы (приложения N 155-157 к ст. 476 УПК РФ) должны быть изложены мотивы отказа, по которым жалоба признана неосновательной. Статья 125. 1. Судья вправе проверить законность и обоснованность действий (бездействия) и решений не только дознавателя, следователя, прокурора, но и начальника следственного отдела, следственной группы (в том числе ее руководителя и члена следственной группы), органа дознания и начальника органа дознания. 2. К иным решениям и действиям (бездействию) прокурора, начальника следственного отдела, следственной группы (в том числе ее руководителя и члена следственной группы), следователя, органа дознания, начальника органа дознания и дознавателя, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, как минимум, следует относить задержание в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, возбуждение уголовного дела[387]. ------------------------------- [387] Именно на это нацеливают рассуждения Конституционного Суда РФ. См.: По делу о проверке конституционности положений статьи 133, части первой статьи 218 и статьи 220 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан В.К. Борисова, Б.А. Кехмана, В.И. Монастырецкого, Д.И. Фуфлыгина и общества с ограниченной ответственностью "Моноком": Постановление Конституционного Суда РФ от 23 марта 1999 г. N 5-П // Собрание законодательства РФ. - 1999. N 14. Ст. 1749; По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 113 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Костомукшского городского суда Республики Карелия: Постановления Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998 г. N 13-П // Собрание законодательства РФ. - 1998. N 19. Ст. 2142. 3. В соответствии со ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах, вступившего в силу 23 марта 1976 г., нормы которого в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации и имеют верховенство над ее внутренним законодательством, каждому, кто лишен свободы вследствие ареста или содержания под стражей, принадлежит право на разбирательство его дела в суде, чтобы этот суд мог безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания и распорядиться о его освобождении, если задержание незаконно. 4. Исходя из этого жалоба лица, задержанного по подозрению в совершении преступления, его защитника или законного представителя относительно законности и обоснованности задержания должна приниматься судом к производству и разрешаться по существу применительно к порядку и по основаниям, предусмотренным уголовно-процессуальным законодательством[388]; ------------------------------- [388] См.: О выполнении судами Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. N 3 "О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей": Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 г. N 6 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 244-245. 5. Форма жалобы законом не регламентирована. Поэтому нечеткость формулировок жалобы не может служить поводом для отказа в принятии ее судом к своему производству[389]. ------------------------------- [389] По аналогии. См.: О выполнении судами постановления пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 "О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей": Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 6 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 245. 6. Судья должен определить место рассмотрения конкретной жалобы и уведомить участников судебной проверки о том, когда и где именно состоится ее рассмотрение [390]. ------------------------------- [390] По аналогии. См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 9. 7. Если на момент подачи жалобы или ее рассмотрения в судебном заседании выяснится, что уголовное дело, по которому принесена жалоба, передано в районный суд в порядке, предусмотренном ст. 222 УПК РФ, то жалоба направляется в тот же суд и рассматривается в соответствии с требованиями ст. ст. 228 и 234 УПК РФ. 8. Часть третья комментируемой статьи закона предусматривает участие защитника в судебной проверке законности и обоснованности действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора при условии, что он уже участвует в деле. 9. Если же обвиняемый или подозреваемый одновременно с подачей жалобы дознавателю, следователю, прокурору или в районный суд заявляет ходатайство об участии в судебной проверке избранного им защитника, то указанные должностные лица или судья должны принять меры к обеспечению участия в проверке этого защитника. При невозможности последнего явиться в суд в течение 5 суток названные должностные лица вправе предложить обвиняемому или подозреваемому, пригласить другого защитника или назначить ему защитника через совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации[391]. ------------------------------- [391] См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 264. 10. Перед началом судебной проверки законности и обоснованности действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора судья, при наличии к тому оснований, предупреждает заявителя, защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в уголовном деле, иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым действием (бездействием) или решением, а также переводчика о недопустимости разглашения данных предварительного следствия или дознания без разрешения прокурора, следователя или дознавателя, о чем отбирается подписка с предупреждением об ответственности по ст. 310 УК РФ, которая приобщается к уголовному делу. 11. Проверяя законность и обоснованность действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора, судья не вправе входить в обсуждение вопроса о виновности обвиняемого (подозреваемого) в инкриминируемом ему преступлении[392]. ------------------------------- [392] См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 265. 12. Постановление судьи должно быть мотивированным. Поэтому не отвечают этому требованию постановления, в которых аргументация сводится всего-навсего к выводам такого рода: "Суд считает решение следователя обоснованным", "Считаю действие следователя правомерным, нарушений УПК РФ не допущено", "Оснований для отмены решения не нахожу", или приведены надуманные доводы: обвиняемый "совершил убийство, возможно, в состоянии крайней необходимости" или "не собирался скрываться от следствия или мешать следственным действиям", "не намерен уклоняться от следствия и суда"[393]. ------------------------------- [393] См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1993. N 9. 13. Если при проверке законности и обоснованности действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, прокурора судья выявит нарушения закона, ущемляющие права подозреваемого, обвиняемого или других участников процесса, он доводит об этом до сведения прокурора, осуществляющего надзор за дознанием или предварительным следствием, путем вынесения частного постановления[394]. ------------------------------- [394] См.: О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 265-266. 14. См. также комментарий ст. ст. 108, 109, 123, 146 УПК РФ. Статья 126. 1. Под местами содержания под стражей, о которых упоминается в настоящей статье, понимается следственные изоляторы уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, а также в следственные изоляторы органов федеральной службы безопасности предназначенные для содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых, в отношении которых в качестве меры пресечения применено заключение под стражу. 2. Местами содержания под стражей могут быть также Изоляторы временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел и пограничных войск федеральной службы безопасности РФ предназначены для содержания под стражей задержанных по подозрению в совершении преступлений. 3. Содержащиеся в следственных изоляторах подозреваемые и обвиняемые могут переводиться в изоляторы временного содержания в случаях, когда это необходимо для выполнения следственных действий, судебного рассмотрения дел за пределами населенных пунктов, где находятся следственные изоляторы, из которых ежедневная доставка их невозможна, на время выполнения указанных действий и судебного процесса, но не более чем на десять суток в течение месяца (ст. ст. 8-9, 13 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"). 4. Правила настоящей статьи распространяется на представителей администрации всех перечисленных выше мест содержания под стражей. Статья 127. 1. Под судебными решениями, принятыми по делу в ходе досудебного производства, понимаются решения: 1) о применении мер пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; 2) о продлении срока содержания под стражей; 3) о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для проведения соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы[395]; ------------------------------- [395] В соответствии со ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указанное решение суд сможет принимать с 1 января 2004 года. 4) о производстве осмотра жилого помещения при отсутствии согласия проживающих в нем лиц[396]; ------------------------------- [396] В соответствии со ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указанное решение суд сможет принимать с 1 января 2004 года. 5) о производстве обыска и выемки в жилом помещении[397]; ------------------------------- [397] В соответствии со ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указанное решение суд сможет принимать с 1 января 2004 года. 6) о производстве личного обыска; 7) производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях[398]; ------------------------------- [398] В соответствии со ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указанное решение суд сможет принимать с 1 января 2004 года. 8) о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи[399]; ------------------------------- [399] В соответствии со ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указанное решение суд сможет принимать с 1 января 2004 года. 9) о наложении ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в кредитных организациях; 10) о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности в соответствии со ст. 114 УПК РФ; 11) о контроле телефонных и иных переговоров; а также 12) принимаемые судом по итогам рассмотрения жалобы на решения, действия (бездействие) прокурора, следователя, дознавателя в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 125 УПК РФ (ч. ч. 2 и 3 ст. 29 УПК РФ). 2. Жалобы и представления на не вступившие в законную силу приговоры и постановления, вынесенные мировыми судьями, подаются в апелляционном порядке. Об апелляционном порядке обжалования см. содержание и комментарий ст. ст. 354-359 УПК РФ. 3. Все остальные, не вступившие в законную силу приговоры, определения, постановления судов и принятые по делу в ходе досудебного производства судебные решения могут быть обжалованы (по поводу их законности или обоснованности внесено представление) лишь в кассационном порядке. О кассационном порядке обжалования см. содержание и комментарий ст. ст. 354-359 УПК РФ. 4. На вступившие в законную силу приговоры, определения, постановления судов и судебные решения, принятые в ходе уголовно-процессуального досудебного производства, могут быть поданы надзорные жалобы и надзорные представления. В этом случае их законность и обоснованность будет проверена в надзорном порядке. О надзорном порядке обжалования см. содержание и комментарий ст. ст. 402-406 УПК РФ. 5. Законность и обоснованность вступивших в законную силу приговоров, определений, постановлений судов может быть также проверена в связи с появлением вновь открывшихся или новых обстоятельств. Однако законом не предусмотрено подача жалоб или представлений в рамках производства ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств. Производства по уголовному делу ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств возбуждается в связи с поступлением к прокурору сообщений граждан, должностных лиц, а также данных, полученных в ходе расследования и рассмотрения других уголовных дел (ст. 415 УПК РФ). В суд от прокурора поступает не представление, а заключение по итогам проверки или расследования новых (вновь открывшихся) обстоятельств. После чего судом собственно и проверяется законность и обоснованность вступившего в законную силу делу ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств см. содержание и комментарий ст. ст. 413-418 УПК РФ. Статья 128. 1. Из правила, что в случае окончания срока в нерабочий день, то последним днем срока считается первый следующий за тем рабочий день, имеет исключения. Оно не распространяется на те ситуации, когда его соблюдение существенно нарушает права и законные интересы граждан. Так, к примеру, если в нерабочий день истекло десять суток, в течение которых арестованному в порядке ст. 100 УПК РФ лицу должно было быть предъявлено обвинение или же он освобожден из под стражи, одно из этих действий должно быть осуществлено, не дожидаясь наступления рабочих дней. 2. При исчислении срока годами используется правило исчисления срока месяцами. 3. Сроки, исчисляющиеся часами, предусмотрены ст. ст. 5, 10, 46, 50, 91, 92, 94, 96, 108, 114, 148, 156, 165, 187, 343, 425, 462 УПК РФ. 4. Сроки, исчисляющиеся сутками, предусмотрены ст. ст. 50, 100, 108, 109, 118, 121, 124, 125, 128, 134, 136, 144, 152, 157, 162, 172, 215, 221, 223, 224, 226, 227, 229, 231, 233, 234, 237, 239, 259, 260, 265, 312, 319, 321, 323, 326, 356, 357, 362, 376, 388, 390, 406, 407, 415, 432, 443, 448, 450, 456, 461, 463, 467 УПК РФ. 5. Сроки, исчисляющиеся месяцами, предусмотрены ст. ст. 109, 118, 135, 158, 162, 186, 255, 374, 398, 415, 445, 448, 460, 462, 463 УПК РФ. 6. См. также комментарий ст. 92 УПК РФ. Статья 129. 1. Время сдачи жалобы или иного документа на почту определяется по почтовому штемпелю, а время сдачи администрации места содержания под стражей или медицинского учреждения - по отметке канцелярии или должностных лиц этих учреждений. 2. См. также содержание и комментарий ст. ст. 29, 37, 108, 109, 144, 162, 163, 223, 226, 255, 259, 445, 467 УПК РФ. Статья 130. 1. Восстановлению подлежит лишь срок пропущенный обвиняемым, лицами, имеющими самостоятельный интерес в уголовном процессе, их защитниками, представителями и т. п. 2. Восстановлению не подлежит срок, пропущенный органом дознания, следователем, начальником следственного отдела, прокурором (за исключением некоторых случаев, когда он выступает в роли государственного обвинителя), судьей и судом. Пропущенный органом дознания, следователем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела, прокурором срок предварительного расследования и содержания лица под стражей, срок кассационного рассмотрения дел не восстанавливается, а продляется (устанавливается) (см. также комментарий ст. ст. 109, 129, 162, 374 УПК РФ). 3. Даже если лицу в то время, в течение которого шел срок, препятствовали в реализации его прав, это обстоятельство не всегда признается уважительной причиной пропуска срока. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не признала уважительной такую причину пропуска срока на кассационное обжалование, как "отсутствие допуска к делу" в течение четырех суток после вынесения решения суда первой инстанции, обосновав свой вывод тем, что срок на обжалование составляет семь[400], а не четыре дня[401]. ------------------------------- [400] По действующему закону срок кассационного (апелляционного) обжалования составляет 10 суток (ст. 356 УПК РФ. [401] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 апреля 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 2. 4. Не признано уважительной причиной для восстановления пропущенного срока для обжалования приговора также отсутствие у государственного обвинителя возможности прибыть в краевой суд для ознакомления с производством по делу из-за занятости в других процессах[402]. ------------------------------- [402] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. N 5. 5. Постановление о восстановлении или об отказе в восстановлении пропущенного срока должно составляться в соответствии с приложением N 154 к ст. 476 УПК РФ. Статья 131. 1. Свидетели, потерпевшие, законные представители потерпевших, эксперты, специалисты, переводчики и понятые, вызываемые к дознавателю, следователю, в прокуратуру или в суд для дачи показаний, заключений по уголовным делам, переводов, участия в производстве следственного действия и судебном разбирательстве имеют право на возмещение понесенных ими расходов по явке (стоимость проезда к месту вызова и обратно, расходы по найму жилого помещения, суточные). 2. За лицом, вызываемым в качестве свидетеля, потерпевшего, законного представителя потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика и понятого сохраняется средний заработок по месту его работы за все время, затраченное им в связи с вызовом к дознавателю, следователю, в прокуратуру или в суд. Средний заработок сохраняется за все рабочие дни недели по графику, установленному по месту постоянной работы. 3. Эксперт, специалист и переводчик не имеют права на вознаграждение, если обязанности в органах дознания, предварительного следствия, прокуратуре или в суде выполнялись ими в порядке служебного задания. 4. Проезд к месту явки и обратно к месту постоянного жительства оплачивается свидетелям, потерпевшим, законным представителям потерпевших, экспертам, специалистам, переводчикам и понятым на основании проездных документов, но не свыше: 1) по железной дороге - стоимости проезда в плацкартном (купейном) вагоне; 2) по водным путям - стоимости проезда в каютах, оплачиваемых по V - VIII группам тарифных ставок на судах морского флота, и в каюте III категории на судах речного флота; 3) по шоссейным и грунтовым дорогам - стоимости проезда транспортом общественного пользования (кроме такси). 5. При пользовании воздушным транспортом возмещается стоимость билета обычного (туристического) класса. 6. Помимо расходов по проезду при представлении соответствующих документов возмещаются страховые платежи по государственному обязательному страхованию пассажиров на транспорте, стоимость предварительной продажи проездных документов, а также затраты за пользование в поездах постельными принадлежностями. 7. Свидетелям, потерпевшим, законным представителям потерпевших, экспертам, специалистам, переводчикам и понятым оплачиваются расходы по проезду автотранспортом (кроме такси) к железнодорожной станции, пристани, аэродрому, если они находятся за чертой населенного пункта. 8. С разрешения органа, производящего вызов, свидетелям, потерпевшим, законным представителям потерпевших, экспертам, специалистам, переводчикам и понятым при непредставлении проездных документов оплачивается минимальная стоимость проезда между местом постоянного жительства и местом явки. 9. Возмещение расходов по найму жилого помещения, оплата суточных свидетелям, потерпевшим, законным представителям потерпевших, экспертам, специалистам, переводчикам, понятым за дни вызова в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд, включая время в пути, выходные и праздничные дни, а также время вынужденной остановки в пути, подтвержденной соответствующими документами, производится применительно к порядку, установленному законодательством о возмещении командировочных расходов. Суточные не выплачиваются, если у свидетеля, потерпевшего, законного представителя потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого имеется возможность ежедневно возвращаться к месту постоянного жительства. 10. Плата за бронирование мест в гостиницах возмещается в размере 50 процентов от возмещаемой стоимости места за сутки. 11. Свидетелям, потерпевшим, законным представителям потерпевших и понятым, но являющимся рабочими, колхозниками или служащими, за отвлечение их от работы или обычных занятий, помимо расходов по явке (проезд, найм жилого помещения, суточные), выплачивается вознаграждение в размере суточных, установленных для служебных командировок. 12. Выплата вознаграждения нештатным экспертам за проведение судебной экспертизы, специалистам за участие в производстве следственных действий и судебном разбирательстве, переводчикам за письменные переводы текстов (протоколы следственных и судебных действий, обвинительные заключения, приговоры и решения судов, жалобы и заявления граждан и другие документы), а также за устные переводы производится согласно заключенному договору. 13. Вышеуказанные суммы выплачиваются органом, производящим вызов по уголовным делам, - из средств, специально отпускаемых по смете на указанные цели. 14. Выплата вознаграждения свидетелям, потерпевшим и понятым за отвлечение их от работы или обычных занятий, экспертам, специалистам и переводчикам за выполненную ими работу, а также возмещение указанным лицам расходов по явке производится по постановлению дознавателя, следователя, прокурора (приложение N 142 к ст. 476 УПК РФ) или по определению суда. 15. Суммы, подлежащие выплате свидетелям, законным представителям потерпевших, потерпевшим, экспертам, специалистам, переводчикам и понятым, выплачиваются вызвавшим их органом немедленно по выполнении этими лицами своих обязанностей независимо от фактического получения и взыскания судебных издержек с осужденных по уголовным делам. 16. Возмещение расходов военнослужащих, вызываемых к дознавателю, следователю, в прокуратуру или в суд в качестве свидетелей, потерпевших, законных представителей потерпевших, экспертов, специалистов, переводчиков и понятых (стоимость проезда к месту вызова и обратно, расходы по найму жилого помещения, суточные), производится по требованию войсковых частей по установленным нормам. Самим военнослужащим орган, их вызвавший, никаких расходов не возмещает[403]. ------------------------------- [403] См.: Инструкция о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или суд: Утверждено постановлением Совета Министров РСФСР от 14 июля 1990 г. N 245 // СП РСФСР. - 1990. N 19. Ст. 152. 17. Под иными расходами, относящимися к судебным издержкам, следует понимать расходы органов дознания, следствия и суда, понесенные при производстве по делу, непосредственно связанные с собиранием и исследованием доказательств виновности подсудимого и не перечисленные в п. п. 1-8 ч. 2 ст. 131 УПК РФ. В частности, к ним могут быть отнесены: расходы, связанные с эксгумацией и последующим захоронением трупа, возмещенные родственникам покойного (ч. 5 ст. 178 УПК РФ), возмещение стоимости вещей, подвергшихся порче или уничтожению при производстве следственных экспериментов или судебных экспертиз; затраты на возмещение расходов лицам, предъявляемым на опознание (кроме обвиняемых), и т. п.[404] ------------------------------- [404] См.: О судебной практике по применению законодательства о взыскании судебных издержек по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1973 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 435. 18. См. также комментарий ст. ст. 49, 82 УПК РФ. Статья 132. 1. В тех случаях, когда суд или судья приходят к выводу о необходимости принять процессуальные издержки на счет государства, в приговоре должны быть приведены мотивы такого решения. 2. При оправдании подсудимого по одной из статей предъявленного обвинения либо исключении одного или нескольких эпизодов процессуальные издержки, связанные с этим обвинением или эпизодами, принимаются на счет государства. 3. При осуждении по делу нескольких лиц процессуальные издержки подлежат взысканию с осужденных в долевом порядке с учетом вины, степени ответственности и имущественного положения каждого[405]. ------------------------------- [405] См.: О судебной практике по применению законодательства о взыскании судебных издержек по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1973 г. N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 435. 4. Осужденные, совершившие преступление совместно, являющиеся супругами, должны возмещать процессуальные издержки в равных долях. 5. Возмещение процессуальных издержек не может быть возложено на лиц, по делу в отношении которых проводилась судебная экспертиза, но обвинение не подтвердилось и дело в этой части прекращено (или вынесен оправдательный приговор). В этом случае расходы принимаются на счет государства[406]. ------------------------------- [406] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 8. 6. С осужденного нельзя взыскать процессуальные издержки, состоящие из сумм, выплачиваемых экспертам, которые при проведении по делу судебной экспертизы выполняли свои обязанности в порядке служебного задания[407]. ------------------------------- [407] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. N 7. Статья 133. 1. Понятие реабилитации приведено в п. 34 ч. 1 ст. 5 УПК РФ. 2. Вред, причиненный гражданину в результате уголовного преследования, возмещается за счет казны Российской Федерации, а в случаях, предусмотренных законом, за счет казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования. Причем вред, причиненный при осуществлении правосудия, возмещается в случае, если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу (ст. 1070 ГК РФ). 3. Возложение материальной ответственности в связи с незаконным привлечением лица к уголовной ответственности на орган местного самоуправления противоречит закону[408]. ------------------------------- [408] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 8. 4. Причиненный гражданину в результате уголовного преследования вред, подлежит возмещению в полном объеме и в тех случаях, когда он причинен руководителем следственной группы или следственной группой в целом, начальником следственного отдела или судьей, также независимо от вины последних. 5. В соответствии с положениями ст. ст. 1070, 1100 Гражданского кодекса РФ возмещению подлежит также и моральный вред[409]. ------------------------------- [409] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 160. 6. Моральный вред, причиненный гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, подлежит возмещению независимо от вины причинителя вреда (ст. 1100 ГК РФ). 7. Правом на возмещение вреда обладают все лица, перечисленные в ч. ч. 2 и 3 комментируемой статьи. Единственное требование - вред должен быть связан с уголовным преследованием. Не обязательно, чтобы указанный вред был причинен после заключения лица под стражу, предъявления ему обвинения и т. п. В правоохранительных органах сложилась практика принуждения подчиненных сотрудников "увольняться по собственному желанию", в связи с решением вопроса о привлечении их в качестве обвиняемого. Такое увольнение обычно осуществляется еще до того, как указанный сотрудник стал обладать статусом подозреваемого или обвиняемого. После реабилитации такой сотрудник имеет право на восстановление в должности и на полное возмещение причиненного ему увольнением вреда. 8. Понятие "меры процессуального принуждения", использованное в настоящей статье подлежит расширительному толкованию и не ограничивается лишь теми действиями, которые перечислены в разделе 4 УПК РФ. Мерой процессуального принуждения является процессуальное, в том числе следственное действие, которое сопровождалось осуществляемым не по воле лица ограничением его прав, свобод или интересов (принуждением). 9. Правила настоящей статьи не распространяются на случаи, когда постановленный обвинительный приговор отменен или изменен ввиду не достижения возраста, "с которого наступает уголовная ответственность". Между тем за осужденным остается право обжалования решения об отмене или изменении обвинительного приговора в части оснований отмены или изменения приговора. В случае, когда лицо, совершившее общественно опасное деяние, не достигло возраста, с момента наступления которого возможно привлечение его к уголовной ответственности, отсутствует обязательный признак состава преступления - нет субъекта преступления. Это означает, что в приведенной ситуации осужденный может ходатайствовать об отмене или изменении обвинительного приговора (с прекращением уголовного дела или прекращением дела в части) по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, без указания на "не достижение возраста, с которого наступает уголовная ответственность". Тем более, что действующим УПК РФ такого основания прекращения уголовного дела (уголовного преследования) не предусмотрено. 10. Термин "не достижение возраста, с которого наступает уголовная ответственность" нельзя понимать буквально. Несомненно, здесь речь идет о возрасте, с момента наступления которого возможно привлечение лица к уголовной ответственности. 11. См. также содержание и комментарий ст. ст. 24, 27, 135, 136 УПК РФ. 12. См. также комментарий ст. 44 УПК РФ. Статья 134. 1. Специальное определение или постановление о признании за оправданным либо лицом, в отношении которого прекращено уголовное преследование, права на реабилитацию не выносится. Данный факт отражается в резолютивной части приговора, определения, постановления, в котором закреплено одно из процессуальных решений, перечисленных в ч. ч. 2 и 3 ст. 133 УПК РФ. 2. Вместе с упомянутым в комментируемой статье извещением лицу направляется копия документа, в котором закреплено его право на реабилитацию (ч. 2 ст. 135 УПК РФ). 3. Обязанность направления указанных копии приговора (определения или постановления) и извещения (приложение N 141 к ст. 476 УПК РФ)возложена на орган, постановивший оправдательный приговор (вынесший постановление определение). 4. Именно этот государственный орган и обязан не позднее 5 дней со дня обращения к нему наследников, родственников или иждивенцев умершего реабилитированного направить им соответствующие документы. 5. Форма и содержание обращения наследников (родственников или иждивенцев) умершего реабилитированного в орган дознания (орган предварительного следствия, прокуратуру или суд) законом не урегулирована и поэтому может быть любая. Главное, чтобы из составленного ими документа следовало, что они являются наследниками (родственниками или иждивенцами) умершего реабилитированного, и здесь же был отражен адрес, по которому им может быть направлена копия приговора (постановления, определения) и указанное в комментируемой статье извещение. 6. Наследники, родственники или иждивенцы умершего реабилитированного могут обратиться и в прокуратуру. Если постановление, в котором за реабилитированным признано право на возмещение вреда (на реабилитацию), вынес прокурор, то не позднее 5 дней со дня обращения к нему в их адрес должны быть направлены копия постановления и извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием. 7. Когда же наследники, родственники или иждивенцы умершего реабилитированного обратились не в тот орган, который признал за лицом право на реабилитацию, заявление переправляется в орган предварительного следствия (орган дознания, прокуратуру или суд), принявший указанное решение. В такой ситуации пятидневный срок исчисляется с момента поступления заявления в орган предварительного следствия (орган дознания, прокуратуру или суд), решением которого лицо стало реабилитированным. Он и извещает о принятом решении (путем направления копии соответствующего документа) и разъясняет порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием. 8. О понятии реабилитированного см. п. 34 ст. 5 УПК РФ. 9. См. также содержание и комментарий ст. ст. 133, 302 УПК РФ. Статья 135. 1. К другим средствам, которых реабилитированный лишился в результате уголовного преследования (п. 1 ч. 1 комментируемой статьи) следует относить, как минимум, все трудовые доходы, являющиеся основным источником средств к существованию гражданина. 2. При решении вопроса о возмещении вреда от потери заработка и других трудовых доходов причиненного гражданину в результате уголовного преследования необходимо учитывать, насколько изменилась минимальная заработная плата с момента осуждения до принятия решения о возмещении ущерба[410]. ------------------------------- [410] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 декабря 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 7. 3. При назначении пенсии на льготных условиях или в льготных размерах периоды, когда лицо содержалось под стражей, отбывало наказание, а также не работало в связи с отстранением от должности, приравниваются по выбору обратившегося за пенсией либо к работе, которая предшествовала незаконному осуждению или незаконному привлечению к уголовной ответственности, либо к работе, которая следовала за освобождением от уголовной ответственности или отбыванием наказания. 4. Администрация района (города) или администрация предприятия, учреждения, организации возвращает гражданину, утратившему право пользования жилым помещением вследствие незаконного осуждения, ранее занимаемое им жилое помещение, а при невозможности возврата предоставляет ему в установленном порядке вне очереди в том же населенном пункте равноценное благоустроенное жилое помещение с учетом действующих норм жилой площади и состава семьи. 5. Принадлежащим реабилитированному имуществом, о котором идет речь в п. 2 ч. 1 комментируемой статьи, могут быть и деньги, денежные вклады, проценты на них, облигации государственных займов и выпавшие на них выигрыши, а также иные ценности. 6. К иным расходам, о которых идет речь в п. 5 ч. 1 комментируемой статьи, относятся стоимость проезда к месту вызова реабилитированного и обратно, его расходы по найму жилого помещения, суточные и др. 7. В случае исключения вышестоящим судом конфискации из приговора суд, вынесший приговор, обязан независимо от просьбы осужденного по получении определения вышестоящего суда направить копию определения финансовому органу, в распоряжение которого поступило конфискованное имущество для исполнения возврата имущества или возмещения его стоимости[411]. ------------------------------- [411] См.: О судебной практике по применению конфискации имущества: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1953 г. N 7 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 12. 8. В ч. 2 комментируемой статьи упоминается о сроках исковой давности, установленных ГК РФ. Согласно ст. 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности составляет три года (ст. 196 ГК РФ). Между тем для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком (ст. 197 ГК РФ). 9. При определенных условиях течение срока исковой давности приостанавливается. Это происходит: 1) если предъявлению иска препятствовало чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство (непреодолимая сила); 2) если истец или ответчик находится в составе Вооруженных Сил, переведенных на военное положение; 3) в силу установленной на основании закона Правительством РФ отсрочки исполнения обязательств (мораторий); 4) в силу приостановления действия закона или иного правового акта, регулирующего соответствующее отношение (ст. 202 ГК РФ). 10. В момент предъявления иска течение срока исковой давности прерывается. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок (ст. 203 ГК РФ). Если иск оставлен судом без рассмотрения, то начавшееся до предъявления иска течение срока исковой давности продолжается в общем порядке (ч. 1 ст. 204 ГК РФ). 11. В исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т.п.) указанный срок подлежит восстановлению. Причины пропуска срока исковой давности могут признаваться уважительными, если они имели место в последние шесть месяцев срока давности (ст. 205 ГК РФ). 12. По сложившейся практике имущественный вред не подлежит возмещению, если гражданин в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства путем самооговора препятствовал установлению истины и тем самым способствовал наступлению неблагоприятных для него последствий. Это правило не распространяется на случаи, когда самооговор явился следствием применения к гражданину насилия, угроз и иных незаконных мер. 13. Наличие в действиях гражданина самооговора устанавливается органами дознания, предварительного следствия, прокуратуры и судом[412]. ------------------------------- [412] См.: Инструкция по применению Положения о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда // Закон - 1997. N 4. 14. Определять размер подлежащего возмещению имущественного ущерба и выносить постановление о производстве выплат в возмещение этого вреда (приложения N 143 и 144 к ст. 476 УПК РФ)обязан орган, постановивший оправдательный приговор (вынесший постановление, определение, о котором говорится в ч. 1 ст. 134 УПК РФ). Соответственно кроме судьи, прокурора, следователя или дознавателя таковым может быть начальник следственного отдела и руководитель следственной группы. 15. См. также содержание и комментарий ст. ст. 134, 250 УПК РФ. Статья 136. 1. Моральный вред подлежит возмещению в соответствии с положениями ст. ст. 1070, 1100 ГК РФ[413]. ------------------------------- [413] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 160. 2. Моральный вред, причиненный гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, подлежит возмещению независимо от вины причинителя вреда (ст. 1100 ГК РФ). 3. Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т. п.), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности) либо нарушающими имущественные права гражданина. 4. Моральный вред, в частности, может заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, физической болью, связанной с причиненным увечьем, иным повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий и др.[414] ------------------------------- [414] См.: Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 // Российская газета. - 1995. 8 февраля. 5. К числу родственников, о которых идет речь в комментируемой статье, следует относить и близких родственников. 6. Согласно ст. 2 Закона РФ "О средствах массовой информации" под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации и соответственно под массовой информацией - предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы. 7. Перечисленные в ч. ч. 3 и 4 комментируемой статьи действия судьи, прокурора, следователя или дознавателя при определенных обстоятельствах могу осуществлять начальник следственного отдела и руководитель следственной группы. Статья 137. 1. В настоящей статье речь идет не о кассационном порядке обжалования, а о порядке, осуществляемом в рамках той стадии уголовного процесса, в течение которой было принято обжалуемое решение. 2. В предусмотренном главой 16 УПК РФ порядке могут быть обжалованы постановления о производстве выплат, возврате имущества, вынесенные не только судьей, прокурором, следователем, дознавателем, но и начальником следственного отдела, а также руководителем следственной группы. Статья 138. 1. Гражданину, освобожденному от работы (должности) в связи с незаконным уголовным преследованием, должна быть предоставлена прежняя работа (должность), а при невозможности этого (ликвидация предприятия, учреждения, организации, сокращение должности, а также наличие иных предусмотренных законом оснований, препятствующих восстановлению на работе (должности)), - другая равноценная работа (должность). 2. Запись, занесенная в трудовую книжку, в этих случаях признается недействительной. По просьбе гражданина администрация предприятия, учреждения, организации обязана выдать ему дубликат трудовой книжки без внесения в нее записи, признанной недействительной. 3. Время содержания под стражей, время отбывания наказания, а также время, в течение которого гражданин не работал в связи с отстранением от должности, засчитывается как в общий трудовой стаж, так и в стаж работы по специальности. Это время включается также в непрерывный стаж, если перерыв между днем вступления в законную силу реабилитировавшего гражданина решения и днем поступления на работу не превышает трех месяцев. 4. Трудовой стаж, стаж работы в колхозе, исчисленный с зачетом периодов, изложенных в вышеуказанном пункте, учитывается во всех случаях, когда рабочим, служащим и колхозникам предоставляются различные льготы и преимущества, в том числе при назначении пенсий и пособий по государственному социальному страхованию. Рабочим и служащим этот стаж учитывается также при назначении пенсии на льготных условиях, в льготных размерах и за выслугу лет, при установлении размеров месячных ставок (должностных окладов) в зависимости от продолжительности работы по специальности, а также при выплате единовременного вознаграждения или процентных надбавок за выслугу лет и по итогам работы предприятия за год. 5. Если незаконно осужденный либо незаконно привлеченный к уголовной ответственности гражданин ко дню обращения за пенсией не работает или получает заработную плату в меньших размерах, чем до осуждения либо привлечения к уголовной ответственности, то по его просьбе пенсия назначается ему исходя из оклада (ставки) по должности (работе), занимаемой им до осуждения либо привлечения к уголовной ответственности, или по другой аналогичной должности (работе) на день вступления в законную силу оправдательного приговора либо вынесения постановления (определения) о прекращении уголовного дела. 6. В отношении гражданина, лишенного в связи с незаконным осуждением воинских или иных званий, а также орденов и медалей, по представлению суда, отменившего приговор с прекращением дела, в установленном порядке решается вопрос о восстановлении званий и возвращении орденов и медалей[415]. ------------------------------- [415] См.: Инструкция по применению Положения о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда // Закон - 1997. N 4. Статья 139. 1. Государством возмещается вред, причиненный юридическим лицам, незаконными действиями и решениями, не только суда, прокурора, следователя, дознавателя, органа дознания, но и начальника следственного отдела, а также руководителя (члена) следственной группы. 2. Возмещению подлежит причиненный юридическому лицу имущественный вред, последствия морального вреда, юридическое лицо восстанавливается во всех правах, нарушенных незаконными действиями государственных органов, осуществляющих уголовный процесс. Статья 140. 1. Уголовный процесс, а вместе с ним и деятельность, осуществляемая на первоначальной стадии уголовного процесса стадии возбуждения уголовного дела, возникают лишь при наличии к тому повода и основания - повода и основания для начала уголовного процесса. 2. В комментируемой статье закреплен исчерпывающий перечень поводов для возбуждения уголовного дела[416]. Здесь же говорится о фактических основаниях для возбуждения уголовного дела. "Для возбуждения уголовного дела", то есть для принятия решения (решения о возбуждении уголовного дела), которым завершается, а не начинается одноименная стадия. В анализируемой статье приведено наименование поводов и общая характеристика фактических оснований, но не для начала уголовного процесса, а для окончания первоначальной его стадии. ------------------------------- [416] Перечень поводов исчерпывающий. С этим согласны и большинство других авторов (см., к примеру: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 311; Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юрист, 2002. С. 297), а круг источников информации - нет. Шевчук А.Н. обращает внимание правоприменителя на то, что "исчерпывающего перечня возможных источников информации о совершенном или готовящимся, совершаемом преступлении закон не содержит". См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 263; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 263. Между тем в одном из комментариев сказано, что "комментируемая статья не устанавливает исчерпывающий перечень поводов для возбуждения уголовного дела" (см.: Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д.ю.н., проф. А.Я. Сухарева.М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 242). 3. В комментируемой статье даже не упоминается о поводе и основании для начала уголовного процесса. Тем не менее, именно ее содержание позволяет нам определиться с понятиеобразующими признаками всех названных уголовно-процессуальных институтов. 4. Иначе говоря, всесторонне и полнообъемно уяснить содержание комментируемой статьи можно, лишь досконально разобравшись с каждым из понятий, признаки которых закреплены в рассматриваемой норме права. Речь идет о понятиях: - повод для начала уголовного процесса, - повод для возбуждения уголовного дела, - фактическое основание для начала уголовного процесса, - фактическое основание для возбуждения уголовного дела, 5. В комментариях к ст. 140 УПК РФ других авторов не уделяется должного внимания общим понятиеобразующим признакам каждого из названных явлений. Масленникова Л.Н., например, отсылает правоприменителя к комментарию пункта 43 ст. 5 УПК РФ, хотя в нем вообще отсутствуют какие-либо разъяснения[417]. В других комментариях к ст. 140 УПК РФ приводится характеристика не поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, а содержания первоначальной стадии уголовного процесса, этапов ее составляющих[418]. В редких случаях дается лишь определение понятию повода и основания[419]. ------------------------------- [417] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина.- М.: Юрист, 2002. С. 81, 297. [418] См., к примеру: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 263; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 263. [419] См.: Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ООО "ТК Велби", 2002, С. 208. 6. Уже только поэтому в комментарии к настоящей статье необходим подробный анализ каждого из вышеназванных понятий в отдельности. Начнем с повода для возбуждения уголовного дела. 7. Согласно ч. 1 комментируемой статьи поводами для возбуждения уголовного дела служат: 1) заявление о преступлении; 2) явка с повинной; 3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. 8. В п. 43 ст. 5 УПК РФ приведен несколько иной их перечень. Здесь отмечается, что сообщение о преступлении - это "заявление о преступлении, явка с повинной, рапорт об обнаружении преступления". Нетрудно заметить, что наименование третьего подвида поводов для возбуждения уголовного дела в п. 43 ст. 5 УПК РФ несколько отличается от наименования, использованного в п. 3 ч. 1 комментируемой статьи. Оно отличается и от наименования процессуального документа, порядок составления которого урегулирован ст. 143 УПК РФ. В последней характеризуется "рапорт об обнаружении признаков преступления", а не "рапорт об обнаружении преступления". 9. Как же правильно именовать данный повод? Более совершенной представляется формулировка пункта 3 ч. 1 комментируемой статьи. 10. Уголовный процесс начинается не с момента завершения оформления рапорта об обнаружении признаков преступления. Сам процесс оформления данного документа урегулирован ст. 143 УПК РФ. Уголовный процесс начинается тогда, когда в распоряжении компетентного органа (должностного лица) появится повод и основание для начала уголовного процесса. Поводом в рассматриваемой ситуации, исходя не только из содержания п. 3 ч. 1 комментируемой статьи, но и из ст. 143 УПК РФ является сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. 11. Анализ формулировок, использованных законодателем в ч. 1 комментируемой статьи, с учетом содержания статей 21, 39, 40, 146, 163 УПК РФ, позволяет заключить, что повод для возбуждения уголовного дела - это первый источник осведомленности органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя или члена следственной группы, начальника следственного отдела или прокурора о готовящемся, совершаемом либо совершенном деянии (последствиях такового), содержащем процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления. 12. Другие авторы комментариев к ст. 140 УПК РФ иногда под поводами для возбуждения уголовного дела понимают совершенно иные явления. Так, Шевчук А.Н. к ним относит "сообщение о преступлении, содержащееся в заявлении о преступлении, явке с повинной или в ином источнике"[420]. Не трудно заметить, что указанным определением автор ставит знак равенства, как минимум, между формой определенного рода юридического факта и содержанием другого юридического факта, то есть между поводом для возбуждения уголовного дела и основанием для начала уголовного процесса. ------------------------------- [420] См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 263; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 263. 13. Принято считать, что поводы для начала уголовного процесса ни чем не отличаются от поводов для возбуждения уголовного дела. Это в принципе правильное суждение все же требует некоторых дополнительных разъяснений. Действительно, приведенный в комментируемой статье перечень источников осведомленности о специфического рода деянии (последствиях такового) ограничивает круг возможных поводов, как для возбуждения уголовного дела, так и для начала уголовного процесса. 14. Между тем почти невозможно игнорировать существующие взаимосвязи формы и содержания явления. В нашем случае повод - это форма, а основание - это содержание явления, именуемого юридический факт. В одном случае юридический факт, порождающий начало уголовного процесса, в другом возбуждение уголовного дела. 15. Фактическое основание накладывает свою специфику на повод, вернее на содержание изложенной в нем информации. То, что достаточно для начала уголовного процесса, зачастую не может быть достаточным для принятия решения о возбуждении уголовного дела. 16. По внешним ("формальным", а не "содержательным") характеристикам повод для начала уголовного процесса и повод для возбуждения уголовного дела - это одно и то же. Более того, в ряде случаев на момент начала уголовного процесса в поводе к началу уголовного процесса сразу содержатся основания для возбуждения уголовного дела (а значит и основания для начала уголовного процесса). Бесспорно, что в такой ситуации повод для возбуждения уголовного дела одновременно является и поводом для начала уголовного процесса. Или наоборот, повод для начала уголовного процесса одновременно служит поводом для возбуждения уголовного дела. 17. В приложении N 12-14 к ст. 476 УПК РФ приведен бланк постановления о возбуждении уголовного дела. Анализ его содержания показывает, что во вводной части данного документа законодатель хочет видеть сведения именно о поводе для начала уголовного процесса, то есть "от кого, когда" поступило сообщение о преступлении. То обстоятельство, что указанная информация согласно закону должна отражаться в постановлении о возбуждении уголовного дела сама за себя говорит о том, что законодатель не видит принципиальной разницы между этими двумя понятиями. 18. Таким образом, можно сделать вывод, что в ч. 1 комментируемой статьи приведен исчерпывающий перечень поводов не только для возбуждения уголовного дела, но и для начала уголовного процесса. Общие же требования к каждому из поводов закреплены в последующих статьях 141-143 УПК РФ. 19. Некоторые ученые считают, что для начала уголовного процесса достаточно одного повода (без основания). Так, Григорьев В.Н. пишет, что "начало" возбуждению уголовного дела, как "первому этапу" уголовного процесса "кладет появление повода для возбуждения уголовного дела"[421], что поводы для возбуждения уголовного дела "порождают уголовно-процессуальные правоотношения"[422]. Можно ли признать безупречной такую позицию? Думается, нет. Заявление, поступившее в орган предварительного расследования или прокурору, может вообще не иметь ничего общего ни с преступлением, ни даже с каким-либо иным общественно опасным деянием (общественно опасными последствиями). В нем упоминание о признаках преступления может просто отсутствовать. ------------------------------- [421] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 309. [422] См.: Там же. - С. 312. 20. Такой повод не должен иметь следствием начало уголовного процесса. На практике между тем пусть даже и редко, но все же имели место случаи производства предварительной проверки, а также вынесения постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела и по таким "происшествиям". Автору встречались материалы с постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела, собранные в связи с горением мусора в урне, или поступлением в орган внутренних дел заявления о беспокойствах жителей многоквартирного дома, вызванных тараканами. 21. Позиция процессуалистов, полагающих возможным осуществление уголовно-процессуальной деятельности в связи с поступлением в компетентный орган повода (без основания), может привести на практике к пустой трете времени - к осуществляемой в порядке ст. 144 УПК РФ предварительной проверке заявлений (сообщений), в которых о преступлении даже не упоминалось. 22. Уголовный процесс начинается при наличии предусмотренного законом повода и основания для начала уголовного процесса. Недаром заместитель начальника "Главного управления МВД РФ"[423] Москалькова Т.Н. отмечает, что "поводы к возбуждению уголовного дела должны содержать информацию о наличии данных, указывающих на признаки преступления. Только в этом случае они могут служить основанием к проверке". Под проверкой профессор Москалькова Т.Н. подразумевает проверку, о которой идет речь в ст. 144 УПК РФ. А это значит, что на момент возникновения уголовно-процессуальных правоотношений она считает необходимым наличие не только повода, но и оснований для начала уголовного процесса[424]. ------------------------------- [423] Наверное в источник (см.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 2), из которого взята информация о должности автора, закралась опечатка. Скорее всего, автор является заместителем начальника Главного правового управления МВД РФ. [424] См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 292. 23. Без повода и основания не может быть возбуждено и уголовное дело. Постановление о возбуждении уголовного дела выносится, когда орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и (или) прокурор располагают одним из предусмотренных комментируемой статьей поводом и фактическим основанием для возбуждения уголовного дела. Данное правило действует при соблюдении предусмотренных ст. ст. 24 и 146 УПК РФ условий, касающихся отсутствия фактических оснований отказа в возбуждении уголовного дела, получения органом предварительного расследования согласия прокурора на возбуждение уголовного дела и др. 24. В литературе высказано мнение, о возможности наличия нескольких поводов для возбуждения уголовного дела одновременно[425]. Действительно в одном и том же материале предварительной проверки могут присутствовать и заявление о преступлении, и явка с повинной. Между тем в каждом материале проверки (уголовном деле) есть лишь один повод для возбуждения уголовного дела. Это тот источник сведений об уголовно процессуально значимых признаках преступления, который первым поступил в распоряжение компетентного возбудить уголовное дело органа (должностного лица). Именно он должен быть отражен в вводной части постановления о возбуждении уголовного дела. Недаром повод для возбуждения уголовного дела ученые называют "первым моментом", "побудительным началом" уголовно-процессуальной деятельности[426]. ------------------------------- [425] См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 263; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 263. [426] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 310. 25. Все остальные документы, даже если они оформлены с соблюдением правил, предусмотренных ст. 140-143 УПК РФ, ни поводами для возбуждения уголовного дела, ни тем более поводами для начала уголовного процесса в данном, одном, конкретно взятом уголовном процессе (уголовном деле) признаны быть не могут. Повод всегда один, потому что, когда имеется два источника осведомленности о происшествии, какой-то из них будет вторым. 26. Теперь последовательно было бы приступить к разъяснению положений ч. 2 комментируемой статьи. Исходя из буквального толкования данной нормы, можно сделать вывод, что в ней говорится об основании для возбуждения уголовного дела. Между тем в ней речь идет лишь о фактических основаниях для возбуждения уголовного дела. Юридическим основанием для возбуждения уголовного дела признается должным образом оформленное постановление о возбуждении уголовного дела. Характеристике данного процессуального документа посвящена ст. 146 УПК РФ. Для начала уголовного процесса юридического основания законом не предусмотрено. 27. Если поводы к началу и окончанию стадии возбуждения уголовного дела это равнообъемные понятия, то фактическое основание для возбуждения уголовного дела обычно не может быть таким же, как фактическое основание для начала уголовного процесса. 28. В ч. 2 комментируемой статьи дословно отмечено, что "основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления". Помимо необходимости разграничения фактического основания для возбуждения уголовного дела и фактического основания для начала уголовного процесса, вышеприведенная формулировка порождает еще два вопроса: о каких признаках идет речь в данной части статьи и что значит "достаточные данные"? Начнем с ответа на вопрос, что представляет собой понятие "признаки преступления" в том значении, которое использовано законодателем при формулировании комментируемой статьи? 29. Признаки преступления - это уголовно-правовое понятие, используемое в двух значениях: понятиеобразующие признаки преступления и признаки состава преступления. Чаще всего, говоря о признаках преступления применительно к характеристике фактических оснований для возбуждения уголовного дела, процессуалисты употребляют понятие "признаки состава преступления". Но последовательно ли использование данного термина без каких-либо дополнительных уточнений для характеристики фактических оснований возбуждения уголовного дела? Думается, что нет, по двум причинам. Во-первых, говоря вообще о признаках состава преступления, процессуалисты заставляют правоприменителя думать, что возбуждение уголовного дела возможно только при наличии такового (наличии всех признаков состава преступления[427]). Во-вторых, отсутствие конкретизации, о каких признаках состава преступления идет речь, приводит к абсурдному по своей сути выводу, что достаточные данные о любых признаках состава преступления есть фактическое основание для возбуждения уголовного дела. ------------------------------- [427] О том, что уголовное дело возбуждается лишь при установлении наличия всех элементов состава преступления - давнее заблуждение некоторых процессуалистов. См., к примеру, Сергеев К.А., Соя-Серко Л.А. Якубович Н.А. Планирование расследования. - М., 1975 С. 60. 30. Как известно, признаки состава преступления подразделяются на четыре вида (по элементам состава преступления): признаки субъекта, субъективной стороны, объекта и объективной стороны. Причем выявление признаков, как минимум, субъекта и субъективной стороны без выявления признаков объективной стороны состава преступления ни при каких обстоятельствах само по себе не может быть признано основанием для возбуждения уголовного дела. Иначе положения ч. 2 ст. 21 УПК РФ, закрепляющие предъявляемое к прокурорам, следователям, органам дознания и дознавателям требование в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления, можно будет интерпретировать как необходимость принятия вышеуказанных мер в каждом случае обнаружения, что лицо достигло возраста, с момента наступления которого возможно привлечение его к уголовной ответственности. 31. На то, что "для возбуждения уголовного дела не обязательно наличие данных о том, кто совершил преступление, - они могут отсутствовать полностью" обращают внимание и другие ученые[428]. ------------------------------- [428] См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 176. Аналогичная позиция высказана и Масленниковой Л.Н. (см.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 297). 32. Ни признаки субъекта, ни признаки субъективной стороны состава преступления в отрыве от признаков объективной стороны состава преступления не имеют никакого значения для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. 33. Ни в коем случае нельзя ставить знак равенства между фактическим основанием для возбуждения уголовного дела и наличием достаточных данных обо всех признаках состава преступления. 34. В ряде случаев такое толкование ч. 2 ст. 140 УПК РФ[429] может привести к негативным последствиям, когда средствами стадии возбуждения уголовного дела без принятия решения о возбуждении уголовного дела будут решаться задачи стадии предварительного расследования - установление всех обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. ------------------------------- [429] А ранее ее аналога - ч. 1 ст. 108 УПК РФ. 35. В стадии возбуждения уголовного дела, как правило, отсутствует исчерпывающая информация обо всех признаках состава преступления. Например, зачастую бывает неизвестно лицо, совершившее преступление, не выяснена субъективная сторона состава преступления и т. п. Если признать фактическим основанием для возбуждения уголовного дела состав преступления, то незаконным станет каждый случай возбуждения уголовного дела по нераскрытому преступлению. Ведь пока не установлено, кто совершил преступления - нет субъекта, обязательного признака любого состава преступления. Вполне может оказаться, что общественно опасное деяние совершил невменяемый или лицо, не достигшее 14 лет (16 лет), и т. п. 36. Задача установления субъекта и субъективной стороны состава преступления стоит перед следующей за возбуждением уголовного дела стадией - стадией предварительного расследования. Только после производства следственных действий допустимо говорить о какой-либо степени доказанности вины лица в совершении преступления. Устанавливать лицо, совершившее преступление, средствами предварительной проверки заявлений, сообщений о преступлении недопустимо. 37. Соответственно можно сделать вывод, что в ч. 2 ст. 140 УПК РФ под основаниями для возбуждения уголовного дела понимаются имеющиеся в распоряжении компетентного органа достаточные данные, указывающие на процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления. Такой позиции, касаясь оснований для возбуждения уголовного дела, придерживается большинство процессуалистов[430]. ------------------------------- [430] См., например: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 176-177; Уголовно-процессуальные основы деятельности органов внутренних дел. / Под ред. Б.Т. Безлепкина. - М.: Академия МВД СССР, 1988. С. 16. 38. Между тем необходимо обратить особое внимание на то обстоятельство, что речь идет не обо всех признаках объективной стороны состава преступления. Иначе говоря, достаточные данные о признаках объективной стороны состава преступления не всегда являются фактическими основаниями возбуждения уголовного дела. 39. Исходя из структуры объективной стороны состава преступления, можно говорить о признаках, характеризующих причины, последствия, место, время и т. д. совершенного преступления. Но только две первые группы, то есть наличие у органов предварительного расследования или прокурора сведений о признаках общественно опасного деяния и признаках общественно опасных последствий его совершения, могут влиять на возникновение того или иного анализируемого нами уголовно-процессуального правоотношения. 40. Таким образом, в уголовно-правовом смысле понятие "признаки преступления" включает в себя все признаки состава преступления, а в уголовно-процессуальном смысле, в смысле, который использован в ч. 2 комментируемой статьи, - только признаки общественно опасного деяния и наступивших общественно опасных последствий. Однако и признак деяния, и признак последствия преступления не при любых обстоятельствах, да и не каждый играет одинаково важную роль в решении вопросов о начале уголовного процесса и тем более о возбуждении уголовного дела. Наличие одних из них, к примеру: - "смерть человека", - "смерть двух или более лиц", - "массовое уничтожение животного мира", - "иные тяжкие последствия", вне зависимости от одновременного обнаружения других признаков уже само по себе предопределяет вступление компетентного органа, обладающего сведениями о нем, в уголовно-процессуальные отношения. Достаточные данные о наличии таковых к тому же - фактическое основание возбуждения уголовного дела. На данную сложившуюся сорокалетнюю практику деятельности органов предварительного расследования обращают внимание и другие авторы комментариев к ст. 140 УПК РФ. К примеру, Безлепкин Б.Т. отмечает, что "на практике по каждому случаю крупного происшествия (пожар, повлекший гибель людей, крушение на железной дороге, водном или воздушном транспорте и т.п.) немедленно возбуждается уголовное дело"[431]. Речь здесь идет о так называемых существенных уголовно процессуально значимых признаках объективной стороны состава преступления. ------------------------------- [431] См.: Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 208. 41. Другие - несущественные - уголовно процессуально значимые признаки (деяния и последствий) являются подобного рода фактическими основаниями только при их бесспорной доказанности и в определенном сочетании друг с другом. Несущественными обычно являются признаки последствий, которые не могут быть признаны преступными без установления определенных признаков деяния. И наоборот, почти никогда достаточные данные о признаках деяния (при предполагаемом материальном составе преступления) не могут быть фактическим основанием для возбуждения уголовного дела без сочетания с признаками предусмотренных уголовным законом последствий. Примерами несущественных уголовно-процессуальных признаков преступления могут служить: - причинение минимально значимого для наступления уголовной ответственности ущерба[432]; ------------------------------- [432] Этого признака нет только тогда, когда без сомнения размер ущерба, его мизерный характер сам за себя говорит об отсутствии в деянии соответствующего признака преступления. - причинение вреда здоровью людей; - нарушение правил дорожного движения и др. 42. Дать исчерпывающий перечень существенных и несущественных признаков объективной стороны состава преступления невозможно. Тем не менее можно предложить правило, которое в любой ситуации позволит правоприменителю выяснить, о каком (существенном или несущественном) признаке идет речь. Существенный признак таковым является, бесспорно. Существуют и бесспорно несущественные признаки. Когда же при характеристике признака возникают сложности по поводу отнесения его к той или иной группе, его следует считать несущественным. 43. В зависимости от характера повода к началу уголовно-процессуальной деятельности и обстоятельств происшествия, возможна различная степень вероятности наличия либо отсутствия в распоряжении компетентного органа признаков общественно опасного деяния или общественно опасного последствия (существенных и несущественных признаков). Так, к примеру, заявление гражданина о совершенной у него краже может и не подтвердиться. В то время как письменное сообщение в орган внутренних дел, с приложенным к нему актом судебно-медицинского освидетельствования трупа, закрепившим факт насильственной смерти, в любом случае предполагает бесспорное наличие признаков общественно опасных последствий. 44. Соответственно по степени установленности (доказанности) отраженные в поводе уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления можно подразделить на: а) бесспорно (достоверно) имевшие место; б) вероятно имевшие место. 45. Следует также отметить, что уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления в поводе могут вообще отсутствовать - бесспорно отсутствовать. Вероятное их отсутствие предполагает также вероятное наличие признаков и поэтому не требует специального рассмотрения. 46. В зависимости от того, данными о наличии (отсутствии) каких признаков преступления располагает орган предварительного расследования или прокурор: существенных или несущественных, точно или вероятно установленных, и в каком объеме, складывается та или иная типичная ситуация. Для каждой из таковых законным будет принятие только одного, строго определенного процессуального решения: приступить к предварительной проверке заявления (сообщения) о преступлении, возбудить уголовное дело, отказать в возбуждении уголовного дела или же вообще не начинать уголовного процесса. 47. Закономерные связи между определенным набором уголовно процессуально значимых признаков преступлений и наличием или отсутствием фактического основания для начала уголовного процесса либо для возбуждения уголовного дела лучше всего демонстрируется нижеприводимой таблицей. ┌──┬─────────────────────────────────┬───────────────────────────┐ │N │ Признаки преступления │ Фактические основания │ │ │ │ процессуальных решений │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │1 │Бесспорное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака последствий + Бесспорное│возбуждения уголовного дела│ │ │наличие существенного признака│ │ │ │деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │2 │Бесспорное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака последствий + Бесспорное│возбуждения уголовного дела│ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │3 │Бесспорное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака последствий + Вероятное│возбуждения уголовного дела│ │ │наличие существенного признака│ │ │ │деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │4 │Бесспорное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака последствий + Вероятное│возбуждения уголовного дела│ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │5 │Бесспорное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака деяния + Бесспорное│возбуждения уголовного дела│ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │6 │Бесспорное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака деяния + Вероятное│возбуждения уголовного дела│ │ │наличие существенного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │7 │Бесспорное наличие существенного│Отсутствие оснований для│ │ │признака деяния + Вероятное│начала уголовного процесса │ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │8 │Бесспорное наличие│Фактическое основание для│ │ │несущественного признака│возбуждения уголовного дела│ │ │последствий + Бесспорное наличие│ │ │ │несущественного признака деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │9 │Бесспорное наличие существенного│Для формального состава│ │ │признака деяния + Отсутствие│преступления - фактическое│ │ │существенного признака│основание для возбуждения│ │ │последствий │уголовного дела, для│ │ │ │материального - фактическое│ │ │ │основание для начала│ │ │ │уголовного процесса │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │10│Бесспорное наличие существенного│Для формального состава│ │ │признака деяния + Отсутствие│преступления - фактическое│ │ │несущественного признака│основание для возбуждения│ │ │последствий │уголовного дела, для│ │ │ │материального - фактическое│ │ │ │основание для начала│ │ │ │уголовного процесса │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │11│Бесспорное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака последствий + Отсутствие│начала уголовного процесса │ │ │существенного признака деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │12│Бесспорное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака последствий + Отсутствие│начала уголовного процесса │ │ │несущественного признака деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │13│Бесспорное наличие│Фактическое основание для│ │ │несущественного признака│начала уголовного процесса │ │ │последствий + Вероятное наличие│ │ │ │существенного признака деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │14│Бесспорное наличие│Фактическое основание для│ │ │несущественного признака│начала уголовного процесса │ │ │последствий + Вероятное наличие│ │ │ │несущественного признака деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │15│Бесспорное наличие│Фактическое основание для│ │ │несущественного признака деяния +│начала уголовного процесса │ │ │Вероятное наличие существенного│ │ │ │признака последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │16│Бесспорное наличие│Фактическое основание для│ │ │несущественного признака деяния +│начала уголовного процесса │ │ │Вероятное наличие несущественного│ │ │ │признака последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │17│Вероятное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака последствий + Вероятное│начала уголовного процесса │ │ │наличие существенного признака│ │ │ │деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │18│Вероятное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака последствий + Вероятное│начала уголовного процесса │ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │19│Вероятное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака деяния + Вероятное│начала уголовного процесса │ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │20│Вероятное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака деяния + Отсутствие│начала уголовного процесса │ │ │существенного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │21│Вероятное наличие существенного│Фактическое основание для│ │ │признака деяния + Отсутствие│начала уголовного процесса │ │ │несущественного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │22│Вероятное наличие несущественного│Фактическое основание для│ │ │признака деяния + Вероятное│начала уголовного процесса │ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │23│Отсутствие существенного признака│Отсутствие оснований для│ │ │деяния + Бесспорное наличие│начала уголовного процесса │ │ │несущественного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │24│Отсутствие существенного признака│Отсутствие оснований для│ │ │деяния + Вероятное наличие│начала уголовного процесса │ │ │существенного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │25│Отсутствие существенного признака│Отсутствие оснований для│ │ │деяния + Вероятное наличие│начала уголовного процесса │ │ │несущественного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │26│Отсутствие существенного признака│Отсутствие оснований для│ │ │деяния + Отсутствие существенного│начала уголовного процесса │ │ │признака последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │27│Отсутствие несущественного│Отсутствие оснований для│ │ │признака деяния + Бесспорное│начала уголовного процесса │ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │28│Отсутствие несущественного│Отсутствие оснований для│ │ │признака деяния + Вероятное│начала уголовного процесса │ │ │наличие существенного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │29│Отсутствие несущественного│Отсутствие оснований для│ │ │признака деяния + Вероятное│начала уголовного процесса │ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │30│Отсутствие несущественного│Отсутствие оснований для│ │ │признака деяния + Отсутствие│начала уголовного процесса │ │ │существенного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │31│Отсутствие несущественного│Отсутствие оснований для│ │ │признака деяния + Отсутствие│начала уголовного процесса │ │ │несущественного признака│ │ │ │последствий │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │32│Отсутствие существенного признака│Отсутствие оснований для│ │ │последствий + Бесспорное наличие│начала уголовного процесса │ │ │несущественного признака деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │33│Отсутствие существенного признака│Отсутствие оснований для│ │ │последствий + Вероятное наличие│начала уголовного процесса │ │ │несущественного признака деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │34│Отсутствие несущественного│Отсутствие оснований для│ │ │признака последствий + Бесспорное│начала уголовного процесса │ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │35│Отсутствие несущественного│Отсутствие оснований для│ │ │признака последствий + Вероятное│начала уголовного процесса │ │ │наличие несущественного признака│ │ │ │деяния │ │ ├──┼─────────────────────────────────┼───────────────────────────┤ │36│Отсутствие несущественного│Отсутствие оснований для│ │ │признака последствий + Отсутствие│начала уголовного процесса │ │ │существенного признака деяния │ │ └──┴─────────────────────────────────┴───────────────────────────┘ 48. Здесь в одной колонке приведены все возможные варианты сочетания уголовно процессуально значимых признаков объективной стороны состава преступления, а в другой - отражено, какому фактическому основанию данное сочетание соответствует. В этой же таблице, начиная с графы под номером 23, приводятся сочетания наличия и (или) отсутствия признаков объективной стороны состава преступления, при выявлении которых к уголовному процессу приступать не следует. Отсутствие в распоряжении компетентного органа фактических оснований к началу уголовного процесса не позволяет ему применять какие-либо уголовно-процессуальные средства. Это правило касается законности не только производства следственных действий, но и иных, предусмотренных ст. 144 УПК РФ средств предварительной проверки. 49. Приведенная таблица может использоваться лишь с учетом требований, закрепленных в ст. ст. 20, 24, и 146 УПК РФ. В статье 20 УПК РФ закреплено специальное условие, касающееся возбуждения уголовных дел частного и частно-публичного обвинения, - необходимость специального заявления потерпевшего. Статья 24 УПК РФ содержит в себе перечень оснований отказа в возбуждении уголовного дела - обстоятельств, бесспорное наличие которых в большинстве случаев налагает на орган дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела и прокурора обязанность вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. В ст. 146 УПК РФ закреплены процедурные требования к порядку принятия и оформления решения о возбуждении уголовного дела, главное из которых связано с тем, что самостоятельно принять решение о возбуждении уголовного дела вправе только прокурор. Все остальные органы и должностные лица принимают данное решение лишь с согласия прокурора. 50. Из приведенной таблицы видно, что бесспорное наличие в деянии одного из существенных признаков объективной стороны состава преступления, как правило, требует возбуждения уголовного дела (NN 1-7)[433]. Исключение составляют лишь те случаи, когда одновременно с существенным признаком из повода следует точно установленное отсутствие признаков общественно опасного деяния, а по материальным составам преступления также - бесспорное отсутствие признаков общественно опасных последствий (NN 9-12). ------------------------------- [433] К подобного рода выводу процессуалисты приходили и ранее. См. Шурухнов Н.Г. Предварительная проверка заявлений и сообщений о преступлениях в стадии возбуждения уголовного дела (Процессуальные и организационные вопросы): Дисс. ... канд. юрид. наук. - М.: Академия МВД СССР, 1982. С. 75-76; Кукушкин Ю.А. Нерешенные вопросы предварительного следствия по делам о пожарах. // Вопросы совершенствования следственной работы: Сб. 1. - М., 1970. С. 73 и др. 51. На первый взгляд кажется, что в приведенной ситуации нет оснований начала уголовного процесса, так как в поводе сообщается о деянии, в котором явно отсутствует состав преступления. Однако в приведенной ситуации основания начала уголовного процесса все же имеются, компетентные органы обязаны приступить к предварительной проверке заявления (сообщения) о подобного рода происшествии уже только потому, что в поводе содержатся бесспорно установленные уголовно процессуально значимые существенные признаки общественно опасных последствий, а по материальным составам - и бесспорно установленные уголовно процессуально значимые существенные признаки деяния. 52. Здесь должно действовать правило наличие в поводе бесспорно установленного уголовно процессуально значимого существенного признака объективной стороны состава преступления имеет следствием, как минимум, начало уголовного процесса. Отказ в возбуждении уголовного дела - предусмотренное законом, а значит законное, процессуальное решение. И поэтому, то обстоятельство, что после производства предварительной проверки заявления (сообщения) скорее всего, необходимо будет вынести указанное решение, ничего не меняет. 53. Точно установленное наличие пары несущественных признаков преступления предполагает наличие фактических оснований для возбуждения уголовного дела. В такой ситуации сразу же должно быть принято решение о возбуждении уголовного дела без производства предварительной проверки (N 8). Когда же наличие одного из несуществуенных признаков, существенного признака последствий (за исключением случаев, когда одновременно установлено бесспорное отсутствие второго уголовно процессуально значимого признака объективной стороны состава преступления), либо существенного признака деяния установлено вероятно, налицо фактические основания к началу уголовного процесса (NN 13-22). Соответственно следует преступить к предварительной проверке заявления (сообщения) о преступлении. Если же к окончанию срока проверки вероятность наличия признаков преступления не отпадет, должно быть возбуждено уголовное дело[434]. ------------------------------- [434] Аналогичные высказывания имели место и ранее. См.: Безуглов М.В. Актуальные проблемы организации расследования и предупреждения пожаров. // Актуальные вопросы борьбы с преступностью. - Томск, 1984. С. 209-210; Ларин А. Версии при возбуждении уголовного дела. // Соц. законность. - 1976. N 1. С. 55. 54. Во всех других ситуациях при бесспорном отсутствии в деянии, о котором стало известно органу дознания, дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела либо прокурору, одного и тем более двух уголовно процессуально значимых признаков объективной стороны состава преступления уголовно-процессуальных отношений не возникает. В таком поводе отсутствует не только фактическое основание для возбуждения уголовного дела, но и фактическое основание для начала уголовного процесса. Это значит, что в поводе нет "признаков преступления" в том смысле этого слова, который заложен в него законодателем частью 2 комментируемой статьи (NN 23-36). Такого рода сообщения должны учитываться в Журнале учета иной информации о правонарушениях (ЖУИ)[435] без вынесения по нему какого-либо уголовно-процессуального решения. ------------------------------- [435] См.: Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях: Приказ МВД РФ от 13 марта 2003 г. N 158 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2003. N 26. 55. Теперь необходимо выяснить, что же понимается под термином "достаточные данные"? 56. В юридической литературе высказано мнение, что под основаниями для возбуждения уголовного дела понимаются "те фактические данные, которые указывают на совершение преступления"[436]. Защитниками данного подхода к определению понятия фактических оснований для возбуждения уголовного дела на первое место по значимости выдвигается наличие данных, а не достаточность последних. Такое утверждение небезупречно. ------------------------------- [436] См.: Бажанов М.И., Коган А.Д. Производство дознания в органах милиции. Харьков, 1956. С. 9; Савицкий В.М. Прокурорский надзор за дознанием и предварительным следствием. - М.: Госюриздат, 1959. С. 154. 57. Данные, содержащие в себе признаки преступления, имеются и при наличии фактических оснований к началу стадии возбуждения уголовного дела. В части же 2 комментируемой статьи речь идет об фактических основаниях завершения таковой, то есть, как минимум, о чем-то другом. Иначе мы вынуждены будем поставить знак равенства между фактическим основанием начала стадии возбуждения уголовного дела и фактическим основанием начала следующей стадии уголовного процесса - стадии предварительного расследования, что представляется неверным. 58. Действительно, на момент начала уголовного процесса может сложится ситуация, когда компетентные органы сразу будут обладать фактическими основаниями к возбуждению уголовного дела. Но наличие в УПК РФ статьи 144 и ее содержание указывают на то, что законодателем предусмотрена и иная возможность. Речь идет о ситуации, когда для установления "достаточных данных, указывающих на признаки преступления" "дознавателю, органу дознания, следователю и прокурору" предоставляется время. Соответственно в этом случае уголовный процесс начинается, когда еще нет фактических оснований для возбуждения уголовного дела, но есть основания для начала уголовного процесса. По итогам предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении могут появиться и фактические основания для возбуждения уголовного дела. Но только после производства предварительной проверки. Это говорит о том, что между фактическими основаниями для начала уголовного процесса и фактическими основаниями для возбуждения уголовного дела законодатель видит разницу. 59. Основания для возбуждения уголовного дела находятся, если так можно сказать, на более высоком уровне формирования результатов уголовно-процессуальной деятельности. Данный уровень определяется не только наличием каких-либо сведений о возможном совершении преступления, а непременно "достаточным" наличием таковых для возбуждения уголовного дела. 60. На вопрос о том, что такое "достаточное" наличие сведений, в определенной степени отвечает содержание выше приведенной и проанализированной нами таблицы. "Достаточными" данные становятся после того, как в распоряжении компетентного возбудить уголовное дело органа появится такая совокупность материалов (доказательств), которая порождает достоверное знание о бесспорном наличии указанной в таблице совокупности уголовно процессуально значимых признаков объективной стороны состава преступления. Обычно достаточные данные появляются в результате проведения предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении, но иногда они могут содержаться и непосредственно в поводе для начала уголовного процесса. 61. Мы охарактеризовали все элементы понятия "фактические основания для возбуждения уголовного дела", о котором идет речь в ч. 2 комментируемой статьи. Осталось изложить несколько дополнительных характеристик отличающегося от него понятия "основания для начала уголовного процесса". 62. Юридического основания - предусмотренного УПК РФ письменного документа, в котором бы отражалось решение о начале уголовного процесса законом не предусмотрено. Под основанием для начала уголовного процесса понимается соответствующее фактическое основание. 63. Фактическое основание для начала уголовного процесса имеет место в случае вероятности присутствия в происшествии, о котором идет речь в поводе, уголовно процессуально значимых признаков объективной стороны состава преступления. Любая степень вероятности наличия общественно опасного деяния или общественно опасных последствия должна (при наличии предусмотренного ч. 1 комментируемой статьи повода) порождать возникновение уголовно-процессуальных правоотношений, содержанием которых и является уголовно-процессуальная деятельность (уголовный процесс). 64. Более прикладная форма разъяснения данного положения может выглядеть следующим образом. Если в компетентный орган поступило, к примеру, заявление о бесспорном совершении общественно опасного деяния, по результатам его рассмотрения указанный орган обязан принять и оформить одно из решений: о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении. Бездействие, выразившееся в не вынесении в указанной ситуации одного из вышеприведенных постановлений, само содержит в себе признаки общественно опасного деяния. 65. См. также комментарий ст. ст. 141-144, 154 УПК РФ. Статья 141. 1. В комментируемой статье приведена общая характеристика и требования к порядку оформления заявления о преступлении. Согласно ч. 1 ст. 140 УПК РФ заявление о преступлении - это повод для возбуждения уголовного дела. Будучи поводом к возбуждению уголовного дела, в самом общем виде заявление о преступлении может быть охарактеризовано как предусмотренный п. 1 ч. 1 ст. 140 УПК РФ источник, из которого в орган дознания, дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела или прокурору, а по делам частного обвинения также мировому судье (где нет мировых судей - судье районного суда) непосредственно от физического лица-заявителя впервые поступили сведения о готовящемся, совершаемом либо совершенном деянии (последствиях), содержащем процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления. Заявление о преступлении одновременно является поводом для начала уголовного процесса. 2. Заявляет о преступлении физическое лицо. Комментируя ст. 141 УПК РФ Шевчук А.Н. утверждает, что заявление о преступлении может исходить не только от физического лица, но и от должностного лица[448] и даже от организации (юридического лица)[438]. Так как должностное лицо всегда одновременно является физическим лицом, то, думается, вопрос о том, может ли заявление о преступлении исходить от должностного лица, не имеет прикладного значения. Тем более что в ст. 23 УПК РФ, действительно, есть прямое указание на "заявление" должностного лица - руководителя коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием. Правда, в указанной норме речь идет просто о заявлении, а не о заявлении о преступлении. Просто о заявлении упоминается и во многих других статьях УПК РФ. В них во всех термин "заявление" используется в значении аналогичном понятию ходатайства субъекта уголовного процесса. Так сформулированы положения ст. ст. 166, 186, 189 и некоторых других статей УПК РФ. ------------------------------- [438] См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 264, 265; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 264, 265. Подобной позиции придерживаются и другие ученые. См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 293. 3. Содержание ст. 23 УПК РФ ставит данное "заявление" в ранг документа, процессуальное значение которого в большей степени соответствует уровню обязательного условия (наличие согласия) для начала предварительного расследования, а не формы документа, с которого начинается уголовно-процессуальная деятельность. Из ст. 23 УПК РФ не следует запрета производства предварительной проверки повода, в котором сообщается о преступлении, предусмотренном главой 23 УК РФ. Напротив, предполагается, что в ходе такой проверки может быть получено согласие указанного руководителя на возбуждение уголовного дела, а значит может быть получено и его заявление, содержащее аналогичное ходатайство. 4. Другое дело утверждение Шевчука А.Н. о том, что "под заявлением следует понимать устное или письменное сообщение : организации : о факте совершения преступления"[439]. Если заявляет о преступлении не конкретное физическое лицо, то и непозволительно привлекать конкретного человека к ответственности за заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ, да и предупреждать его о таковой, как этого требует ч. 6 комментируемой статьи, бессмысленно. ------------------------------- [439] См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 264, 264; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 264. 5. Трудно представить устное сообщение организации, не являющееся сообщением конкретного физического лица. Кто-то же от имени организации его озвучил. Это физическое лицо и будет являться заявителем. Именно ему будут принадлежать права, предусмотренные не только комментируемой статьей, но и ч. 4 ст. 144, ч. 2 ст. 145, ч. 4 ст. 146, ч. ч. 4 и 7 ст. 148 УПК РФ. 6. Законодатель требует отражать в протоколе принятия устного заявления о преступлении данные о заявителе. Согласно же приложения N 2 к ст. 476 УПК РФ это не наименование и местонахождение организации и даже не сведения о должности должностного лица, это общеустановленные анкетные данные физического лица: фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, гражданство, место жительства, работы и т. п. 7. Автор считает, что возможность признания потерпевшим по уголовному делу юридического лица "свидетельствует" о том, "что кроме физических лиц заявителями могут выступать и другие субъекты". Между тем данное обстоятельство ничего не доказывает. Основной объем уголовных дел в российском уголовном процессе составляют дела публичного обвинения. Законодателем же по данной категории дел не ставится знак равенства между заявителем и потерпевшим. Ни где не указывается на то, что заявителем по делам публичного обвинения может быть только потерпевший, или на то, что потерпевшим может быть признан только заявитель. По делам публичного обвинения эти две процессуальные фигуры совершенно самостоятельны. 8. Да, действительно, по некоторой категории дел обычно заявителем является пострадавший. Но таковыми могут быть и другие лица, к примеру, очевидец общественно опасного деяния. Более того, о преступлении вправе заявить и лицо, которому о таковом стало известно с чьих-то слов. 9. Некоторыми учеными высказано мнение, что заявление о преступлении, содержащее сведения, полученные из "вторых рук", даже при условии, что указан источник осведомленности, поводом к возбуждению уголовного дела не являются[440]. ------------------------------- [440] См.: Николюк В.В., Кальницкий В.В., Марфицин П.Г. Стадия возбуждения уголовного дела (В вопросах и ответах): Учебн. пособие. - Омск: ВШМ МВД РФ, 1995. С. 8. 10. Трудно встать на такую позицию, и вот почему. Во-первых, как правильно отмечают эти же авторы "закон не запрещает рассматривать в качестве повода к возбуждению уголовного дела заявления лиц, которым преступлением вред не причинен[441]", а значит, такой повод нельзя признать незаконным. Во-вторых, боюсь, что приведенное мнение может породить не только крайне нежелательные теоретического плана последствия, выразившиеся в пренебрежительном отношении к закону и его толкованию, но и увеличить процент латентных, хуже того, укрытых преступлений. В-третьих, правоприменители, убежденные в правоте такой позиции, рискуют быть привлеченными к уголовной ответственности. Если признать, что такое заявление не является поводом к возбуждению уголовного дела, то его нельзя регистрировать, нельзя приступать к предварительной проверке и принимать по нему процессуальные решения. Практике же известны случаи лишения свободы должностных лиц за такое бездействие. ------------------------------- [441] Там же. - С.8. 11. Таким образом, заявление о преступлении всегда поступает от физического лица, вне зависимости от того, являлось оно одновременно должностным лицом и (или) представителем какой-либо организации. Заявляя о преступлении, оно действует от своего имени. И именно в отношении него, а не в отношении организации будет решаться вопрос о привлечении к ответственности за заведомо ложный донос. 12. В конце концов, Шевчук А.Н. соглашается с этим. Уже в следующем абзаце, после утверждения, что заявление о преступлении может исходить от юридического лица, он пишет следующее. "Представители организаций, учреждений не вправе от имени организации делать заявлений о преступлении... Подобного рода заявления следует расценивать как сообщения частного лица"[442]. ------------------------------- [442] См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 265; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 265. 13. Именно частный характер любого заявления о преступлении позволяет говорить о несостоятельности данного Масленниковой Л.Н. разъяснения статьи 141 УПК РФ. Она утверждает, что "письменное заявление должностного лица, сделанное им от имени предприятия, учреждения или организации, помимо подписи этого лица должно иметь соответствующий штамп (печать)"[443]. Такого требования не содержится в законе. Заявление о преступлении будет поводом для возбуждения уголовного дела и при отсутствии на нем штампа и (или) печати, кем бы оно ни было написано. Лишь бы оно не было анонимным, и были соблюдены все иные требования, закрепленные в комментируемой статье. ------------------------------- [443] Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 298. 14. Хотелось бы сделать очередное замечание. Шевчук А.Н. считает, что в заявлении о преступлении сообщается о факте преступления. С этим трудно согласиться. Исходя из содержания ч. 2 ст. 140 УПК РФ в заявлении о преступлении сообщается не о факте преступления, а о признаках преступления, причем уголовно-процессуальное значение имеет сообщение не о любых признаках состава преступления, а лишь о признаках общественно опасного деяния и общественно опасных последствий. 15. Заявлением о преступлении, о котором идет речь в комментируемой статье, может быть лишь сообщение, поступившее в орган, уполномоченный возбуждать уголовное дело. Поэтому нельзя признать поводом для возбуждения уголовного дела публичного или частно-публичного обвинения заявление о преступлении, адресованное суду (судье), в иное не компетентное возбуждать уголовное дело учреждение. 16. В ч. 4 комментируемой статьи описывается ситуация, когда устное сообщение о преступлении сделано в ходе судебного разбирательства. Такое заявление о преступлении должно быть занесено в протокол судебного заседания. Между тем поводом к началу нового (по новому "преступлению") уголовного процесса оно станет лишь в случае присутствия в судебном заседании должностного лица, уполномоченного возбудить уголовное дело[444], а именно прокурора, дознавателя или следователя[445]. В новом уголовном деле данный повод для возбуждения уголовного дела будет содержаться в виде письменного документа - копии протокола судебного заседания или выписки из него. ------------------------------- [444] Дела частного обвинения возбуждаются путем подачи мировому судье (при отсутствии такового - судье районного суда) заявления потерпевшим, его законным представителем, а в случае смерти потерпевшего - близким родственником потерпевшего. Соответственно поводом для начала нового уголовного процесса по делам частного обвинения могут быть заявления о преступлении сделанные в ходе судебного разбирательства, осуществляемого мировым судьей (при отсутствии такового - судьей районного суда). [445] Согласно п. 6 ст. 5 УПК РФ поддерживать обвинение в суде может не только прокурор, но и дознаватель, а также следователь. 17. В некоторых комментариях к ст. 141 УПК РФ говорится, что "заявлением следует считать обращение лица : в суд"[446]. Данное утверждение правильно лишь применительно к началу уголовного процесса по делам частного обвинения, да и то, только если под судом понимать одних лишь мировых судей, а в субъектах Российской Федерации, в которых не созданы должности мировых судей, - судей районных судов (ст. 5 Федерального закона от 18 декабря 2001 года "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"). Остальные суды не имеют права возбуждать уголовные дела. То обстоятельство, что уголовный процесс начинается со стадии возбуждения уголовного дела, а эти суды не уполномочены УПК РФ осуществлять какие-либо действия на данной стадии, и позволяет исключить их из числа органов, обращение к которым с заявлением о преступлении порождает возникновение уголовно-процессуальных правоотношений. ------------------------------- [446] Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 243. 18. Любое заявление о преступлении обязательно должно быть зафиксировано в материалах предварительной проверки (уголовном деле) в виде письменно составленного, подписанного заявителем документа. 19. Достаточно того, чтобы заявитель поставил одну подпись в конце заявления. Однако лучше если в заявлении будет две подписи заявителя. Не только в конце документа, но и под записью о том, что ему известно об уголовной ответственности за заведомо ложный донос, предусмотренной ст. 306 УК РФ. 20. Устное заявление о преступлении, за исключением того, которое сделано при производстве следственного действия или в ходе судебного разбирательства, уже после начала уголовного процесса, фиксируется в письменном документе, бланк которого имеется в ст. 476 УПК РФ (приложение N 2). Данный документ именуется протоколом принятия устного заявления о преступлении. 21. Помимо точного своего наименования, в нем должны быть отражены: место, день, месяц и год составления протокола, должность, классный чин или звание, фамилия и инициалы лица, принявшего заявление, ссылка на ст. 141 УПК РФ, фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, гражданство, место жительства, работы или учебы заявителя, номер и серия паспорта или иного документа, удостоверяющего его личность, кем и когда удостоверяющий личность заявителя документ был выдан, удостоверенное подписью заявителя предупреждение об ответственности за заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ, уголовно процессуально значимые признаки состава преступления. 22. В конце протокола последовательно друг за другом отражаются сведения о том, кем документ был прочитан, правильно ли в нем отражены сообщенные заявителем сведения, какие имеются замечания (отсутствие таковых), подпись заявителя. Завершает документ подпись лица, принявшего заявление. 23. Место составления протокола принятия устного заявления о преступлении отражается в двух частях протокола. Сразу под наименованием документа указывается населенный пункт составления, а затем после слов "в помещении" - наименование учреждения (адрес квартиры или дома), где было осуществлено рассматриваемое процессуальное действие, и номер конкретного кабинета. К примеру - "в кабинете N 12 Советского РОВД г. Орла". 24. Основными документами, удостоверяющими личность заявителя, являются: - паспорт гражданина Российской Федерации; - дипломатический паспорт; - служебный паспорт; - паспорт моряка (удостоверение личности моряка) (ст. 7 Федерального закона от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию"[447], п. 1 Указа Президента РФ от 21 декабря 1996 г. N 1752 "Об основных документах, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации"[448], п. 1 Постановления Правительства РФ от 14 марта 1997 г. N 298 "Об утверждении образцов и описания бланков основных документов, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации за пределами Российской Федерации"[449]). ------------------------------- [447] СЗ РФ. - 1996. N 34. Ст. 4029. [448] См.: СЗ РФ. - 1996. N 52. Ст. 5914. [449] См.: СЗ РФ. - 1997. N 12. Ст. 1435. 25. Документом, удостоверяющим личность, признается также свидетельство о рождении (для лиц, не достигших 14-летнего возраста)[450]. ------------------------------- [450] См.: Об утверждении Инструкции о применении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации: Приказ МВД РФ от 23 октября 1995 г. N 393 // Российские вести.- 1995. N 233; Об утверждении номенклатуры объектов гражданской авиации, подлежащих обязательной сертификации в системе сертификации в гражданской авиации Российской Федерации: Распоряжение Минтранса РФ от 24 июня 2002 г. N НА-217р. 26. Согласно ч. 2 п. 7 ст. 4 Федерального закона от 19 февраля 1993 г. N 4528-1 "О беженцах"[451] документом, удостоверяющим личность лица, заявившего ходатайство о признании его беженцем, является свидетельство о рассмотрении по существу данного ходатайства. Документом, удостоверяющим личность, лица, признанного беженцем, признается удостоверение беженца (ч. 2 п. 7 ст. 7 Федерального закона от 19 февраля 1993 г. N 4528-1 "О беженцах"). ------------------------------- [451] См.: Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. - 1993. N 12. Ст. 425. 27. Документом, удостоверяющим личность и правовое положение военнослужащего (офицеров, прапорщиков, мичманов) Российской Федерации, является удостоверение личности военнослужащего Российской Федерации (п. 1 Положение об удостоверении личности военнослужащего Российской Федерации[452]). ------------------------------- [452] См.: Об удостоверении личности военнослужащего Российской Федерации: Постановление Правительства РФ от 17 февраля 2003 г. N 91 // СЗ РФ. - 2003. N 7. Ст. 654. 28. Документом, удостоверяющим личность солдат, матросов, сержантов и старшин, проходящих военную службу по призыву или по контракту, признается военный билет. 29. Для лиц, освободившихся из мест лишения свободы, рассматриваемым документом следует считать справку об освобождении из мест лишения свободы (п. 1.5 Инструкции о применении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации[453]). ------------------------------- [453] См.: Об утверждении Инструкции о применении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации: Приказ МВД РФ от 23 октября 1995 г. N 393 // Российские вести. - 1995. N 233. 30. Документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в Российской Федерации, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина. 31. Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в Российской Федерации, являются: а) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства; б) разрешение на временное проживание; в) вид на жительство; г) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства (ст. 10 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"[454]). ------------------------------- [454] СЗ РФ. - 2002. N 30. Ст. 3032. 32. Приведенный перечень документов, удостоверяющих личность заявителя, не является исчерпывающим. 33. При фиксации в протоколе уголовно процессуально значимых признаков состава преступления нужно стремиться к отражению конкретных сведений, указывающих на подготовку или совершение (сейчас либо в прошлом) преступления - всех известных заявителю признаков состава преступления (когда, где и что именно произошло, какой причинен ущерб). Как минимум в заявлении должны быть отражены вероятные данные о наличии в происшествии, о котором сообщает заявитель, уголовно процессуально значимых признаков общественно опасного деяния и (или) общественно опасных последствий. 34. В соответствии с ч. 2 ст. 18 УПК РФ заявителю, не владеющему или недостаточно владеющему языком, на котором ведется уголовно-процессуальное досудебное производство, должно быть разъяснено его право заявить о преступлении на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном УПК РФ. 35. В процессе принятия у такого гражданина заявления о преступлении участвует переводчик. Перед началом данного процессуального действия следователь должен удостовериться в компетентности переводчика и разъяснить переводчику его права и ответственность, предусмотренные ст. 59 УПК РФ. 36. Факт разъяснения данных прав, как заявителю, так и переводчику отражается в протоколе принятия устного заявления о преступлении. 37. Заявление может быть дано не на русском языке (и не на государственном языке входящей в Российскую Федерацию республики). Протокол же принятия устного заявления о преступлении и в этом случае оформляется на языке, на котором ведется уголовно-процессуальное досудебное производство. Подписывает протокол и заявитель, и переводчик. 38. По аналогии с ч. 3 ст. 167 УПК РФ, если заявитель в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол принятия устного заявления о преступлении, то ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии законного представителя, представителя или понятых, которые подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания заявителем. 39. По делам публичного обвинения не требуется, чтобы в заявлении о преступлении заявитель высказывал просьбу о привлечении виновного лица к уголовной ответственности. В силу принципа публичности (официальности), действующего в российском уголовном процессе, этот вопрос решается независимо от воли заявителя. 40. Данное правило не распространяется на дела частного обвинения, которые по общему правилу могут возбуждаться только по заявлению потерпевшего[455] или его законного представителя, а в случае смерти потерпевшего - по заявлению близкого родственника потерпевшего (ч. ч. 1 и 2 ст. 318 УПК РФ), а также на дела частно-публичного обвинения, которые, если преступление совершено в отношении лица, способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами, возбуждаются лишь по заявлению потерпевшего. ------------------------------- [455] Не соответствует положениям ч. ч. 1 и 2 ст. 318 УПК РФ утверждение Григорьева В.Н., что дела частного обвинения "возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего". См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 314. 41. Дела частно-публичного обвинения возбуждаются по заявлению потерпевшего. В УПК РФ нет прямого указания на то, что данная категория дел может быть возбуждена по заявлению законного представителя и тем более близкого родственника потерпевшего. Между тем, как минимум, законные представители потерпевшего должны обладать указанным правом, исходя из положений, закрепленных в ч. 3 ст. 45 УПК РФ, согласно которым законные представители потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемое ими лицо[456], а также по аналогии с ч. 1 ст. 318 УПК РФ. Думается, последовательным было бы наделение указанным правом и близких родственников потерпевшего в случае смерти последнего[457]. ------------------------------- [456] О наличии у законного представителя таких же прав, как и у потерпевшего, некоторые процессуалисты часто забывают и поэтому к числу лиц, от которых может быть принято заявление о преступлении по делу частно-публичного обвинения, относят одних потерпевших. См.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 298-299. [457] Далее под потерпевшем по делам частного обвинения подразумевается и его законный представитель, а в случае смерти потерпевшего и близкий родственник. 42. Только в связи с поступлением в компетентный орган заявления (жалобы) потерпевшего[458] может начаться уголовный процесс по таким фактам, а затем возбуждено уголовное дело. Причем в заявлении потерпевших о преступлениях, исчерпывающий перечень которых дан в ст. 20 УПК РФ, в обязательном порядке должна содержаться просьба о привлечении виновного к уголовной ответственности[459]. Пострадавший может просить привлечь лицо к "законной ответственности" и даже наличия этого словосочетания в жалобе недостаточно для начала уголовного процесса. ------------------------------- [458] В данном случае термин "потерпевший" употребляется не в значении, которое употреблено в ст. 42 УПК РФ, то есть не как лицо, в отношении которого вынесено соответствующее постановление о признании его таковым, а как лицо, которому причинен определенного рода вред. Такого субъекта уголовного процесса можно именовать пострадавшим. [459] Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См.: Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. С. 209; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 177-178. 43. Поступающие мировым судьям заявления (жалобы) по делам частного обвинения, когда по ним до этого не было произведено досудебного производства, должны строго соответствовать предусмотренной ч. 5 ст. 318 УПК РФ форме. 44. Такое заявление о преступлении должно содержать: а) наименование суда общей юрисдикции, в который оно подается; б) описание события преступления, места, времени, а также обстоятельств его совершения; в) просьбу, адресованную суду, о принятии уголовного дела к производству; г) данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности; д) список свидетелей, которых необходимо вызвать в суд; е) подпись лица, его подавшего. 45. Однако требования ст. 318 УПК РФ распространяются лишь на заявление (жалобу), направляемое непосредственно мировому судье, а когда таковой отсутствует судье районного суда. Заявление о преступлении, предусмотренном ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 или ст. 130 УК РФ, полученное прокурором, следователем или органом дознания, может не содержать в себе всех вышеуказанных реквизитов. 46. Нетрадиционный подход к разъяснению положений ст. 141 УПК РФ продемонстрирован Григорьевым В.Н. Им круг заявлений о преступлении ограничен лишь сообщениями "о совершенном или готовящемся преступлении", которые сопровождались "просьбой о привлечении виновного к уголовной ответственности". Автор утверждает, что "официальное уведомление дознавателя, органа дознания, следователя, прокурора о преступлении, не содержащее такой просьбы (письмо), не является поводом для возбуждения уголовного дела в смысле п. 1 ч. 1 ст. 140, оно относится к иным источникам, предусмотренным в п. 3 ч. 1 ст. 140"[460] УПК РФ. ------------------------------- [460] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 314. 47. Сразу оговоримся, что в этой характеристике заявления о преступлении ни одно, а сразу три спорных положения. 48. Во-первых, сообщения могут быть не только о совершенном или готовящемся преступлении, но и о совершаемом преступлении. Почему-то данная значительная часть сообщений (сообщений о совершаемом преступлении) физических лиц автором не признается заявлением о преступлении. 49. Во-вторых, из поля зрения автора совершенно выпала такая группа не содержащих просьбы о привлечении виновного к уголовной ответственности сообщений граждан, как обращения к начальнику следственного отдела, руководителю (члену) следственной группы, а также к мировому судье (судье районного суда) по делам частного обвинения. Не ясно, каким поводом для возбуждения уголовного дела должны признаваться "уведомления" граждан о совершенном преступлении указанных должностных лиц? 50. В-третьих, не ясно каково теоретическое или практическое значение данной кардинально новой идеи автора? Зачем нужно было так резко отмежевывать от того, что десятки лет оттачивалось процессуальной наукой? Статья 141 УПК РФ - это аналог ст. 110 УПК РСФСР, а п. 1 ч. 1 ст. 140 УПК РФ - аналог п. 1 ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР. Разъяснения п. 1 ч. 1 ст. 108 и ст. 110 УПК РСФСР имелись и имеются. Данный же Григорьевым В.Н. комментарий к ст. 141 УПК РФ существенно отличается от них. 51. Наверное, позиция Григорьева В.Н. имеет право на существование. Но главный ее недостаток заключается в том, что она приведет дознавателя, следователя и т. п., которые ему поверят, к нежелательным для них последствиям - привлечению к ответственности за нарушение требований УПК РФ. 52. Они по делам публичного обвинения не будут оформлять протокол принятия устного заявления о преступлении (не будут фиксировать устное сообщение гражданина в протоколе следственного действия) при обращении к ним очевидцев преступления (наверное, автор согласиться с тем, что не дело очевидца преступления обращаться с просьбой о привлечении виновного к ответственности), пострадавших по делам публичного обвинения, которые по той или иной причине (из-за страха перед преступником, из-за отсутствия знаний о том, кто совершил преступление, и т. п.) не желают в заявлении указывать свою просьбу о привлечении виновного к уголовной ответственности, пострадавших от общественно опасных деяний невменяемых, виновные в которых просто отсутствуют. Этот список можно продолжить. 53. Считая, что такие, не содержащие просьбы о привлечении виновного к уголовной ответственности, исходящие от физического лица сообщения о преступлении, не являются заявлениями о преступлении, дознаватели, следователи и т. п. могут не отразить в поводе полные данные о заявителе, а также о документах, удостоверяющих личность заявителя, что является нарушением требований ч. 3 ст. 141 УПК РФ. Более того, в раппорте об обнаружении признаков преступления, который автор предлагает составлять в подобного рода случаях, бесспорно, будет отсутствовать удостоверенная подписью заявителя отметка о предупреждении заявителя об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со ст. 306 УК РФ. 54. Указанные обстоятельства позволяет говорить, как минимум, о том, что подобного рода разъяснения, не желательно размещать в адресованных практическим работникам постатейных комментариях к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. 55. И еще об одном моменте, на который правильно обращают внимание некоторые ученые. Требование ч. 6 комментируемой статьи о необходимости предупреждения заявителя об уголовной ответственности за заведомо ложный донос касаются не только тех лиц, которые обращаются в компетентный орган с устным заявлением. Оно в равной мере распространимо и на лиц, явившихся в орган дознания, предварительного следствия или в прокуратуру для подачи письменного заявления[461]. Если в орган, компетентный возбуждать уголовные дела, письменное заявление о преступлении поступило по почте, и в нем не отражено, что заявитель знает о предусмотренной ст. 306 УК РФ уголовной ответственности, ответственность за заведомо ложный донос должна быть заявителю разъяснена при первом его посещении следователя (дознавателя, прокурора и т. п.)[462]. ------------------------------- [461] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 315; Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 244; [462] Аналогичные суждения высказаны и другими авторами. См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 315. 56. Факт разъяснения ответственности, предусмотренной ст. 306 УК РФ, и в этих случаях должен быть отражен в материалах предварительной проверки (уголовного дела). Это может быть сделано как в конце письменного заявления, так и в виде отдельного подписанного заявителем документа. 57. Установленный законом порядок, в соответствии с которым заявления о преступлении обязательно должны быть заявителем подписаны, а последний предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос, служит одной из гарантий получения достоверных сведений, на основе которых предстоит решать вопрос о возбуждении уголовного дела. 58. Между тем не всегда заявитель может быть предупрежден об уголовной ответственности. Не достигший возраста, с момента наступления которого возможно привлечение к уголовной ответственности, заявитель не может быть признан субъектом такого преступления, как заведомо ложный донос. Поэтому его не только не нужно, но и нельзя предупреждать об уголовной ответственности. Не достигшему 16 лет заявителю разъясняется необходимость говорить правду, а также "уголовно-процессуальные" и уголовно-правовые "последствия, которые вытекают из подаваемого им заявления"[463]. Об этом также делается отметка в протоколе принятия устного заявления о преступлении (протоколе следственного действия, протоколе судебного заседания), которая удостоверяется подписью несовершеннолетнего заявителя. ------------------------------- [463] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 316. 59. Из заявления о преступлении должно быть ясно, кто именно (как минимум, фамилия, инициалы и адрес места жительства) его написал. Согласно п. 6 Приказа Генерального прокурора РФ от 15 декабря 1998 N 90 "О порядке рассмотрения обращений и приема граждан в органах прокуратуры Российской Федерации" анонимными признаются обращения граждан, не содержащие сведений о фамилии и месте жительства заявителя. Анонимное же "заявление о преступлении не может служить поводом для возбуждения уголовного дела" (ч. 7 комментируемой статьи). 60. Анонимным заявлением следует также признавать не только неподписанное или неподписанное автором заявление о преступление, заявление, подписанное неразборчиво, то есть, когда из подписи нельзя установить лицо его направившее. Анонимным признается также заявление, когда точно известно, что оно подписано вымышленным именем. К анонимным также относят заявление, "поданное от имени другого лица либо других лиц без их ведома"[464]. ------------------------------- [464] Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 244. 61. Анонимные заявления, поступившие в милицию по почте, в которых содержатся признаки совершенного или готовящегося преступления, согласно требованиям п. 28 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях, без регистрации передаются в соответствующие подразделения милиции для возможного использования в установленном порядке в оперативно-розыскной деятельности. 62. Если в анонимном заявлении о преступлении указываются конкретные факты, свидетельствующие о подготовке или совершении преступления, то вне уголовного процесса осуществляется необходимая их проверка. При подтверждении фактов, изложенных в анонимном заявлении о преступлении, уголовное дело может быть возбуждено. Поводом в этом случае будет сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, а не заявление о преступлении. Само же анонимное заявление или письмо в уголовно-процессуальном смысле должно рассматриваться только лишь как сигнал о преступлении, не имеющий процессуального значения и послуживший поводом для административно-властной, а не уголовно-процессуальной деятельности. С учетом имеющихся у правоохранительных органов возможностей проведением проверочных действий по анонимным сообщениям обычно занимаются оперативные аппараты органов дознания, и, чаще всего, - органов внутренних дел. 63. В качестве сигнала о преступлении, не являющемся с точки зрения ст. 140 и п. 43 ст. 5 УПК РФ уголовно-процессуальным поводом для возбуждения уголовного дела, принято рассматривать также заявления, сделанные по телефону, даже если обращающееся по телефону лицо называет данные о себе. Такого рода сообщения должны быть зарегистрированы дежурным по органу внутренних дел в Журнале учета информации о правонарушениях[465]. Лицо сообщившее о преступлении приглашается для оформления протокола принятия устного заявления о преступлении. Одновременно в рамках административно-властных полномочий учреждения (к примеру, органа внутренних дел) осуществляется немедленная проверка телефонного сообщения. ------------------------------- [465] См.: Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях: Приказ МВД РФ от 13 марта 2003 г. N 158 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2003. N 26. 64. Если заявитель явился в компетентный возбудить уголовное дело орган, оформляется протокол принятия устного заявления о преступлении. В такой ситуации поводом для возбуждения уголовного дела признается заявление о преступлении. Уголовно-процессуальная деятельность начинается не с телефонного сообщения, а с момента начала устного рассказа заявителя об уголовно процессуально значимых признаках преступления лицу, уполномоченному на принятие заявления. 65. Если же заявитель не смог лично явится в орган предварительного расследования или к прокурору, не смог присутствовать при составлении протокола, а входе административно-властных действий сообщенные им сведения подтвердились, оформляется рапорт об обнаружении признаков преступления. В такой ситуации поводом для возбуждения уголовного дела будет служить сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. 66. Согласно требованиям ч. 4 комментируемой статьи устное заявление о преступлении, сделанное при производстве следственного действия или в ходе судебного разбирательства, заносится соответственно в протокол следственного действия или протокол судебного заседания. Несмотря на это четкое разъяснение законодателя, в некоторых комментариях можно встретить не соответствующие данной норме рекомендации. Так, Халиулин А.Г. предписывает следователям, получившим устное заявление о преступлении в ходе следственного действия, составлять рапорт об обнаружении признаков преступления по правилам ст. 143 УПК РФ. В оформлении такого рапорта нет необходимости[466]. А вот если следователь должным образом не отразит заявление в протоколе следственного действия, он тем самым нарушит требования УПК РФ. По этой причине протокол данного следственного действия в соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ может быть признан недопустимым доказательством. ------------------------------- [466] Такого же мнения придерживается и большинство других авторов. См., к примеру: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 316. 67. Когда устное заявление о преступлении было сделано при производстве следственного действия или в ходе судебного разбирательства, в протоколе следственного действия или протоколе судебного заседания должны быть отражены все сведений, которые требуется фиксировать в протоколе принятия устного заявления о преступлении. 68. Соответственно помимо общих данных, отражаемых в любом протоколе следственного действия (протоколе судебного заседания), в рассматриваемом протоколе должна быть ссылка на ч. ч. 4 и 6 ст. 141 УПК РФ. В нем подлежат фиксации: фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, гражданство, место жительства, работы или учебы заявителя, номер и серия паспорта или иного документа, удостоверяющего его личность, кем и когда предъявленный заявителем документ был выдан, удостоверенное подписью заявителя предупреждение об ответственности за заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ, уголовно процессуально значимые признаки состава преступления. В конце заявления о преступлении должна быть подпись заявителя. 69. См. также комментарий ст. ст. 5, 20, 59, 140, 143, 144, 167, 476 УПК РФ. Статья 142. 1. Настоящая статья посвящена уголовно-процессуальному институту - явке с повинной. Между тем правоведы иногда не видят разницы между уголовно-процессуальной и уголовно-правовой явкой с повинной[467]. Именно поэтому в уголовных делах можно встретить документы, именуемые протоколом (заявлением) явки с повинной, хотя из материалов дела видно, что поводом к возбуждению данного конкретного уголовного дела служила не явка с повинной, а совершенно иной источник информации о преступлении. ------------------------------- [467] См.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев.- М.: Спарк, 2002. С. 294; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 178; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 209. 2. С точки зрения уголовного права явка с повинной - это обстоятельство, смягчающее наказание (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ), условие освобождения от уголовной ответственности (ч. 1 ст. 75, ч. 3 ст. 78 УК РФ) или от отбывания наказания (ч. 2 ст. 83 УК РФ). С позиций уголовно-процессуального права - повод для возбуждения уголовного дела (п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ). И хотя у этих двух понятий много общего, у них есть и существенные различия. Уголовно правовое явление, именуемое явкой с повинной, может возникнуть в ходе осуществления уголовно-процессуальной деятельности[468]. Повод для возбуждения уголовного дела появляется с началом уголовного процесса. Если в ходе предварительного расследования поступает заявление о явке с повинной как повод для возбуждения уголовного дела, это, значит, появились сведения о новом преступлении, значит, начинается новый уголовный процесс. ------------------------------- [468] Такого же мнения придерживается Григорьев В.Н. Именно им в настоящее время наиболее полно охарактеризованы различные формы (в том числе уголовно правовые) явки с повинной. См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 317-322. 3. Характеризуя явку с повинной, как уголовно правовое понятие Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 11 июня 1999 г. N 40 "О практике назначения судами уголовного наказания" указывает: "Если по делу, возбужденному по факту совершенного преступления, лицо, его совершившее, не установлено, добровольное заявление или сообщение лица о содеянном им должно рассматриваться как явка с повинной"[469]. Бесспорно, что та явка с повинной, о которой идет речь в данном постановлении никак не может быть признана поводом для возбуждения того уголовного дела, в ходе расследования которого она имела место. ------------------------------- [469] См.: О практике назначения судами уголовного наказания: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. Составитель и автор комментария А.П. Рыжаков. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М, 2001). С. 65. 4. В настоящем комментарии будет подвергнуто разъяснению содержание явки с повинной лишь как уголовно-процессуального института. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ явка с повинной признается поводом для возбуждения уголовного дела. Так как любой повод для возбуждения уголовного дела, исходя из содержания статей 140, 144 и некоторых других статей УПК РФ, одновременно является поводом для начала уголовного процесса, таковым должна быть и явка с повинной[470]. ------------------------------- [470] Аналогичные суждения высказывали и другие авторы. См., к примеру: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 321-322. 5. Но не все ученые согласны с этим утверждением. В литературе встречаются рассуждения, из которых следует вывод, что не заявление о явке с повинной - повод для начала уголовного процесса, а "сообщение о преступлении, содержащееся в : явке с повинной"[482]. Высказывая такое суждение, автор[472] ставит знак равенства, как минимум, между формой определенного рода юридического факта и содержанием другого юридического факта, то есть между поводом для возбуждения уголовного дела и основанием для начала уголовного процесса. Что не должно получать поддержку. ------------------------------- [472] Аналогичные суждения Шевчук А.Н. высказывает и в отношении других поводов. См. Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 263; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 263. 6. Таким образом, заявление о явке с повинной (явка с повинной) (а не содержащаяся в нем информация) должно признаваться поводом для возбуждения уголовного дела, а также поводом для начала уголовного процесса. 7. Явка с повинной признается поводом к началу уголовного процесса, а это значит, что названное заявление должно быть первым источником, из которого компетентный возбуждать уголовные дела орган узнал о данном конкретном преступлении. 8. Не может быть явки с повинной после начала предварительной проверки заявления (сообщения) об этом же преступлении и тем более на стадии предварительного расследования данного конкретного преступления. 9. От уголовно-процессуального понятия "явка с повинной" следует отличать чистосердечное раскаяние, а также показания, сделанные подозреваемым на допросах после его задержания в порядке ст. 92 УПК РФ, в которых он признал свою вину. Оформление протоколом явки с повинной показаний, данных лицом после предъявления изобличающих его доказательств, является нарушением уголовно-процессуального закона. 10. Аналогичную позицию занимают и другие авторы[473]. Между тем в некоторых комментариях к ст. 142 УПК РФ высказано и противоположное мнение. Не разграничивая уголовно правовое и уголовно-процессуальное понятия явки с повинной, Безлепкин Б.Т., к примеру, пишет, что "явкой с повинной можно считать : заявление гражданина, которое касается : преступления известного, но не раскрытого, когда лицо, его совершившее не установлено следственным путем:"[474]. В такой ситуации уголовный процесс по данному конкретному делу уже начат, а может и возбуждено уголовное дело. Это значит, что повод к началу уголовного процесса и соответственно повод для возбуждения уголовного дела уже имелся. Если и назвать такое обращение к дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела, или прокурору явкой с повинной, то все равно оно не будет поводом для возбуждения данного конкретного уголовного дела, а значит, не будет тем правовым явлением, о котором идет речь в п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ и которое урегулировано комментируемой статьей. ------------------------------- [473] См., к примеру: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела.- С. 319; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 267; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 267. [474] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 178. Такое же суждение содержится и в других комментариях См.: Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 209; Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 294. 11. С повинной может явиться лишь физическое лицо. Даже, если явившийся с повинной является должностным лицом и заявляет о совершении им должностного преступления, в уголовном процессе он выступает как физическое лицо, а не как должностное лицо и не как представитель юридического лица. Явка с повинной не может исходить от законного представителя или представителя (близкого родственника) лица, совершившего преступление. Сообщение указанных лиц должно расцениваться как предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 140, ст. 141 УПК РФ заявление о преступлении. 12. В ч. 1 комментируемой статьи прямо указано на то, что заявление о явке с повинной является добровольным сообщением. Несмотря на это, а также на соответствующие указания Верховного Суда РФ[475] Григорьев В.Н. предпринял попытку обосновать противоположную закону позицию. Он пишет, что "неточно ограничивать случаи явки с повинной лишь добровольными, никем не инициированными заявлениями"[476]. О чем ведет речь автор понятно. В научном плане его позиция не только имеет право на существование, но и представляется в определенной степени интересной. Ее развитие могло бы привести к формулированию предложений по совершенствованию использованных в ч. 1 комментируемой статьи формулировок. Но такие суждения не содержат в себе разъяснений действующей нормы права. Они уместны в диссертациях и монографиях, а не в комментариях закона, рассчитанных на недостаточно подготовленного читателя. ------------------------------- [475] См., к примеру: О практике назначения судами уголовного наказания: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 40 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. Составитель и автор комментария А.П. Рыжаков. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М, 2001). С. 65. [476] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 318. 13. Явиться с повинной гражданин должен лично. Так считает большинство ученых[477]. Но в литературе высказано и иное мнение. Москалькова Т.Н., к примеру, пишет, что заявление о явке с повинной может быть представлено и через близких лица, явившегося с повинной, через его знакомых, адвоката и т. д.[478] Григорьев В.Н. данное положение разъясняет несколько иначе. Он пишет, что "ситуация явки с повинной будет возникать во всех случаях обращения лица в правоохранительные органы с заявлением о совершенном им преступлении, когда такое заявление сопровождается одновременной передачей этим лицом себя в руки правосудия, независимо от формы заявления или факта личной явки в какое-то определенное место или помещение". ------------------------------- [477] См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 209. [478] См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 294. 14. Нами же личное обращение гражданина с заявлением о явке с повинной кажется более соответствующим букве уголовно-процессуального закона. Во-первых, сам термин "явка" предполагает, что лицо приходит (является) в орган. Явиться к следователю, не придя к нему, думается, невозможно. Уже одно это обстоятельство, то, что законодатель для определения данного повода к возбуждению уголовного дела выбрал наименование "явка с повинной", указывает на то, что лицо, совершившее (совершающее и т. п.) преступление, должно лично прийти (явиться) в компетентный возбуждать уголовные дела орган. 15. Во-вторых, исходя из содержания ч. 3 ст. 141 УПК РФ, на которую есть ссылка в ч. 2 комментируемой статьи, лицо, принимающее явку с повинной, должно установить личность явившегося. Об этом обстоятельстве упоминает и Москалькова Т.Н.[479] Личность же заявителя может быть установлена при наличии (при явке) самого заявителя, а не его знакомого, адвоката и т. п. ------------------------------- [479] См.: Там же. - С. 294. 16. Заявление о явке с повинной не может быть сделано по телефону или путем использования иных средствах связи. Чтобы явка с повинной имела место лицо должно непосредственно (воочию) обратиться к дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела, или прокурору с письменным или устным заявлением о явке с повинной. 17. В некоторых комментариях к ст. 142 УПК РФ круг лиц, к которым может быть адресована явка с повинной, неоправданно заужен. Так, Масленикова Л.Н. считает, что явка с повинной это обращение лишь к "следователю (дознавателю), прокурору"[480]. При определенных условиях, одним из которых является получение на то согласия прокурора, возбудить уголовное дело, а значит и принять заявление о явке с повинной могут также руководитель следственной группы (ст. 163 УПК РФ) и начальник следственного отдела (ч. 2 ст. 39 УПК РФ). ------------------------------- [480] См.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 299. 18. Руководитель следственной группы наделен правом выделения уголовных дел в отдельное производство в порядке, установленном ст. ст. 153-155 УПК РФ. А это значит, что он уполномочен и на выделение в отдельное производство уголовного дела для производства предварительного расследования нового преступления, а также в отношении нового лица. Данное же решение согласно требованиям ч. 3 ст. 154 УПК РФ не может быть принято без одновременного возбуждения уголовного дела. Спорным остается вопрос о возможности явки с повинной не к руководителю, а к члену следственной группы. И хотя нам представляется такое возможным, четкой правовой основы данное суждение пока не имеет. Это говорит о том, что во всех случаях, когда лицо обращается с заявлением о явке с повинной к члену следственной группы, последнему рекомендуется принять меры к тому, чтобы о данном факте стало известно руководителю следственной группы и чтобы принятие заявления о явке с повинной было осуществлено с участием последнего. 19. Не может быть явки с повинной к мировому судье, а тем более в суд, даже по делам частного обвинения. Однако не все в полной мере согласны с этим утверждением. В одном из комментариев к ст. 142 УПК РФ высказано и отличающееся от нашего мнение. Не называя среди адресатов явки с повинной мирового судью (суд), Григорьев В.Н. все же пишет, что явкой с повинной будет признаваться и заявление о преступлении (в смысле заявления о явке с повинной), относящееся к делам частного обвинения[481]. Его не останавливает и тот факт, что тремя страницами выше он высказывал совершенно иное мнение. Он говорил, что дела частного обвинения "возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего"[482]. ------------------------------- [481] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 317-318. [482] См.: Там же. - С. 314. 20. Между тем оба эти воззрения не соответствуют закону. И вот в связи с чем. В ст. ст. 20 и 318 УПК РФ приведен исчерпывающий перечень поводов к началу уголовного процесса по делам частного обвинения. Согласно содержащимся в них нормам права дела частного обвинения возбуждаются не только по заявлению потерпевшего, но и по заявлению законного представителя потерпевшего, а в случае смерти потерпевшего - по заявлению близкого родственника потерпевшего. В исключительных случаях, когда преступление, относящееся к делам частного обвинения, совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами, уголовное дело возбуждается прокурором или следователем (дознавателем) с согласия прокурора. 21. Именно поэтому возбуждение уголовного дела частного обвинения, а также возникновение уголовно-процессуальных правоотношений в связи с поступлением в компетентный орган явки с повинной по преступлениям, предусмотренным ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ, невозможно (как минимум, УПК РФ не предусмотрено). 22. Применительно к рассматриваемому и закрепленному в комментируемой статье уголовно-процессуальному институту явка с повинной самое широкое понятие. Она включает в себя всю связанную с данным поводом деятельность лица, обращающегося в компетентный возбуждать уголовное дело орган, с заявлением о явке с повинной. В нее входит не только собственно обращение, но и иные активные правовые формы, способствующие, как минимум, установлению лица, совершившего преступление (представление доказательств, дача изобличающих показаний, способствование выявлению и собиранию иных доказательств, изобличение иных участников совершения преступления и т.п.). 23. О том, что явка с повинной это "комплекс действий", пишет и Григорьев В.Н. Однако трудно согласиться с тем что он включает в ее содержание. К содержанию "деятельности при явке с повинной" он относит "совершение лицом преступления"[483]. Думается, что совершение лицом преступления не может быть содержанием деятельности, именуемой явкой с повинной, не в уголовно правовом, а тем более не в уголовно-процессуальном смысле этого слова. Если совершение преступления является элементом явки с повинной, то приобретение автомобиля лицом, пострадавшим в связи с угоном у него данного транспортного средства, последовательно признавать частью заявления о преступлении, а рождение (появление на свет) человека включать в содержание заявления пострадавшего о покушении на убийство и т. п. Наверное, высказанная Григорьевым В.Н. позиция, как минимум, является спорной, а это значит, что она ни чем не может помочь тому правоприменителю, для которого и готовятся комментарии кодекса. ------------------------------- [483] См.: Там же. - С. 317. 24. В отличие от явки с повинной заявление о явке с повинной это единовременное действие - добровольное личное обращение к дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела, или прокурору физического лица с письменным или устным заявлением о совершенном, совершаемом или готовящемся им преступлении, из которого указанный орган впервые узнает об этом преступлении. Заявление может быть и о покушении на совершение преступления, основные результаты которого еще не наступили. 25. Именно заявление о явке с повинной все равно письменное оно было или устное, а не явка с повинной как деятельность, может выступать поводом для возбуждения уголовного дела. 26. В случае поступления в компетентный орган устного заявления о явке с повинной, устанавливается личность явившегося и составляется протокол явки с повинной. Личность явившегося с повинной (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, гражданство, место жительства, работы или учебы) устанавливается и в случае его обращения с письменным заявлением. 27. Протокол же явки с повинной составляется и тогда, когда устное заявление о явке с повинной сделано при производстве следственного действия или в ходе судебного разбирательства. 28. Комментируя ст. 142 УПК РФ, некоторые ученые утверждают о необходимости "составления протокола о явке с повинной"[484] и в случае обращения лица с письменным заявлением о явке с повинной[485]. Между тем закон не требует делать этого. Часть 2 комментируемой статьи построена так, что приводит к однозначному выводу. На дознавателя, следователя, руководителя и члена следственной группы, начальника следственного отдела и прокурора возложена обязанность занесения в протокол явки с повинной только устного заявления[486]. ------------------------------- [484] Наверное, профессор Безлепкин Б.Т. (см.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 178) речь ведет о протоколе явки с повинной. УПК РФ не знает такого документа, который бы именовался протоколом о явке с повинной. [485] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 178. [486] Такого мнения придерживаются и другие авторы. См.: Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 245. 29. Другое дело, когда в письменном заявлении гражданина о совершенном им общественно опасном деянии отсутствуют сведения, достаточные для того, чтобы это заявление могло с точки зрения УПК РФ быть расценено как письменное заявление о явке с повинной. В предложенной ситуации собственно заявление о явке с повинной будет устным, а не письменным[487]. Именно поэтому необходимо составить протокол явки с повинной. Представленный же гражданином письменный документ не порождает возникновения уголовно-процессуальных правоотношений. Если же в нем содержатся уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны состава готовящегося, совершаемого либо совершенного им преступления, то налицо письменное заявление о явке с повинной. Это, значит, составлять протокол явки с повинной не требуется. Всю дополнительную информацию от явившегося с повинной можно получить в ходе предусмотренной ст. 144 УПК РФ предварительной проверки, а затем и в процессе допроса на стадии предварительного расследования. ------------------------------- [487] Наверное, именно такую ситуацию подразумевал Шевчук А.Н., говоря, что "в письменном заявлении могут отсутствовать необходимые сведения, поэтому наряду с письменным заявлением возможно составление и протокола явки с повинной". См., к примеру: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 267; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 267. 30. Протокол явки с повинной - это уголовно-процессуальный документ (форма закрепления повода и основания для начала уголовного процесса), в котором фиксируется устное заявление о явке с повинной (содержащаяся в заявлении информация). 31. При составлении данного документа должны быть соблюдены не только требования комментируемой статьи, но и реквизиты, наличие которых в данном источнике следует отражать, исходя из содержания приложения N 3 к ст. 476 УПК РФ. Именно в приложении N 3 закреплен бланк протокола явки с повинной, согласно которому в рассматриваемом документе должны отражаться: а) должность, классный чин или звание, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; б) ссылка на статью (ст. 142 УПК РФ), в соответствии с которой протокол составлен; в) время (день, час, минуты) и орган, которому поступило заявление о явке с повинной; г) анкетные данные явившегося с повинной: фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, гражданство, место жительства, работы или учебы; д) номер и серия паспорта или иного документа, удостоверяющего личность явившегося с повинной, кем и когда предъявленный явившимся с повинной документ был выдан; е) подробное изложение события, о котором он сообщает: когда, где, что явившимся с повинной сделано и каковы, по его мнению, наступившие последствия. 32. По общему правилу лицо, явившееся с повинной, не предупреждается о предусмотренной ст. 306 УК РФ уголовной ответственности за заведомо ложный донос. Так должны обстоять дела тогда, когда явившийся с повинной рассказывает о своих действиях или бездействии. Если же в заявлении о явке с повинной лицо сообщает о действиях (бездействии) соучастников или иных лиц, без которых невозможно охарактеризовать событие совершенного им самим преступления, явившийся с повинной должен быть предупрежден об уголовной ответственности за заведомо ложный донос о совершении преступления другими (не им лично) людьми[488]. ------------------------------- [488] Такого же мнения придерживаются и иные ученые. См., к примеру: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 267; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 267. 33. Когда же явившийся с повинной рассказывает не только о совершении им самим преступления (преступлений), но и о других фактах преступной деятельности, в которых он лично не принимал участия, составляется два документа: протокол явки с повинной и протокол принятия устного заявления. В первом отражается информация о совершении преступления лицом, явившимся с повинной, а во втором - уголовно процессуально значимые признаки совершенного другими лицами общественно опасного деяния. 34. В соответствии с ч. 2 ст. 18 УПК РФ заявителю, не владеющему или недостаточно владеющему языком, на котором ведется уголовно-процессуальное досудебное производство, должно быть разъяснено его право изложить заявление о явке с повинной на родном языке или другом языке, которым он владеет, а также право бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном УПК РФ. 35. В процессе принятия у такого гражданина заявления о явки с повинной участвует переводчик. Перед началом данного процессуального действия следователь (дознаватель, прокурор и т. п.) должен удостовериться в компетентности переводчика и разъяснить переводчику его права и ответственность, предусмотренные ст. 59 УПК РФ. 36. Факт разъяснения данных прав, как явившемуся с повинной, так и переводчику отражается в протоколе явки с повинной. 37. Заявление о явке с повинной может быть дано не на русском языке (и не на государственном языке республики, входящей в Российскую Федерацию). Протокол же явки с повинной и в этом случае оформляется на языке, на котором ведется уголовно-процессуальное досудебное производство. Подписывает протокол и лицо, явившееся с повинной, и переводчик. 38. По аналогии с ч. 3 ст. 167 УПК РФ, если явившийся с повинной в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол явки с повинной, то ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии законного представителя, представителя или понятых, которые подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания лицом, явившимся с повинной. 39. Последним ставит свою подпись в конце протокола явки с повинной, лицо, составившее протокол: дознаватель, следователь, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела или прокурор. 40. Сведения, сообщенные лицом, обратившимся с заявлением о явке с повинной, подлежат тщательной проверке, поскольку со стороны заявителя возможен самооговор. Известны также случаи, когда лицо является с повинной в целях сокрытия факта совершения им более тяжкого преступления. 41. См также комментарий ст. ст. 140, 141, 163, 167 УПК РФ. Статья 143. 1. Место расположения анализируемой статьи в главе 19 УПК РФ, а также структура ст. 140 УПК РФ предполагают то, что данная норма права должна характеризовать третий повод к возбуждению уголовного дела - "сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников". Между тем в ней упоминается лишь о необходимости составления рапорта об обнаружении признаков преступления при получении сообщения о совершенном или готовящемся преступлении из иных помимо перечисленных в ст. ст. 141 и 142 УПК РФ источников. 2. В ней нет ответов на такие вопросы как то, является ли анализируемый рапорт самостоятельным поводом к возбуждению уголовного дела, а тем более к началу уголовного процесса, каково его правильное наименование и как он соотносится с понятием "сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников", чем данное сообщение отличается от заявления о преступлении, какова роль и назначение рапорта об обнаружении признаков преступления в уголовном процессе, что и в какой последовательности в нем должно быть отражено, всегда ли его следует оформлять и др.? 3. Ответить на поставленные вопросы нам поможет анализ статей главы 19 и некоторых других статей УПК РФ, а также приложения N 1 к ст. 476 УПК РФ (бланка рапорта об обнаружении признаков преступления), устоявшихся представлений ученых на институт поводов и оснований к возбуждению уголовного дела (началу уголовного процесса), непосредственного обнаружения признаков преступления, порядка оформления факта принятия заявления (сообщения) о преступлении. 4. В соответствии с содержанием ч. 1 ст. 140 УПК РФ поводами для возбуждения уголовного дела служат: 1) заявление о преступлении; 2) явка с повинной; 3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. 5. В п. 43 ст. 5 УПК РФ приведен несколько иной их перечень. Здесь отмечается, что сообщение о преступлении - это "заявление о преступлении, явка с повинной, рапорт об обнаружении преступления". Нетрудно заметить, что наименование третьего подвида поводов для возбуждения уголовного дела в п. 43 ст. 5 УПК РФ несколько отличается от наименования, использованного в п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ. Оно отличается и от названия процессуального документа, порядок составления которого урегулирован комментируемой нами статьей и бланк которого закреплен в приложении N 1 к ст. 476 УПК РФ. Последний именуется "рапортом об обнаружении признаков преступления", а не "рапортом об обнаружении преступления". 6. Как же правильно называть данный повод? Более совершенной представляется формулировка пункта 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ. Поводом для возбуждения уголовного дела, также как и для начала уголовного процесса является сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Рапорт об обнаружении признаков преступления - это продукт документального оформления сообщения о преступлении[489], форма, в которую должна быть облечена информация[490], содержащаяся сообщении о преступлении, процессуальный документ, который составляется в связи с получением указанного повода. ------------------------------- [489] А не само "документальное оформление сообщения о преступлении", как его именует Безлепкин Б.Т. (см.: Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 209; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 179). Оформление - это деятельность. Деятельность же, несомненно, не может быть документом. Рапорт же - это документ. [490] См.: Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. - М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 321. 7. Между тем ряд авторов, в разрез с положениями п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, поводом для возбуждения уголовного дела именуют именно рапорт об обнаружении признаков преступления[491]. Другие называют его одним из видов поводов к возбуждению уголовного дела, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ[492], "новым видом сообщения о преступлении"[493] ------------------------------- [491] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В.Смирнова. - СПб.: Питер, 2003. С. 373; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 266; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 266; Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 323. [492] См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 295. [493] См.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 300. 8. Уголовно-процессуальная деятельность начинается с момента поступления в распоряжение компетентного органа (должностного лица) повода и основания для начала уголовного процесса (возбуждения уголовного дела). А это значит, что до появления искомого повода не может быть уголовного процесса. Однако при принятии сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников, уголовный процесс начинается не с момента завершения оформления рапорта об обнаружении признаков преступления. Как правильно отмечают некоторые авторы, составлению рапорта может, а в некоторых случаях должна предшествовать определенная проверочная работа[494]. ------------------------------- [494] См.: Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 322. 9. Сам процесс оформления данного документа урегулирован комментируемой статьей. Уголовный процесс начинается тогда, когда в распоряжении компетентного органа (должностного лица) появится повод и основание для начала уголовного процесса. Поводом в рассматриваемой ситуации, исходя не только из содержания п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, но и из комментируемой статьи, является устное или письменное сообщение (в значении не определенного рода информации, а формы выражения таковой[495]) о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. О получении данного сообщения уже на стадии возбуждения уголовного дела вне зависимости от того, в каком виде оно поступило в компетентный возбуждать уголовное дело орган, составляется рапорт об обнаружении признаков преступления. ------------------------------- [495] Для тог, чтобы избежать определенного рода путаницы анализируемый нами повод будем именовать с использованием термина "сообщение", а содержащуюся в нем информацию - с использованием термина "данные" (информация, сведения). 10. Необходимо еще раз обратить внимание на то, что согласно требованиям комментируемой статьи рапорт является документом, который составляется в связи с получением сообщения, а не документом, в котором фиксируется данное сообщение. Хотя, несомненно, имеющая процессуальное значение информация (фактические основания начала уголовного процесса), содержащаяся в сообщении о совершенном или готовящемся преступлении, полученном из иных источников, должна быть отражена и в рапорте. 11. Сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, соотносится с рапортом об обнаружении признаков преступления примерно так же, как предмет, который может служить средством для установления обстоятельств уголовного дела, соотносится с постановлением о признании его вещественным доказательством. Предмет, обладающий признаками вещественного доказательства, появляется в распоряжении следователя (а значит и в уголовном процессе) до того, как последним будет вынесено постановление о признании его вещественным доказательством. Точно так же сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, выслушивается (прочитывается, обнаруживается) до того, как будет оформлен соответствующий рапорт. Сообщение существует без рапорта, но его получение обязательно должно быть оформлено таковым. Аналогично вещественное доказательство после изъятия его, к примеру, в процессе осмотра места происшествия уже имеется в уголовном деле, но уголовно-процессуальное законодательство требует составить дополнительно постановление о признании изъятого предмета (обладающего признаками вещественного доказательства) вещественным доказательством. 12. В этой связи хотелось бы несколько слов сказать по поводу того, можно ли именовать рапорт об обнаружении признаков преступления разновидностью сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников, или "новым видом сообщения о преступлении". Если это верное утверждение, то напрашивается вывод, несоответствующий содержанию комментируемой статьи, - что рапорт об обнаружении признаков преступления составляется не во всех, а лишь в некоторых (авторы не говорят - в каких именно) случаях принятия сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников. Между тем комментируемая статья требует во всех (а не в каких-то отдельно взятых) без исключения случаях принятия сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников, составлять рапорт об обнаружении признаков преступления. 13. Сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников[496], является поводом для возбуждения уголовного дела и одновременно поводом для начала уголовного процесса. Но не все ученые согласятся с этим утверждением. В литературе встречаются рассуждения, из которых следует, что не сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, - повод для начала уголовного процесса, а "сообщение о преступлении, содержащееся в : ином источнике"[497]. Не трудно заметить, что указанным определением автор ставит знак равенства, как минимум, между формой определенного рода юридического факта и содержанием другого юридического факта, то есть между поводом для возбуждения уголовного дела и основанием для начала уголовного процесса. Что не может быть признано правильным. Повод - это форма, а основание - это содержание явления, именуемого юридический факт. В одном случае юридический факт, порождающий начало уголовного процесса, в другом - возбуждение уголовного дела. ------------------------------- [496] Далее: повод к возбуждению уголовного дела, о котором идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ будем для краткости именовать сообщением о преступлении. [497] См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 263; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 263. 14. Таким образом, сообщение о преступлении (а не содержащаяся в нем информация) должно признаваться поводом для возбуждения уголовного дела. Толкование же статей 140, 144 и некоторых других статей УПК РФ позволяет утверждать, что сообщение о преступлении одновременно является поводом для начала уголовного процесса. 15. Сообщение о преступлении должно содержать в себе информацию об уголовно процессуально значимых признаках объективной стороны состава преступления, иначе говоря, об общественно опасном деянии и (или) общественно опасных последствиях. 16. Именно поэтому трудно согласиться с мнением, что "сообщения руководителей организаций и должностных лиц"[498], а не "сообщение о совершенном или готовящемся преступлении" является поводом к возбуждению уголовного дела. Сообщение, поступившее в орган предварительного расследования или прокурору, может вообще не иметь ничего общего ни с преступлением, ни даже с каким-либо иным общественно опасным деянием (общественно опасными последствиями). В нем упоминание о признаках преступления может просто отсутствовать. Такой повод не должен иметь следствием начало уголовного процесса. ------------------------------- [498] См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 293. 17. В литературе высказано мнение, что в процессе работы по проверке информации о преступлении "возможно возникновение иных (то есть кроме рапорта) предусмотренных ч. 1 ст. 140 УПК поводов для возбуждения уголовного дела. Так, если информация о преступлении поступила от конкретного лица, и имеется возможность обеспечить его участие в составлении необходимых документов, то в материалах проверки появляется (наряду с рапортом) предусмотренное ст. 141 УПК заявление о преступлении"[499]. ------------------------------- [499] См.: Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 322. 18. Приведенное здесь утверждение небезупречно по следующим основаниям. Повод для возбуждения уголовного дела - это всегда тот источник "информации о преступлении", из которого компетентный возбудить уголовное дело орган (должностное лицо), впервые узнал (получил сведения) о признаках объективной стороны состава данного конкретного преступления. 19. Не может быть заявления (сообщения) о преступлении после начала его предварительной проверки и тем более на стадии предварительного расследования данного конкретного преступления. 20. Соответственно повод для возбуждения уголовного дела всегда один. Последующие источники "информации о преступлении", как бы они не именовались и как бы не оформлялись, не являются первыми, а значит, не будут поводами начала уголовного процесса (для возбуждения уголовного дела). Они в уголовном деле (материале предварительной проверки в порядке ст. 144 УПК РФ) могут играть роль такой разновидности доказательств, как иной документ, жалобы или ходатайства. 21. Иначе говоря, если поводом для начала уголовного процесса было сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, в связи с чем составлен рапорт об обнаружении признаков преступления, то поступившее лицу, осуществляющему в порядке ст. 144 УПК РФ предварительную проверку, данного сообщения, письменное заявление о преступлении поводом для возбуждения уголовного дела не является. Оно может быть приобщено к материалам проверки, как и любое иное доказательство (жалоба, ходатайство), позволяющее принять законное и обоснованное решение, завершающее стадию возбуждения уголовного дела. 22. Более того, на лицо, осуществляющее проверку сообщения о преступлении, законодатель не возложил обязанности составления протокола принятия такого (не первого) устного заявления о преступлении. Иначе мы вынуждены будем констатировать возможность наличия по одному уголовному делу 10, а то 100 и более поводов к возбуждения уголовного дела. Либо поводом может быть только первое заявление (сообщение) о преступлении, либо последовательно говорить об обязанности составления протокола принятия устного заявления о преступлении от каждого желающего заявить об этом пострадавшем, очевидце или ином лице, которому известно о данном конкретном преступлении. Такой же обязанности законодатель ни на кого не возлагает. 23. Нетрадиционный подход к разграничению понятий "сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников" и "заявление о преступлении" продемонстрирован Григорьевым В.Н. Им круг заявлений о преступлении ограничен лишь сообщениями "о совершенном или готовящемся преступлении", которые сопровождались "просьбой о привлечении виновного к уголовной ответственности". Автор утверждает, что "официальное уведомление дознавателя, органа дознания, следователя, прокурора о преступлении, не содержащее такой просьбы (письмо), не является поводом для возбуждения уголовного дела в смысле п. 1 ч. 1 ст. 140, оно относится к иным источникам, предусмотренным в п. 3 ч. 1 ст. 140"[500] УПК РФ. ------------------------------- [500] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 314. 24. Сразу оговоримся, что в этой характеристике заявления о преступлении ни одно, а сразу три спорных положения. 25. Во-первых, сообщения могут быть не только о совершенном или готовящемся преступлении, но и о совершаемом преступлении. Почему-то данная значительная часть сообщений (сообщений о совершаемом преступлении) физических лиц автором не признается заявлением о преступлении. 26. Во-вторых, из поля зрения автора совершенно выпала такая группа не содержащих просьбы о привлечении виновного к уголовной ответственности сообщений граждан, как обращения к начальнику следственного отдела, руководителю (члену) следственной группы, а также к мировому судье (судье районного суда) по делам частного обвинения. Не ясно, каким поводом для возбуждения уголовного дела должны признаваться "уведомления" граждан о совершенном преступлении указанных должностных лиц? 27. В-третьих, не ясно каково теоретическое или практическое значение данной кардинально новой идеи автора? Зачем нужно было так резко отмежевывать от того, что десятки лет оттачивалось процессуальной наукой? Статья 141 УПК РФ - это аналог ст. 110 УПК РСФСР, а п. 1 ч. 1 ст. 140 УПК РФ - аналог п. 1 ч. 1 ст. 108 УПК РСФСР. Разъяснения п. 1 ч. 1 ст. 108 и ст. 110 УПК РСФСР имелись и имеются. Данный же Григорьевым В.Н. комментарий к ст. 141 УПК РФ существенно отличается от них. 28. Наверное, позиция Григорьева В.Н. имеет право на существование. Но главный ее недостаток заключается в том, что она приведет дознавателя, следователя и т. п., которые ему поверят, к нежелательным для них последствиям - привлечению к ответственности за нарушение требований УПК РФ. 29. Они по делам публичного обвинения не будут оформлять протокол принятия устного заявления о преступлении (не будут фиксировать устное сообщение гражданина в протоколе следственного действия) при обращении к ним очевидцев преступления (наверное, автор согласиться с тем, что не дело очевидца преступления обращаться с просьбой о привлечении виновного к ответственности), пострадавших по делам публичного обвинения, которые по той или иной причине (из-за страха перед преступником, из-за отсутствия знаний о том, кто совершил преступление, и т.п.) не желают в заявлении указывать свою просьбу о привлечении виновного к уголовной ответственности, пострадавших от общественно опасных деяний невменяемых, виновные в которых просто отсутствуют. Этот список можно продолжить. 30. Считая, что такие, не содержащие просьбы о привлечении виновного к уголовной ответственности, исходящие от физического лица сообщения о преступлении, являются сообщениями о преступлении, дознаватели, следователи и т. п. могут не отразить в составляемым в связи с получением данного повода процессуальном документе полные данные о заявителе, а также о документах, удостоверяющих личность заявителя, что является нарушением требований ч. 3 ст. 141 УПК РФ. Более того, в раппорте об обнаружении признаков преступления, который автор предлагает составлять в подобного рода случаях, бесспорно, будет отсутствовать удостоверенная подписью заявителя отметка о предупреждении заявителя об уголовной ответственности за заведомо ложный донос в соответствии со ст. 306 УК РФ. 31. Указанные обстоятельства позволяет говорить, как минимум, о том, что подобного рода разъяснения, не желательно размещать в адресованных практическим работникам постатейных комментариях к Уголовно-процессуальному кодексу РФ. 32. Будучи поводом для возбуждения уголовного дела, в самом общем виде сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, может быть охарактеризовано как адресованное органам, правомочным возбуждать уголовные дела, устное или письменное сообщение о совершенном или подготавливаемом преступлении, не являющееся с позиции уголовно-процессуального закона заявлением о преступлении или явкой с повинной. 33. К числу сообщений о совершенном или готовящемся преступлении, полученных из иных источников, следует относить любые письменные сообщения от любых предприятий, учреждений, организаций (в том числе общественных), опубликованные в печати статьи, заметки и письма о готовящемся или совершенном преступлении, а также факты непосредственного обнаружения органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем или членом следственной группы, начальником следственного отдела или прокурором признаков объективной стороны состава преступления, лишь бы они не были анонимными. 34. Письменное сообщение о преступлении предполагает наличие в нем сведений о (время, место совершения и т. д.) о фактах, имеющих признаки преступления. К сообщению могут прилагаться имеющиеся в распоряжении предприятия, учреждения, организации материалы о готовящемся или совершенном преступлении. Однако данные материалы могут быть переданы и в качестве самостоятельных документов. Предусмотренными п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ поводами к возбуждению уголовного дела (началу уголовного процесса) следует именовать направляемые в органы предварительного расследования или прокурору протоколы собраний организаций (выписки из таковых), на которых обсуждались факты правонарушений. 35. К данной разновидности поводов должны быть отнесены также предусмотренные ч. 3 ст. 226 ГПК РФ сообщения суда об обнаружении в действиях стороны, других участников процесса, должностного или иного лица признаков преступления. 36. Статьи, заметки и письма, опубликованные в печати, также являются разновидностью "сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников" независимо от того, как к этому относится автор публикации. Не имеет также значения вид печатного издания (частная, районная, областная, центральная газета, журнал и т.д.) и форма публикации (статья, письмо, сообщение и т. д.). Достаточно того, что в публикации содержатся сведения о фактах с признаками объективной стороны состава преступления и было известно лицо, сообщившее данную информацию. 37. В соответствии с требованиями ч. 7 ст. 141 УПК РФ анонимное заявление о преступлении не может служить поводом для возбуждения уголовного дела[501]. Исходя из закрепленной в данной норме правой идеи, нельзя признавать поводом для возбуждения уголовного дела, а значит и для начала уголовного процесса, не только анонимное заявление, но и анонимное сообщение о преступлении. ------------------------------- [501] На это же обстоятельство обращает внимание В.Н. Григорьев в своем комментарии ст. 143 УПК РФ (см.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 322). 38. Между тем некоторые авторы формулируют свой комментарий к ст. 143 УПК РФ так, что анонимный источник сведений о преступлении может быть воспринят знакомящимся с их работами правоприменителем, как разновидность источника, о котором идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ. Шевчук А.Н. рекомендует "должностным лицам правоохранительных органов" "получать", "фиксировать" и "уточнять" анонимные источник сведений о преступлении и "излагать свой вывод в письменном рапорте"[502]. ------------------------------- [502] См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 267; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 267. 39. Иногда, действительно, часть анонимных сообщений о преступлении проверяется в рамках административной или оперативно-розыскной, а не уголовно-процессуальной деятельности органа дознания, затем при появлении повода и основания к началу уголовного процесса осуществляется уголовно-процессуальная деятельность, в рамках которой оформляется рапорт об обнаружении признаков преступления. Между тем разновидностью повода, о котором идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, в такой ситуации будет не анонимный источник (не анонимное сообщение, заявление), а непосредственное обнаружение органом дознания признаков преступления. Как верно замечает Т.Н. Москалькова поводом для возбуждения уголовного дела (начала уголовного процесса) может быть только тот источник информации о преступлении, который идентифицируется с его автором (физическим или юридическим лицом)[503]. ------------------------------- [503] См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 292. 40. Орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель и член следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор в процессе выполнения своей служебной деятельности иногда непосредственно сами выявляют деяние, содержащее признаки объективной стороны состава преступления. Такую разновидность "сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников", в литературе часто именуют непосредственное обнаружение органом дознания, следователем или прокурором признаков преступления. 41. Следователь и должностное лицо органа дознания (дознаватель и др.) могут обнаружить признаки объективной стороны подготавливаемого или совершенного преступления в ходе расследования находящихся у них в производстве уголовных дел. Признаки объективной стороны состава преступления могут быть выявлены органом дознания также в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, осуществления административной деятельности, к примеру: обеспечения охраны общественного порядка, паспортного режима, безопасности дорожного движения и т. п. 42. Прокурор обнаруживает признаки преступления при осуществлении своих надзорных (начальник следственного отдела и руководитель следственной группы - контрольных) функций или иных направлений деятельности прокуратуры. 43. Все вышеуказанные должностные лица могут обладать рассматриваемым поводом для начала уголовного процесса (возбуждения уголовного дела). Между тем необходимо обратить внимание на то, что сообщение о преступлении, о котором идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, может поступить лишь в орган, уполномоченный возбуждать уголовное дело. Поэтому нельзя признать поводом для возбуждения уголовного дела сообщения о преступлении, адресованное суду (судье), в иное не компетентное возбуждать уголовное дело учреждение. 44. Принимать сообщение о преступлении и соответственно составлять рапорт об обнаружении признаков преступления вправе только должностные лица и (или) органы, уполномоченные на возбуждение уголовного дела. Иное мнение высказано разве что Калиновским К.Б. Он считает, что "составление рапорта при обнаружении признаков преступления является обязанностью не только лиц, уполномоченных возбуждать уголовные дела, но и иных сотрудников (иногда вне зависимости от выполнения в данный момент служебных обязанностей)". Обосновывает свою позицию он ссылкой на требование ч. 2 ст. 18 Закона РСФСР "О милиции"[504]. В частности он пишет: "Так, сотрудник милиции, независимо от занимаемой должности, места нахождения на территории РФ и времени суток, обязан принять меры к предотвращению и пресечению преступления и сообщить об этом в ближайшее подразделение милиции (ст. 18 Закона РСФСР "О милиции")"[505]. ------------------------------- [504] Правда Закона РСФСР "О милиции" не существует. С апреля 1999 года действует Закон РФ "О милиции". Удивительно, что авторам Комментария к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, выпущенному под редакцией доктора юридических наук А.В. Смирнова, этого не было известно. [505] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 373. 45. Думается даже такая, несколько вольная, интерпретация абзаца 3 ч. 2 ст. 18 Закона РФ "О милиции" не может быть признана доказательством возложения на неопределенный круг лиц, неуполномоченных возбуждать уголовные дела, обязанности составления рапорта об обнаружении признаков преступления. Дословно здесь закреплено следующее: "Сотрудник милиции на территории Российской Федерации независимо от занимаемой должности, места нахождения и времени обязан: ... в случае обращения к нему граждан с заявлениями о событиях, угрожающих личной или общественной безопасности, либо в случае непосредственного обнаружения сотрудником милиции таких событий принять меры к спасению людей, предотвращению и пресечению правонарушения, задержанию лица по подозрению в его совершении, охране места происшествия и сообщить об этом в ближайшее подразделение милиции". 46. Как видно в ст. 18 Закона РФ "О милиции" ни чего не говорится ни о каком рапорте. Данная норма права ни на кого не возлагает обязанности составления рапорта об обнаружении признаков преступления. 47. Более того, сотрудник милиции, будучи сотрудником такого органа дознания как орган внутренних дел, должен быть отнесен к числу должностных лиц, уполномоченных на возбуждение уголовного дела. 48. Закон РФ "О милиции" возлагает на него обязанность возбуждения уголовного дела. Обратите внимание, согласно ч. 1 ст. 18 Закона РФ "О милиции" сотрудник милиции выполняет обязанности и пользуется правами милиции, предусмотренными Законом РФ "О милиции". А в соответствии с требованиями п. 5 ст. 10 Закона РФ "О милиции" на милицию возлагается обязанность возбуждать уголовные дела, производить дознание и осуществлять неотложные следственные действия. Таким образом, законодатель отнес сотрудника милиции к числу должностных лиц, компетентных возбуждать уголовные дела. Составляя рапорт об обнаружении признаков преступления, он выступает в уголовном процессе в качестве должностного лица органа дознания. 49. Подведем промежуточный итог. Рапорт об обнаружении признаков преступления может быть составлен должностным лицом органа дознания, следователем, руководителем или членом следственной группы, начальником следственного отдела или прокурором. Но не оформляется судом, судьей, или каким бы то ни было иным лицом, неуполномоченным возбуждать уголовные дела. 50. В рапорте об обнаружении признаков преступления отражается содержание сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. Соответственно в нем фиксируются уголовно процессуально значимые признаки состава преступления. 51. При фиксации в рапорте об обнаружении признаков преступления уголовно процессуально значимых признаков состава преступления нужно стремиться к отражению конкретных сведений, указывающих на подготовку или совершение преступления - всех известных лицу, получившему данное сообщение, признаков состава преступления (когда, где и что именно произошло, какой причинен ущерб). Как минимум, в нем должны быть отражены вероятные данные о наличии в происшествии, о котором сообщается, уголовно процессуально значимых признаков общественно опасного деяния и общественно опасных последствий (если таковые выявлены), а также источника получения указанных сведений. 52. В рапорте об обнаружении признаков преступления, кроме того, указываются: кому было адресовано сообщение, данные о лице его составившем (должность, классный чин или звание, фамилия и инициалы), а также делается ссылка на ст. 143 УПК РФ. Рапорт подписывается лицом, его составившим. Подписи иных лиц на данном процессуальном документе законом не предусмотрены. 53. Письменного оформления сообщения, в связи с получением которого был составлен рапорт, закон не требует. Однако если в компетентный возбуждать уголовные дела орган поступило письменное сообщение о преступлении, оно может и должно быть приобщено к материалам проверки сообщения о преступлении. 54. Иногда сообщение о совершенном или готовящемся преступлении представляется в ходе производства протоколируемого процессуального (следственного) действия. Такое сообщение о преступлении может быть только письменным. Речь идет о случае представления соответствующего документа, который подписан не участником процессуального (следственного) действия. Если же лицо, участвующее в производстве процессуального (следственного) действия, сделало устное сообщение о преступлении, в такой ситуации налицо заявление (п. 1 ч. 1 ст. 140 УПК РФ) или явка с повинной (п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК РФ), а не сообщение (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ) о преступлении. 55. Согласно же требованиям ч. 4 ст. 141 УПК РФ устное заявление о преступлении, сделанное при производстве следственного действия или в ходе судебного разбирательства, заносится соответственно в протокол следственного действия или протокол судебного заседания. В рассматриваемой ситуации закон не требует составления ни рапорта об обнаружении признаков преступления, ни протокола принятия устного заявления о преступлении. 56. Несмотря на четкое разъяснение законодателем порядка принятия устного заявления о преступлении в ходе следственного (судебного) действия, в некоторых комментариях можно встретить не соответствующие ч. 4 ст. 141 и ст. 143 УПК РФ рекомендации. Так, Халиулин А.Г. предписывает следователям, получившим устное заявление о преступлении в ходе следственного действия, составлять рапорт об обнаружении признаков преступления по правилам ст. 143 УПК РФ. В оформлении такого рапорта нет необходимости[506]. А вот если следователь должным образом не отразит заявление в протоколе следственного действия, он тем самым нарушит требования УПК РФ. По этой причине протокол данного следственного действия в соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ может быть признан недопустимым доказательством. ------------------------------- [506] Такого же мнения придерживается и большинство других авторов. См., к примеру: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 316. 57. Итак, в ходе производства протоколируемого процессуального (следственного) действия может поступить только письменно оформленное сообщение о преступлении. Факт его получения отражается в двух документах: в соответствующем протоколе (протоколе следственного или иного процессуального действия) и в рапорте об обнаружении признаков преступления. Рапорт в этом случае будет служить предусмотренной законом, дополнительной гарантией соблюдения требований уголовно-процессуальной формы, касающейся порядка начала уголовного процесса и сроков предварительной проверки сообщений о преступлении. 58. Недаром в некоторых источниках рекомендуется исчислять срок для принятия решения в соответствии со ст. 145 УПК РФ[507] с момента регистрации рапорта об обнаружении признаков преступления или "с момента подачи рапорта" в соответствующий орган расследования[508]. Хотя это утверждение представляется несколько небезупречным, заложенная в него автором идея верна. Рапорт об обнаружении признаков преступления для того и составляется, чтобы облегчить установление начала срока течения предварительной проверки сообщения о преступлении (стадии возбуждения уголовного дела). ------------------------------- [507] Как минимум, речь идет о таких решениях как возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела. Большинством процессуалистов до сих пор признавался промежуточный характер решения, аналогичного решению о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК РФ, а по уголовным делам частного обвинения - в суд в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ). Соответственно принятием данного решения не завершается течение срока предусмотренной ст. 144 УПК РФ предварительной проверки. [508] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 375. 59. Некоторая не безупречность данного утверждения заключается в том, что оно позволяет правоприменителю искусственно расширять рамки стадии возбуждения уголовного дела. Своевременно не составляя рапорт об обнаружении признаков преступления, он приступает к предварительной проверке, не опасаясь нарушить предусмотренный ст. 144 УПК РФ ее срок. 60. Представляется, в рассматриваемой ситуации автором неправильно расставлены акценты. Срок для принятия решения, завершающего стадию возбуждения уголовного дела, исчисляется с момента регистрации рапорта об обнаружении признаков преступления, тогда, когда соблюдены два других требования: рапорт об обнаружении признаков преступления должен быть составлен в тот же день, когда поступило сообщение о преступлении (непосредственно обнаружены признаки объективной стороны состава преступления)[509], в этот же день он подлежит регистрации. Если же рапорт об обнаружении признаков преступления или его регистрация осуществлены несвоевременно (на следующий, второй, третий и т. д. день), срок предварительной проверки (стадии возбуждения уголовного дела) должен исчисляться с момента принятия сообщения о преступлении, а не с момента регистрации соответствующего рапорта. Иначе говоря, если, к примеру, по почте в канцелярию органа дознания поступило сообщение организации о хищении принадлежащего ей имущества, а рапорт об обнаружении признаков данного преступления зарегистрирован лишь через неделю, за момент начала отсчета срока для принятия решения, завершающего стадию возбуждения уголовного дела, должна браться дата, когда сообщение поступило в канцелярию, а не дата регистрации рапорта в дежурной части учреждения. ------------------------------- [509] На то обстоятельство, что рапорт должен составляться "в момент получения первичной информации", указывают и другие авторы (см.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 323). 61. В одном из комментариев к УПК РФ высказано еще одно, мягко сказать, спорное мнение, что "должностное лицо, составившее рапорт, становится ответственным за достоверность изложенных в нем сведений, так как положения ст. 306 УК на него распространяются в той же мере, как и на любого другого заявителя"[510]. ------------------------------- [510] Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 300. 62. В ст. 306 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за заведомо ложный донос о совершении преступления. Во-первых, следует сказать о том, что за достоверность изложенных в заявлении о преступлении сведений напрямую не будет являться ответственным даже заявитель. Он, если и ответственен, то не за достоверность, а за то, что сообщенные им сведения не являются заведомо ложными. Сообщенные (заявленные) им сведения могут быть недостоверными, но не должны быть заведомо ложными. За сообщение недостоверных, но не заведомо ложных сведений лицо преступно привлекать к уголовной ответственности. 63. Но даже, если не обращать внимание на данное проявление уголовно-правовой неграмотности автора, нельзя согласиться с самой идеей привлечения должностного лица, принявшего сообщение о преступлении, к уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ. 64. Причем нами ни в коем случае не отрицается возможность совершения самим лицом, принимающим сообщение о преступлении, общественно опасного деяния. На практике, к примеру, встречались случаи злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) при осуществлении данного вида деятельности. Речь идет о невозможности данного субъекта уголовного процесса быть субъектом преступления, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 306 УК РФ. 65. В комментариях к УК РФ говорится, что донос - это сообщение, направленное в органы, имеющие право возбудить уголовное дело[511]. Рапорт же составляет представитель органа, имеющего право возбудить уголовное дело. Сам себе он не может сообщить о преступлении. ------------------------------- [511] См.: Костарева Т.А. Статья 306. Заведомо ложный донос // Комментарий к уголовному кодексу Российской Федерации. / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. - Издание второе, измененное и дополненное. - М.: Издательская группа ИНФРА-М - НОРМА, 1997. 66. Согласно комментируемой здесь ст. 143 УПК РФ, рапорт не является сообщением о преступлении, сообщение предшествует составлению рапорта, рапорт составляется о том, что лицо, уполномоченное на принятие решения о возбуждении уголовного дела, получило данное сообщение о преступлении. 67. В этой связи, если и правомерно бы было подымать вопрос о возможности привлечения в указанной ситуации кого-либо к уголовной ответственности, то следовало бы вести речь не о должностном лице, к которому поступило сообщение, а о лице, которое представило сообщение о преступлении. Иначе мы можем дойти до абсурдной аналогии с процессом принятия устного заявления о преступлении. Если лицо, которому поступило сообщение о преступлении, может быть привлечено к уголовной ответственности за заведомо ложный донос, то почему к этого же рода уголовной ответственности нельзя привлечь лицо, составившее протокол принятия устного заявления о преступлении или протокол явки с повинной? 68. Процессуальная роль и назначение лица, составляющего рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ), в уголовном процессе аналогична (если не сказать - идентична) процессуальной роли и назначению лица, заносящего в протокол устное заявление о явке с повинной (ч. 2 ст. 142 УПК РФ) или устное заявление о преступлении (ч. 3 ст. 141 УПК РФ). Поэтому ни одно из указанных должностных лиц не может быть ответственным по ст. 306 УК РФ за достоверность изложенных в рапорте об обнаружении признаков преступления (соответствующем протоколе) сведений. 69. Более того, указывая на возможность привлечения должностного лица, составляющего рапорт об обнаружении признаков преступления, к уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ, в случае сообщения в компетентный возбуждать уголовное дело орган недостоверных сведений, мы рискуем нацелить правоприменителя на укрытие преступления. По ряду дел без проведения предусмотренной ст. 144 УПК РФ предварительной проверки повода для возбуждения уголовного дела, а иногда и без предварительного расследования невозможно установить достоверность сообщения о преступлении. В такой ситуации правоприменитель будет самоотстраняться от осуществления уголовно-процессуальной деятельности, опасаясь ответственности за внесение в рапорт об обнаружении признаков преступления недостоверных сведений. 70. В заключении комментария к настоящей статье дадим развернутое определение сообщению о преступлении как поводу для возбуждения уголовного дела и рапорту об обнаружении признаков преступления. Сообщение о совершенном или готовящемся преступлении - это не являющийся заявлением о преступлении или явкой с повинной, предусмотренный п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ источник, из которого в орган дознания, дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела или прокурору впервые поступили сведения о готовящемся либо совершенном деянии (последствиях), содержащем процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления. 71. Рапорт об обнаружении признаков преступления - это уголовно-процессуальным документом, который составляется в связи с получением вышеуказанного сообщения и в строгом соответствии с предусмотренной приложением N 1 к ст. 476 УПК РФ процессуальной формой. 72. См. также комментарий ст. 140-142 УПК РФ. Статья 144. 1. Комментируемая статья одна из самых объемных статей главы 19 УПК РФ. Ею предусмотрена предварительная проверка заявлений (сообщений) о преступлении, некоторые из средств этой проверки и процедура их реализации, установлен срок стадии возбуждения уголовного дела, порядок и пределы его продления, гарантии соблюдения требований закона, касающихся принятия заявления о преступлении, а также иные уголовно-процессуальные положения. Между тем не всеми авторами комментариев ей уделено должное внимание[512]. ------------------------------- [512] См., к примеру: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 301-302. 2. В содержании комментируемой статьи, в особенности в ее ч. 1, законодатель закрепляет уголовно-процессуальные идеи несколько условно. В данной части, а также во второй и третьей части исследуемой нормы права речь идет о дознавателе, органе дознания, следователе и прокуроре. Именно поэтому большинство авторов в своих комментариях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность на стадии возбуждения уголовного дела, только указанными должностными лицами и органами[513]. А некоторые более того говорят обо всех сотрудниках правоохранительных органов, как о лицах, на которых возлагается обязанность принятия заявления (сообщения) о преступлении[514]. ------------------------------- [513] См.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 301-302; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 268; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 268; Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 323-324; Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 246; Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 325. [514] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 376-377. 3. И то, и другое мнение не безупречно. Обязанность принятия и проверки заявления (сообщения) о преступлении (право в определенных ч. 2 комментируемой статьи случаях требовать от редакции, главного редактора средства массовой информации имеющиеся в его распоряжении документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, а также ходатайствовать о продлении срока предварительной проверки) возложена (предоставлено) не только на лиц, указанных в настоящей статье. Неправильно также утверждение, что эта обязанность поставлена перед всеми сотрудников правоохранительных органов. 4. Принять заявление (сообщение) о преступлении и осуществить его предварительную проверку обязано и вправе только должностное лицо, в компетенцию которого входит возбуждение уголовного дела. 5. Помимо лиц, перечисленных в комментируемой статье, при определенных условиях, одним из которых является получение на то согласия прокурора, возбудить уголовное дело, а значит и принять заявление (сообщение) о преступлении, а также осуществить его предварительную проверку могут (обязаны) также руководитель следственной группы (ст. 163 УПК РФ) и начальник следственного отдела (ч. 2 ст. 39 УПК РФ)[515]. ------------------------------- [515] О начальнике следственного отдела как лице, на которого возложена обязанность приема, регистрации и проверки сообщения о преступлении упоминают и другие авторы. См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 376. 6. Руководитель следственной группы наделен правом выделения уголовных дел в отдельное производство в порядке, установленном ст. ст. 153-155 УПК РФ. А это значит, что он уполномочен и на выделение в отдельное производство уголовного дела для производства предварительного расследования нового преступления, а также в отношении нового лица. Данное же решение согласно требованиям ч. 3 ст. 154 УПК РФ не может быть принято без одновременного возбуждения уголовного дела. 7. Понятие же сотрудник правоохранительного органа слишком широкое, для того чтобы его использовать как синоним группе вышеперечисленных должностных лиц. Правоохранительным органом является учреждение, а в некоторых случаях должностное или иное лицо (к примеру, судья, следователь, оказывающий юридическую помощь гражданин), которое согласно закону обязано и вправе защищать права, свободы и законные интересы физических (юридических) лиц, государства в целом, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, и (или) обеспечивать законность и правопорядок. 8. Помимо лиц, уполномоченных на принятие заявлений (сообщений) о преступлении и осуществление иной уголовно-процессуальной деятельности на стадии возбуждения уголовного дела, к числу правоохранительных органов принято относить: а) Конституционный Суд РФ; б) Конституционные, Уставные суды субъектов Российской Федерации); в) арбитражные суды (Высший арбитражный Суд РФ, федеральные арбитражные суды округов, арбитражные суды субъектов Российской Федерации); г) Международный коммерческий арбитражный суд; д) Морскую арбитражную комиссию при Торгово-промышленной палате Российской Федерации; е) Третейские суды для разрешения экономических споров; ж) Судебный департамент при Верховном суде РФ; з) нотариат; и) адвокатуру (адвокатскую палату, адвокатский кабинет, коллегию адвокатов, адвокатское бюро и юридическую консультацию); к) некоторые иные правоохранительные органы[516]. ------------------------------- [516] В литературе приводятся и иные классификации правоохранительных органов (См.: Бобров В.К. Система правоохранительных органов, ее единство и классификация // Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебное пособие / Под ред. В.К. Боброва. - М.: МЮИ МВД России. Издательство "Щит-М", 1999. С. 14-16; Рыжак Н.И., Кваша Ю.Ф. Правоохранительные органы: понятие, основные черты и классификация // Васильев В.П., Васильев Н.Н., Кваша Ю.Ф., Кваша Л.Ф., Козлов В.А., Рыжак Н.И., Сурков К.В. Правоохранительные органы Российской Федерации. Под общей редакцией Ю.Ф. Кваши. Часть первая: Учебное пособие. - М.: ЧеРо-Контур, 2000. С. 14-16; и другие работы). 9. Большинство сотрудников указанных правоохранительных органов вообще по должности не являются субъектами уголовного процесса. Один лишь адвокат может принимать участие в уголовно-процессуальной деятельности, но и он не наделен правом принятия заявлений (сообщений) о преступлении. 10. Теперь обратимся к субъектам уголовного процесса, уполномоченным требовать от редакции и главного редактора представления им необходимых документов и материалов. Любое должностное лицо (а значит и начальник следственного отдела, и руководитель следственной группы, а если таковые права ему были делегированы, то и член следственной группы), осуществляющее по поручению прокурора предварительную проверку сообщения о преступлении, распространенного средством массовой информации, вправе требовать от редакции, главного редактора данного средства массовой информации имеющиеся в его распоряжении документы и материалы, подтверждающие сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию. 11. Ходатайствовать о продлении срока предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении кроме дознавателя и следователя вправе также руководитель следственной группы. Если прокурор проводит указанную проверку самостоятельно, от него не требуется ходатайствовать перед кем-либо о продлении ее срока. Он принимает данное решение самостоятельно. Тем не менее, указанное решение и в этом случае должно найти свое письменное отражение в материалах предварительной проверки. 12. До 10 суток осуществлять предварительную проверку без обращения к кому-либо с ходатайством о продлении ее срока вправе и начальник следственного отдела. Однако правом продления его на больший срок он не обладает. При необходимости проведения документальных проверок или ревизий начальник следственного отдела, самостоятельно производящий проверку, для завершения которой не хватает 10 дневного срока, может обратиться к прокурору с ходатайством о продлении этого срока до 30 суток. 13. Предварительная проверка заявлений (сообщений) о преступлении осуществляется путем применения процессуальных средств проверки, а также использования в ходе таковой вовлеченных в уголовный процесс результатов применения непроцессуальных средств проверки. 14. В литературе высказано мнение, что проверка повода для возбуждения уголовного дела проводится с учетом правил ст. 87 УПК РФ[517]. Так как большинством процессуалистов признается возможность доказывания на стадии возбуждения уголовного дела, данный тезис имеет право на существование. Следует обратить лишь внимание на специфику как доказывания, так и проверки на стадии возбуждения уголовного дела, которая выражается в средствах, задачах, предмете и субъектах доказывания. ------------------------------- [506] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 377. [506] Такого же мнения придерживается и большинство других авторов. См., к примеру: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 316. 15. В комментируемой статье неоднократно использовано понятие "сообщение о преступлении". О сообщении, а не о заявлении идет речь даже в ч. 4 комментируемой статьи, где закреплено право заявителя получить документ о принятии его заявления. 16. Соответственно под "сообщением о преступлении" в данной статье не всегда понимается одно и то же понятие. Это термин в одной статье использован сразу в трех значениях. 17. В ч. 1 и 5 комментируемой статьи под сообщением о преступлении подразумевается не только повод для возбуждения уголовного дела, о котором идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, но и любой другой повод, перечисленный в названной статье УПК РФ, включая заявление о преступлении и явку с повинной[518]. В ч. 2 комментируемой статьи под сообщением о преступлении понимается только определенного рода разновидность сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, сообщение о преступлении, распространенное в средствах массовой информации. О принятии такого сообщения в соответствии с требованиями ст. 143 УПК РФ должен быть составлен рапорт об обнаружении признаков преступления. В ч. 4 анализируемой статьи УПК РФ термин "сообщение о преступлении" использовано законодателем в значении заявления о преступлении, то есть повода для начала уголовного процесса (возбуждения уголовного дела), предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 140 и ст. 141 УПК РФ. ------------------------------- [518] Аналогичное мнение высказано и другими авторами. См., к примеру: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 325; Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела.С. 376; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 180; Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 296. 18. Если не обращать особого внимание на некоторую непоследовательность законодателя, проявившуюся в редакции ч. 2 и 4 комментируемой статьи, можно заключить следующее. Проверяться уголовно-процессуальными средствами стадии возбуждения уголовного дела может любой повод для начала уголовного процесса (возбуждения уголовного дела). Срок проверки должен исчисляться со дня первого поступления в орган дознания, дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела или прокурору сведения о готовящемся, совершаемом либо совершенном деянии (последствиях), содержащем процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления. 19. В порядке, установленном ст. ст. 124 и 125 УПК РФ, может быть обжалован отказ в приеме как заявления о преступлении, так и заявления о явке с повинной, а также сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников, но только в тех случаях, когда указанные источники информации о преступлении были первыми, из которых компетентные возбуждать уголовное дело органы (должностные лица узнали о данном конкретном общественно опасном деянии. 20. В ч. 1 комментируемой статьи говорится, что дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор принимают по заявлению (сообщению) о преступлении решение "в пределах компетенции". Указанное словосочетание подлежит расширительному толкованию. Компетенция органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя или члена следственной группы, а также начальника следственного отдела ограничивает не только их право возбуждения уголовного дела, но и их возможность производства предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. По общему правилу, если орган или должностное лицо[519] не уполномочено возбуждать уголовное дело по данному конкретному факту совершения общественно опасного деяния, то оно не вправе и проводить по нему предварительную проверку в полном объеме. ------------------------------- [519] Это правило не распространяется лишь на следователей прокуратуры по делам об общественно опасных деяниях лиц, перечисленных в ст. 447 УПК РФ и прокуроров. 21. Данная правовая позиция нашла в свое отражение, к примеру, в Федеральном законе "О прокуратуре Российской Федерации". Согласно требованиям ст. 42 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" только органы прокуратуры (следователи прокуратуры и прокуроры) могут проводить проверку сообщений о фактах правонарушения, совершенного прокурором или следователем органов прокуратуры и возбуждать против них уголовного дела (за исключением случаев, когда прокурор или следователь застигнут при совершении преступления). 22. Как обязательное условие, при котором у должностного лица или органа появляется право возбудить уголовное дело, понятие "в пределах своей компетенции" нацеливает правоприменителя на соблюдение следующих двух правовых положений. 23. Во-первых, дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель и член следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор не всегда вправе возбудить конкретное уголовное дело. В ряде случаев компетенция органа дознания и дознавателя ограничена подведомственными им происшествиями. Так, к примеру, капитаны морских и речных судов, находящиеся в дальнем плавании, вправе возбуждать уголовные дела только о преступлениях, совершенных на данных судах (п. 1 ч. 3 ст. 40 УПК РФ). Следователи, руководители и члены следственной группы, начальники следственного отдела, а в ряде случаев и прокуроры не вправе возбудить уголовное дело в тех случаях, когда законодатель право его возбуждения в отношении конкретного должностного лица предоставил строго определенному органу предварительного расследования. Например, согласно требованиям п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 448 УПК РФ решение о возбуждении уголовного дела в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы может быть принято только Генеральным прокурором РФ, а в отношении самого Генерального прокурора РФ - прокурором, на которого в соответствии с Федеральным законом "О прокуратуре Российской Федерации" в этом случае возлагается исполнение обязанностей Генерального прокурора РФ на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, принятого по представлению Президента РФ, о наличии в действиях Генерального прокурора РФ признаков преступления. 24. Во-вторых, дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель и член следственной группы, начальник следственного отдела вправе возбудить уголовное дело только с согласия прокурора (ч. 1 ст. 146 УПК РФ). А при возбуждении уголовных дел в отношении отдельных категорий лиц, законодателем предусмотрены дополнительные гарантии соблюдения прав и законных интересов последних, дополнительные гарантии их неприкосновенности. 25. Так, Генеральный прокурор РФ может возбудить уголовное дело: - в отношении судьи Конституционного Суда РФ на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия Конституционного Суда РФ (п. 3 ч. 1 ст. 448 УПК РФ); - в отношении судьи Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, федерального арбитражного суда, окружного (флотского) военного суда на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия Высшей квалификационной коллегии судей РФ (п. 4 ч. 1 ст. 448 УПК РФ); - в отношении иных судей на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, военного суда соответствующего уровня о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия соответствующей квалификационной коллегии судей (п. 5 ч. 1 ст. 448 УПК РФ); - в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы только при получении заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, о наличии в действиях члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы признаков преступления и с согласия соответственно Совета Федерации и Государственной Думы (п. 1 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). 26. Причем, если член Совета Федерации, депутат Государственной Думы в процессе высказывания мнения или выражения позиции при голосовании в соответствующей палате Федерального Собрания РФ или при осуществлении иных действий, соответствующих статусу члена Совета Федерации и статусу депутата Государственной Думы, допустили публичные оскорбления, клевету или иные нарушения, ответственность за которые предусмотрена федеральным законом, возбуждение в отношении них уголовного дела, осуществляется только в случае лишения члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы неприкосновенности (ч. 6 ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ"). 27. Решение о возбуждении уголовного дела в отношении депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации принимается прокурором субъекта Российской Федерации на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа (п. 9 ч. 1 ст. 448 УПК РФ); а в отношении следователя, адвоката - прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда, а в отношении прокурора вышестоящим прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). 28. Наличие определенных условий, ограничивающих пределы компетенции (подведомственности) органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела и прокурора, налагает специфический оттенок на использованное в ч. 1 комментируемой статьи понятие "любое совершенное или готовящееся преступление". 29. Получается, что указанные должностные лица (органы) не только не обязаны, но и не вправе принимать и проверять заявление (сообщение) о любом преступлении. Они обязаны принять и проверить заявление (сообщение) о любом подведомственном им совершенном, совершаемом или готовящемся преступлении. 30. На орган дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела и прокурора возложена обязанность (а не только предоставлено право) в пределах своей компетенции принимать и проверять заявление (сообщение) о любом подведомственном им преступлении. 31. Эта обязанность одно из проявлений общего правила, закрепленного в ст. 2 Конституции РФ, - обязанности государства соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина. В комментируемой статье закреплена одна из важных составляющих принципа публичности российского уголовного процесса, суть которого в том, что защита прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований от преступных посягательств является важной и ответственной обязанностью правоохранительных органов, а не делом самих граждан[520]. ------------------------------- [520] См.: Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. - М.: Юрид. лит., 1989. С. 151. 32. Публичное начало российского уголовного процесса выражается, прежде всего, в обязанности вышеуказанных должностных лиц и государственных органов принимать заявления (сообщения) о преступлении, разрешать таковые, возбуждать в пределах своей компетенции уголовные дела публичного обвинения и осуществлять по уголовным делам основанное на процессуальном и материальном законе уголовное преследование. По большинству дел уголовное преследование должно осуществляться вне зависимости от того, желает этого или нет потерпевший, примирился он с обвиняемым (подозреваемым) или нет. 33. Иначе говоря, уголовный процесс начинается, ведется и соответствующим решением завершается не только и не столько в интересах стороны обвинения (хотя данное обстоятельство тоже не сбрасывается со счетов), сколько в интересах всего общества, во имя справедливости и в целях предупреждения повторения аналогичных преступлений впредь как тем же лицом, так и другими лицами[521]. ------------------------------- [521] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 34. 34. Исключениями из принципа публичности являются положения ст. ст. 23, 25 УПК РФ, порядок разрешения заявлений о преступлениях, перечисленных в ст. 20 УПК РФ, а также рассмотрения дел частного обвинения. 35. Обязанность принятия заявления (сообщения) о преступлении позволяет говорить о наличии у органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя и члена следственной группы, начальника следственного отдела или прокурора на стадии возбуждения уголовного дела задачи реагирования на каждый факт совершения деяния, содержащего уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления. 36. Возложение законодателем на уполномоченные на то должностных лиц и органы обязанности разрешать заявления (сообщения) о преступлении: возбуждать (ст. ст. 146, 147, 318 УПК РФ) или отказывать в возбуждении уголовного дела (ст. 148 УПК РФ), позволяет сформулировать вторую задачу указанных субъектов уголовного процесса. Перед ними стоит задача оградить последующие этапы уголовного процесса от рассмотрения происшествий, бесспорно не связанных с совершением общественно опасного деяния. 37. Исходя из редакции ч. 1 комментируемой статьи можно сделать вывод, что и первая и вторая задачи стоят перед органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела и прокурору одновременно. Это двуединая задача стадии возбуждения уголовного дела. 38. Теперь следует высказаться по поводу того, что понимает законодатель под моментом "поступления сообщения о преступлении", под моментом, с которого начинает проистекать срок рассмотрения и разрешения заявления (сообщения) о преступлении. 39. Когда речь идет о таких поводах для начала уголовного процесса (возбуждения уголовного дела) как заявление о преступлении и явка с повинной, особых проблем с установлением момента "поступления сообщения о преступлении" не возникает. Срок исчисляется с того дня, когда заявитель или явившийся с повинной обратились в орган (к должностному лицу), уполномоченный возбуждать уголовное дело с письменным или устным заявлением, в котором говорится о деянии, содержащем уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления. 40. Течение срока начинается вне зависимости от того, соблюдены ли должностным лицом, к которому обратился заявитель, требования ч. 4 комментируемой статьи о выдаче ему документа о принятии заявления, а также независимо от того, какую дату и время принятия заявления (соответствующую действительности или более позднюю) в указанном документе проставило лицо, его принявшее. 41. На исчисление срока стадии возбуждения уголовного дела не влияет также то обстоятельство, когда заявление или явка с повинной были зарегистрированы в порядке института ведомственной регистрации и учета заявлений, сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях[522]. ------------------------------- [522] Аналогичное мнение высказано и другими авторами. См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 330; Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 378. Противоположное мнение высказано Москальковой Т.Н. См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 296. 42. Сложнее дело обстоит с определением момента начала уголовного процесса при поступлении в орган дознания, дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела или прокурору сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ). 43. Недаром в некоторых источниках рекомендуется исчислять срок для принятия решения в соответствии со ст. 145 УПК РФ[523] с момента регистрации рапорта об обнаружении признаков преступления или "с момента подачи рапорта" в соответствующий орган расследования[524]. А заместитель начальника "Главного управления МВД РФ"[525] Москалькова Т.Н. рекомендует исчислять срок рассмотрения повода к возбуждению уголовного дела со дня его регистрации. Хотя эти утверждения представляются несколько небезупречными, заложенная в них авторами идея верна. Рапорт об обнаружении признаков преступления для того и составляется, чтобы облегчить установление начала срока рассмотрения и разрешения заявления (сообщения) о преступлении (стадии возбуждения уголовного дела). ------------------------------- [523] Как минимум, речь идет о таких решениях как возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела. Большинством процессуалистов до сих пор признавался промежуточный характер решения, аналогичного решению о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК РФ, а по уголовным делам частного обвинения - в суд в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ). Соответственно принятием данного решения не завершается течение срока предусмотренной ст. 144 УПК РФ предварительной проверки. [524] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 375, 378. [525] Наверное в источник (см.: Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 2), из которого взята информация о должности автора, закралась опечатка. Скорее всего, автор является заместителем начальника Главного правового управления МВД РФ. 44. Некоторая не безупречность данных утверждений заключается в том, что они позволяют правоприменителю искусственно расширять рамки стадии возбуждения уголовного дела. Своевременно не составляя рапорт об обнаружении признаков преступления (своевременно не регистрируя повод для возбуждения уголовного дела), он получает возможность приступить к предварительной проверке не в день поступления ему сообщения, а через несколько суток после этого. При этом он может не опасаться нарушения предусмотренного комментируемой статьей срока рассмотрения и разрешения заявления (сообщения) о преступлении. 45. Представляется, в приведенной ситуации авторами неправильно расставлены акценты. Срок для принятия решения, завершающего стадию возбуждения уголовного дела, исчисляется с момента регистрации рапорта об обнаружении признаков преступления (повода для возбуждения уголовного дела), только в тех случаях, когда соблюдены два других требования: а) рапорт об обнаружении признаков преступления должен быть составлен в тот же день, когда поступило сообщение о преступлении (непосредственно обнаружены признаки объективной стороны состава преступления)[526], ------------------------------- [526] На то обстоятельство, что рапорт должен составляться "в момент получения первичной информации", указывают и другие авторы (см.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 323). б) в этот же день повод для возбуждения уголовного дела подлежит регистрации[527]. ------------------------------- [527] О необходимости незамедлительной регистрации информации о преступлении говорят и другие авторы. См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 327. 46. Если же рапорт об обнаружении признаков преступления оформлен или его (повода для возбуждения уголовного дела) регистрация осуществлена несвоевременно (на следующий, второй, третий и т. д. день), срок предварительной проверки (стадии возбуждения уголовного дела) должен исчисляться с момента принятия сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (иного повода для возбуждения уголовного дела), а не с момента регистрации соответствующего рапорта (иного повода для возбуждения уголовного дела). Иначе говоря, если, к примеру, по почте в канцелярию органа дознания поступило сообщение организации о хищении принадлежащего ей имущества, а рапорт об обнаружении признаков данного преступления зарегистрирован лишь через неделю, за момент начала отсчета срока для принятия решения, завершающего стадию возбуждения уголовного дела, должна браться дата, когда сообщение поступило в канцелярию, а не дата регистрации рапорта в дежурной части учреждения. 47. Большинством процессуалистов признается тот факт, что стадия возбуждения уголовного дела завершается решением о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела[528]. Между тем в одном из комментариев к УПК РФ высказано несколько иное мнение. Так, Москалькова Т.Н. считает, что днем окончания рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении является "дата направления письменного ответа или устного сообщения заявителю о принятом решении о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела". ------------------------------- [528] К такому выводу приводит содержание их комментариев к ст. 144 УПК РФ. См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. - С. 180; Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 210-211; Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 246; Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 378; Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 323 и др. 48. Мы уже не будем говорить о том, что письменный ответ необходим не по всем делам. Не по всем делам в деле имеется заявитель. И если признать мнение автора правильным, то получиться, что по каким-то материалам проверки дня окончания рассмотрения повода к возбуждению уголовного дела вообще может не быть. Такой вывод никак не согласуется ни с представлениями о стадийности уголовного процесса, ни с требованием закона о соблюдении установленных УПК РФ сроков. 49. Думается, Москалькова Т.Н. просто оговорилась. Она хотела сказать, что требование ч. 2 ст. 145, ч. 4 ст. 146, ч. 4 ст. 148 УПК РФ, касающееся того, что заявителю сообщается о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела, должно реализовываться в рамках срока стадии возбуждения уголовного дела, а не во время предварительного расследования. С таким тезисом можно согласиться. Тем не менее, стадию возбуждения уголовного дела и стадию предварительного расследования все равно будет разграничивать решение о возбуждении уголовного дела, а не "письменный ответ или устное сообщение заявителю о принятом решении о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела". Данным решением, а также решением об отказе в возбуждении уголовного дела заканчивается стадия возбуждения уголовного дела. Одновременно заканчивается срок осуществляемой на этой стадии предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении[529]. ------------------------------- [529] Или как этот вид уголовно-процессуальной деятельности называет Москалькова Т.Н. - "рассмотрения повода к возбуждению уголовного дела". См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 296. 50. И последнее, что следует сказать о ч. 1 комментируемой статьи - это то, когда истекает трехсуточный срок предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. В соответствии с правилами ч. 2 ст. 128 УПК РФ, рассматриваемый срок истекает в 24 часа последних суток. 51. В этой же части ст. 128 УПК РФ закреплено также правило, согласно которому, если окончание срока приходится на нерабочий день, то последним днем срока считается первый, следующий за ним рабочий день. Буквальное толкование данного положения закона не позволяет признать нарушением срока стадии возбуждения уголовного дела вынесение постановления о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении, в случае соблюдения органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела или прокурором данного правового условия. 52. Если в ч. 1 комментируемой статьи закреплена обязанность проведения органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем или членом следственной группы, начальником следственного отдела или прокурором предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении, то в ч. 2 комментируемой статьи определены особенности проверки сообщения о преступлении, распространенного в средствах массовой информации. Здесь, в частности, закреплено право органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя или члена следственной группы, начальника следственного отдела, осуществляющего по поручению прокурора проверку сообщения о преступлении, распространенного в средствах массовой информации, а также право самого прокурора требовать от редакции и главного редактора средства массовой информации, опубликовавшего сообщение о преступлении определенного рода документов и материалов. Это одно из процессуальных средств стадии возбуждения уголовного дела - средств предварительной проверки сообщения о преступлении. 53. Вообще же средств проверки заявления (сообщения) о преступлении гораздо больше. Можно говорить о существовании трех видов средств проверки заявления (сообщения) о преступлении: а) прямо закрепленных в уголовно-процессуальном законе; б) выработанных практикой и широко применяемых органами предварительного расследования; в) предусмотренных иными не уголовно-процессуальными нормативными актами. 54. Прямо закрепленными в уголовно-процессуальном законе средствами сбора достаточных данных, указывающих на признаки преступления, признаются: - требования о производстве документальных проверок, ревизий и привлечении к их участию специалистов (ч. 1 ст. 144 УПК РФ)[530]; ------------------------------- [530] Или "направление требования о проведении ревизий, документальных проверок, инвентаризаций", как это средство именуется Калиновским К.Б. (см.: Калиновский К.Б Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 377). - требования (поручения и запросы) о передаче документов и материалов (ч. 4 ст. 21, ч. 2 ст. 144 УПК РФ)[531], ------------------------------- [531] О данных мерах по сохранению следов преступления упоминают и другие авторы. См., к примеру: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 333. - осмотр места происшествия[543] (ч. 2 ст. 176 УПК РФ)[533]. ------------------------------- [533] Большинством автором признается возможность производства на стадии возбуждения уголовного дела лишь одного следственного действия - осмотра места происшествия. См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 269; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 269; Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 298; Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 327. 55. Выработаны практикой и широко применяются органами предварительного расследования: - получение объяснений[534], ------------------------------- [534] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 13-14. - собирание доказательств[535], ------------------------------- [535] Образец запроса, протокола собирания доказательств и постановления о назначении исследования см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 10-13. - требование о производстве ревизий[536], ------------------------------- [536] Или "направление требования о проведении ревизий, документальных проверок, инвентаризаций", как это средство проверки именуется Калиновским К.Б. (см.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 377). - исследование (направление на исследование)[537]; ------------------------------- [537] О данном средстве предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении упоминается и другими авторами. См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 296. - изъятие предметов и документов[538]. ------------------------------- [538] Иногда это действие именуют "истребованием материалов, предметов, документов". См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 297. 56. Предусмотрены иными не уголовно-процессуальными нормативными актами: а) гласные оперативно-розыскные мероприятия; б) гласные розыскные действия; в) досмотр (ст. ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП РФ); г) осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст. ст. 27.1, 27.8 КоАП РФ); д) акт добровольной сдачи наркотического средства, психотропного вещества, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. ст. 222, 223, 228 УК РФ); е) требование о представлении прокурору информация, справок, документов и их копий (ч. 2 ст. 6 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"; ж) получение сотрудниками милиции от граждан и должностных лиц необходимых сведений, справок, документов и копий с них (п. 4 ст. 11 Закона РФ "О милиции"); з) получение информации органами Федеральной службы безопасности (п. "м" ст. 13 Федерального закона "О федеральной службе безопасности"; и) административное изъятие (ст. ст. 27.1, 27.10 КоАП РФ); к) судебно-медицинское освидетельствование; м) освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, по поводу наличия в организме алкоголя или наркотических средств (п. 19 ст. 11 Закона РФ "О милиции"); н) исследование веществ и объектов (приказ МВД России N 261 от 1 июня 1993 г.; п. 7 Приказа МВД РФ N 840, Минюста РФ N 320, Минздрава РФ N 388, Минэкономики РФ N 472, ГТК РФ N 726, ФСБ РФ N 530, ФПС РФ N 585 от 9 ноября 1999 г. "Об утверждении Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения") и др. 57. Первым средством предварительной проверки названо требование о производстве документальных проверок и ревизий. В этой связи важно определиться с содержанием соответствующих понятий. Ревизия - это система обязательных контрольных действий по документальной и фактической проверке законности и обоснованности совершенных в ревизуемом периоде хозяйственных и финансовых операций, правильности их отражения в бухгалтерском учете и отчетности, законности действий руководителя и главного бухгалтера и других лиц, на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными актами возложена ответственность за их осуществление, а также представление в вышестоящую организацию бухгалтерской отчетности. 58. Документальная проверка представляет собой единичное контрольное действие или исследование состояния дел на определенном участке деятельности проверяемой организации. 59. По общему правилу цель ревизии или документальной проверки - осуществление контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных и финансовых операций, их обоснованностью, наличием и движением имущества и денежных средств в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами. . Основной задачей ревизии или документальной проверки является проверка финансово-хозяйственной деятельности организации по направлениям, изложенным в типовом задании на проведение документальной ревизии финансово-хозяйственной деятельности проверяемого учреждения (органа и т.п.)[539]. ------------------------------- [539] По аналогии. См.: Об утверждении Инструкции о порядке проведения документальных ревизий и проверок финансово-хозяйственной деятельности таможенных органов Российской Федерации, организаций ГТК России: Приказ ГТК РФ от 7 февраля 2001 г. N 133. 60. Органы предварительного расследования и прокурор требуют производства документальных проверок и ревизий не только в целях установления наличия либо отсутствия вышеуказанных обстоятельств, но и для получения сведений, позволяющих принять законное решение о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела. 61. В приведенном перечне средств предварительной проверки заявлений (сообщений) о преступлении упомянуто такое средство как получение объяснений[540]. Именно так оно именуется в п. 4 ст. 11 Закона РФ "О милиции". Иногда в литературе оно еще называется - "отобрание объяснений"[541], а также "истребование объяснений"[542]. ------------------------------- [540] О существовании такого "проверочного действия" упоминают и другие авторы. См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 297. [541] См., к примеру: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 269; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 269. [542] См.: См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 377. 62. На стадии возбуждения уголовного дела принуждение минимизировано. Большинство авторов считает, что при производстве предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении применение мер уголовно-процессуального принуждения не допускается[543]. Опрашиваемый не может нести ответственности и соответственно не предупреждается об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, а также не может быть подвергнут приводу[544]. ------------------------------- [543] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 181; Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 298; Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 211. [544] См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 297. 63. Законодатель не предусмотрел возможности применения на данном этапе уголовно-процессуальной деятельности к лицу, обладающему информацией о преступлении, принуждения в целях получения от него информации. Именно поэтому термины "отобрание" и "истребование" представляются менее соответствующими применяемому на данной стадии уголовного процесса действию, чем термин "получение". Объяснения получаются, а не отбираются и не истребуются. 64. В постатейных комментариях к ст. 144 УПК РФ части авторов можно встретить упоминание о таких средствах проверки заявлений (сообщений) о преступлении как: истребование справок, поручение иных исследований специалистам[556], поручения, запросы[546]. ------------------------------- [546] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 328. 65. Это результат попытки расширить круг процессуальных средств стадии возбуждения уголовного дела путем, как представляется, несколько вольного толкования положений ч. 4 ст. 21 УПК РФ[547]. Здесь действительно говорится о требованиях, поручениях и запросах прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя. Между тем то условие, что названные средства доказывания обязательны для исполнения лишь в случае их предъявления в пределах полномочий субъектов уголовного процесса, а УПК РФ не предоставил последним права применять таковые на стадии возбуждения уголовного дела, позволяет усомниться в соответствии законам логики сделанного авторами заключения. ------------------------------- [547] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 377. 66. Полномочия любого субъекта уголовного процесса, в том числе (и прежде всего) прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя определены УПК РФ и другими уголовно-процессуальными нормативно-правовыми актами. Кроме того деятельность указанных должностных лиц урегулирована также некоторыми не уголовно-процессуальными источниками права. В ч. 4 ст. 21 УПК РФ упоминается о полномочиях прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, установленных УПК РФ. И поэтому нельзя признать соответствующим закону (соответствующим ч. 4 ст. 21 УПК РФ) расширение этих полномочия за счет норм права, содержащихся в Федеральном законе "О прокуратуре Российской Федерации", Федеральном законе "О федеральной службе безопасности", Законе РФ "О милиции"[548]. ------------------------------- [548] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 376-377. Правда Закона РСФСР "О милиции", о котором ведет речь Калиновский К.Б. в своем комментарии к ст. 144 УПК РФ, не существует. С апреля 1999 года действует Закон РФ "О милиции". Удивительно, что авторам Комментария к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, выпущенному под редакцией доктора юридических наук А.В. Смирнова, этого не было известно. 67. Несовершенство редакции ч. 4 ст. 146 УПК РФ приводит Халиулина А.Г. к небезупречному утверждению, что в ходе проверки сообщения о преступлении допускается производство освидетельствования и назначения судебной экспертизы[549]. Прямо законодатель по данному вопросу не высказался. То же обстоятельство, что в ч. 2 ст. 176 УПК РФ он посчитал необходимым закрепить возможность в случаях, не терпящих отлагательства, производства осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела, но при этом нигде в законе не указал на наличие аналогичного правила применительно к освидетельствованию и назначению экспертизы, позволяет усомниться в законности производства данных (помимо осмотра места происшествия) следственных действий в ходе проверки заявления (сообщения) о преступлении. ------------------------------- [549] См., к примеру: Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 246. 68. Пока законодателем не дано четкого ответа на вопрос о возможности производства на стадии возбуждения уголовного дела освидетельствования и назначения экспертизы, данная идея может быть предметом исследования в диссертациях и в научных работах. Размещение же таких разъяснений в ориентированных на практикующего правоприменителя комментариях может привести к получению протокола освидетельствования и заключения эксперта, которые в последующем судом будут признаны недопустимыми доказательствами. 69. Кардинально противоположное Халиулину А.Г. мнение высказано Безлепкиным Б.Т. в его комментарии к ст. 144 УПК РФ. Он считает, что при проведении проверки заявления (сообщения) о преступлении производство следственных действий не допускается[550]. Между тем далее в тех же книгах, комментируя положения ст. 176 УПК РФ, он сам вынужден согласиться с тем, что такое следственное действие, как осмотр места происшествия, все же может быть при определенных обстоятельствах произведен до возбуждения уголовного дела[551]. ------------------------------- [550] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 181; Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 211. [551] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 226; Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 249. 70. Итак, перечень средств, которыми решаются задачи стадии возбуждения уголовного дела, довольно широк, но не безграничен. Процессуальными среди них можно называть лишь: требования о производстве документальных проверок, ревизий, привлечении к их участию специалистов, требование (поручение и запрос) о передаче документов и материалов, а также осмотр места происшествия. 71. Только на них распространяется процессуальная форма. И хотя в ст. 144 УПК РФ лишь упоминаются требования о производстве документальных проверок, ревизий, привлечении к их участию специалистов, передаче документов и материалов, эти действия нельзя производить без соблюдения принципов уголовного процесса. 72. Форма предусмотренных комментируемой статьи "требований" о производстве документальных проверок, ревизий, привлечении к их участию специалистов, передаче документов и материалов, подтверждающих сообщение о преступлении, а также данные о лице, предоставившем указанную информацию, уголовно-процессуальным законом не определена. 73. Требование о производстве документальных проверок, ревизий, привлечении к их участию специалистов рекомендуется оформлять в виде постановлений. Такие постановления адресуются контрольно-ревизионным органам или в иные уполномоченные на проведение ревизий и (или) документальных проверок органы. Для последних данные постановления являются обязательными[552]. ------------------------------- [552] По аналогии. См.: Об оставлении без удовлетворения заявления о признании недействующим подпункта "в" пункта 5 "Положения о Контрольно-ревизионном управлении Министерства финансов РФ в субъекте Российской Федерации", утвержденного постановлением Правительства РФ от 6 августа 1998 г. N 888: Решение Верховного Суда РФ от 8 апреля 2003 г. N ГКПИ03-219. 74. Обязательность постановлений некоторых органов предварительного расследования и прокуроров с требованием о производстве документальных проверок, ревизий, привлечении к их участию специалистов обусловлена не только наличием в комментируемой статье соответствующего правила. Прокуроры обладали данной возможностью и до внесения соответствующих дополнений в УПК РФ (ч. 41 ст. 1 Федерального закона от 4 июля 2003 г. N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации")[553]. Они и ранее вправе были требовать от руководителей и других должностных лиц федеральных министерств, государственных комитетов, служб и иных федеральных органов исполнительной власти, представительных (законодательных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, органов военного управления, органов контроля, а также органов управления и руководителей коммерческих и некоммерческих организаций представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений; выделения специалистов для выяснения возникших вопросов; проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям, ревизий деятельности подконтрольных или подведомственных им организаций в соответствии с ч. 1 ст. 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации". ------------------------------- [553] См.: Рос. газета. - 2003. 10 июля, 11 июля. 75. У структурного подразделения являющегося органом дознания органа внутренних дел - милиция более широкий круг прав. Милиция при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность уполномочена беспрепятственно входить в помещения, занимаемые организациями независимо от подчиненности и форм собственности (кроме иностранных дипломатических представительств и помещений консульских учреждений иностранных государств, которые используются исключительно для работы консульских учреждений), в производственные помещения, используемые гражданами для занятия индивидуальной и иной трудовой деятельностью и другими видами предпринимательства; проводить с участием собственника имущества либо его представителей или уполномоченных им лиц, а при отсутствии таковых - с участием представителей органов исполнительной власти или органов местного самоуправления, осмотр производственных, складских, торговых и иных служебных помещений, транспортных средств, других мест хранения и использования имущества; изымать необходимые документы на материальные ценности, денежные средства, кредитные и финансовые операции, а также образцы сырья и продукции; опечатывать кассы, помещения и места хранения документов, денег и товарно-материальных ценностей; проводить контрольные закупки; требовать обязательного проведения проверок, инвентаризаций и ревизий производственной и финансово-хозяйственной деятельности организаций, а также проводить их; получать от должностных и материально-ответственных лиц сведения и объяснения по фактам нарушения законодательства; приостанавливать до устранения допущенных нарушений законодательства деятельность предприятий торговли, а равно граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере торговли, в случаях неисполнения ими законного требования сотрудника милиции о прекращении правонарушения (п. 25 ст. 11 Закона РФ "О милиции"). 76. Из содержания Указа Президента РФ от 3 марта 1998 г. N 224 (в редакции Указа от 25 июля 2000 г.) также следует, что Министерству финансов РФ поручено обеспечить неукоснительное исполнение положений федеральных законов о выделении по требованию правоохранительных органов специалистов для участия в проведении проверок и ревизий по материалам и уголовным делам о правонарушениях в сфере экономики[554]. ------------------------------- [554] См.: Об оставлении без удовлетворения заявления о признании недействующим подпункта "в" пункта 5 "Положения о Контрольно-ревизионном управлении Министерства финансов РФ в субъекте Российской Федерации", утвержденного постановлением Правительства РФ от 06 августа 1998 г. N 888: Решение Верховного Суда РФ от 8 апреля 2003 г. N ГКПИ03-219. 77. Требования (постановления, письма) органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела или прокурора о проведении проверок и ревизий деятельности коммерческих банков и предоставлении материалов проверок банков на основании комментируемой статьи рекомендуется направлять для исполнения в Главное управление ЦБ РФ по субъекту Российской Федерации[555]. ------------------------------- [555] Далее - ГУ ЦБ. 78. Территориальные структурные подразделения ГУ ЦБ, расположенные непосредственно в городах и районах - расчетно-кассовые центры (РКЦ) могут оказывать органам дознания, дознавателям, следователям, руководителям или членам следственной группы, начальникам следственного отдела или прокурорам консультативную помощь, предоставлять справки и информацию по вопросам, отнесенным к их ведению. 79. Требования (постановления, письма) о проведении проверок должны быть мотивированными, со ссылками на закон и упоминанием оснований - доказательств (сигналов, жалоб, заявлений, оперативной информации (без расшифровки)). Включение в план проверок конкретных банков с привлечением специалистов Центрального Банка рекомендовано осуществлять на основании имеющихся сведений от контролирующих органов, граждан, оперативной информации и т. д., о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность. 80. В требованиях (постановлениях, письмах) о проведении проверок должен быть указан конкретный перечень подлежащих выяснению вопросов, которые не должны выходить за рамки УПК РФ, Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", Закона РФ "О милиции", Федерального закона "О банках и банковской деятельности", Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"[556]. ------------------------------- [556] См.: СЗ РФ.- 2002. N 28. Ст. 2790. 81. ГУ ЦБ наделено правом проведения проверок деятельности только коммерческих банков. Финансово-хозяйственная деятельность клиентов коммерческих банков в сферу его функциональных обязанностей не входит. При необходимости проверок клиентов банков, то есть предприятий и организаций, их проведение рекомендуется поручать другим соответствующим контролирующим органам (налоговым инспекциям, контрольно-ревизионным органам и др.). Сведения о клиентах коммерческих банков, при наличии к этому законных оснований, можно запросить у непосредственно обслуживающих их банков. 82. Орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и прокурора по находящимся в его производстве уголовным делам вправе самостоятельно требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их участию специалистов, производить следственные действия и принимать процессуальные решения без предварительного согласования с прокуратурой или УВД (МВД, ГУВД) субъекта Российской Федерации. 83. В случае перегруженности контрольных органов ГУ ЦБ, невозможности выполнить поручение органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела или прокурора в установленный срок, при постановке вопросов, выходящих за пределы компетенции ГУ ЦБ и т. п., все разногласия по вопросам проведения ревизии, назначенной органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем или членом следственной группы, начальником следственного отдела или прокурором, рекомендуется разрешать через прокуратуру или УВД (МВД, ГУВД) субъекта Российской Федерации по письму ГУ ЦБ[557]. ------------------------------- [557] См.: Об опыте взаимодействия ГУ ЦБ РФ по Ростовской области с правоохранительными органами: Письмо Центрального Банка РФ от 13 декабря 1995 г. N 142-95 // Банковский бюллетень. - 1995. N 52. 84. Следующее процессуальное средство проверки заявления (сообщения) о преступлении - это требование о передаче документов, материалов и сведений. Оно согласно комментируемой статьи должно быть адресовано редакции или главному редактору средства массовой информации. Причем согласно ч. ч. 9 и 10 ст. 2 Закона РФ "О средствах массовой информации" под редакцией средства массовой информации понимается организация, учреждение, предприятие либо гражданин, объединение граждан, осуществляющие производство и выпуск средства массовой информации; а под главным редактором понимается лицо, возглавляющее редакцию (независимо от наименования должности) и принимающее окончательные решения в отношении производства и выпуска средства массовой информации. 85. Анализируемое требование может оформляться запросом, протоколом требования и другими письменными документами. 86. Протокол требования рекомендуется составлять по аналогии с формой протокола выемки, со ссылкой на комментируемую статью. Он бесспорно в большей степени соответствует требованиям процессуальной формы, процессуальным гарантиям и принципам уголовного процесса, чем не предусмотренный УПК РФ но часто применяемый протокол (акт) изъятия. 87. В комментируемой, а также в иных статьях УПК РФ не содержится положений, позволяющих проверять заявления (сообщения) о преступлении путем назначения каких-либо исследований. Между тем без результатов таковых иногда невозможно принять законное решение о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела. Разрешить поставленную проблему позволило бы расширительное толкование положений ч. 2 комментируемой статьи. 88. Результаты исследований могли бы быть законно вовлечены в уголовный процесс, если бы упомянутое в ч. 2 комментируемой статьи требование могло быть адресовано не только редакции или главному редактору. Тогда бы можно было рекомендовать составление по аналогии с постановлением о назначении судебной экспертизы постановления с требованием о предоставлении результатов исследования. В таком постановлении следовало бы делать ссылку на ст. 144 УПК РФ. Оформляя данный процессуальный документ, компетентный орган не назначает исследования, а требует передачи материалов - результатов исследования. 89. Согласно ст. 2 Закона РФ "О средствах массовой информации" под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации и соответственно под массовой информацией - предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы. 90. Проверка сообщения о преступлении, распространенного в любом из форм периодического распространения массовой информации, может быть осуществлена только по поручению прокурора. Соответственно без такового у органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя или члена следственной группы и начальника следственного отдела нет обязанности проведения данной проверки. 91. Однако положения ч. 1 в совокупности с положениями ч. 2 комментируемой статьи позволяют предположить, что у прокурора имеется обязанность поручить кому-либо из вышеуказанных должностных лиц (органов) проведение анализируемой проверки в каждом случае обнаружения им сообщения о преступлении, распространенного в средствах массовой информации. 92. Часть 2 комментируемой статьи предоставляет возможность главному редактору (редакции) средства массовой информации не исполнять требование о предоставлении органу предварительного расследования сведений, касающихся лица сообщившего о преступлении. У него есть такое право в случае, когда лицо сообщившее в средство массовой информации о преступлении поставило условие, о сохранении в тайне сведений о нем. Между тем данное правило касается лишь требования, которое исходит от органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя или члена следственной группы, начальника следственного отдела или прокурора на стадии возбуждения уголовного дела. Оно не ограничивает предоставленные ч. 4 ст. 21, ч. 1 ст. 86, ст. ст. 182, 183 УПК РФ полномочия прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, которыми они обладают в процессе предварительного расследования[558]. ------------------------------- [558] Такого же мнения придерживаются и другие авторы. См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. С. 378. 93. Если же требование поступило из суда, в связи с находящимся в его производстве делом, редакция обязана раскрыть перед судом источник информации и в любом случае назвать лицо, предоставившее ей сведения, даже тогда, когда сведения были предоставлены с условием неразглашения имени осведомителя (ч. 2 ст. 41 Закона РФ "О средствах массовой информации")[559]. ------------------------------- [559] Такого же мнения придерживаются и другие авторы. См., к примеру: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 270; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 270. 94. В соответствии с требованиями ч. 1 комментируемой статьи в течение трех суток по заявлению (сообщению) о преступлении должно быть принято решение. Данное правило действует только тогда, когда уже в поводе к началу уголовного процесса содержатся достаточные данные, указывающие на признаки объективной стороны состава преступления, то есть нет необходимости проводить его проверку продолжительное время. 95. Если для установления наличия либо отсутствия оснований к возбуждению уголовного дела (оснований отказа в возбуждении уголовного дела) необходимо провести более обстоятельную и соответственно более продолжительную проверку заявления (сообщения) о преступлении следователь (руководитель следственной группы) или дознаватель возбуждает перед соответственно начальником следственного отдела (прокурором) или начальником органа дознания ходатайство о продлении срока проверки. 96. Дознаватель возбуждает ходатайство перед начальником органа дознания. По общему правилу следователь (руководитель следственной группы) продляет срок предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении у своего руководителя - начальника следственного отдела. Между тем и дознаватель, и следователь, и руководитель следственной группы вправе обратиться с ходатайством о продлении срока к прокурору. Тот факт, что до этого им было отказано в продлении срока предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении начальником органа дознания или следственного отдела, не лишает их возможности возбудить аналогичное ходатайство перед надзирающим прокурором. 97. В некоторых учреждениях, в структуре которых имеются должностные лица, уполномоченные производить предварительное следствие, нет следственных отделов. Предварительное следствие осуществляется группой следователей или даже единственным следователем, когда в данном учреждении имеется всего один следователь. В такой ситуации полномочиями начальника следственного отдела обладает старший следователь (руководитель группы следователей) или следователь, который в учреждении является единственным органом предварительного следствия. Обладая комплексом прав и обязанностей начальника следственного отдела, такой следователь вправе самостоятельно продлить срок предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении до 10 суток. Между тем рассматриваемое его решение должно найти письменное отражение в материалах данной конкретной предварительной проверки. 98. Законодатель требует ходатайство о продлении срока предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении вместе с принятым по нему решением оформлять в виде мотивированного постановления. В приложениях N 7-9 к ст. 476 УПК РФ закреплены бланки данных процессуальных документов. 99. Начальник следственного отдела (а для следователей прокуратуры прокурор) также как и начальник органа дознания вправе продлить проверку на любой срок, так, чтобы период проведения проверки не превышал 10 суток. Продление проверки на больший срок - до 30 суток, может быть осуществлено только прокурором и лишь в случае необходимости проведения документальных проверок или ревизий. 100. Проверка должна быть завершена либо возбуждением, либо отказом в возбуждении уголовного дела. Решение о передаче сообщения по подследственности (подведомственности) в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ не завершает течение срок стадии возбуждения уголовного дела и поэтому никак не влияет на течение (исчисление) срока рассмотрения и разрешения заявления (сообщения) о преступлении. 101. Противоположную точку зрения высказал Калиновский К.Б. Он считает, что "если сообщение о преступлении было передано по подследственности, то срок проверки исчисляется заново - с момента получения сообщения другим органом расследования"[560]. ------------------------------- [560] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 378. 102. С данным подходом трудно согласиться. Как правильно замечает Шевчук А.Н., "законом не предусмотрена возможность исчисления рассматриваемых сроков заново (речь идет об исчислении срока предварительной проверки после получения переданного по подведомственности сообщения о преступлении А.Р.) при поступлении заявления в орган или должностному лицу по подведомственности... Однако получение таким порядком заявления может служить основанием для продления 3-х дневного срока его рассмотрения"[561]. ------------------------------- [561] Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 269; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 269. 103. Правила исчисления указанного в ч. 3 комментируемой статьи десяти (тридцати) суточного срока аналогичны вышеизложенным правилам исчисления трехсуточного срока. 104. Если в течение 10 (30) суток собрать достаточные данные, указывающие на признаки объективной стороны состава преступления, не представилось возможным, то есть у следователя (дознавателя) отсутствуют основания для возбуждения уголовного дела, выносится решение об отказе в возбуждении уголовного дела в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 148 УПК РФ[562]. Когда через некоторое время основания возбуждения уголовного дела появятся, законно вынесенное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела будет отменено и уголовное дело возбуждено. ------------------------------- [562] Об этом же упоминается и в других комментариях. См.: См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 379. 105. Закрепленный в ч. 4 комментируемой статьи институт выдачи заявителю документа о принятии сообщения о преступлении с указанием данных о лице, его принявшем, а также даты и времени его принятия, тесно связан с институтом регистрации заявлений (сообщений) о преступлении. 106. Требование выдачи заявителю указанного документа ранее содержалось лишь в ведомственных нормативных актах и являлось дополнительной ведомственной гарантией соблюдения прав и законных интересов заявителя. В настоящее время ведомственные гарантии пополнились уголовно-процессуальным требованием. Соответственно положения ч. 4 комментируемой статьи нельзя рассматривать в отрыве от правил приема и регистрации заявлений (сообщений) о преступлений. 107. В органах внутренних дел порядок регистрации заявлений (сообщений) о преступлении урегулирован Инструкцией о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях[563]. В органах Федеральной службы безопасности России - Инструкцией о порядке рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан в органах федеральной службы безопасности (прилагается)[564], в таможенных органах Центрального таможенного управления Временной инструкцией о порядке приема, регистрации, учета и рассмотрения в таможенных органах Центрального таможенного управления заявлений и сообщений граждан о преступлениях, утвержденной приказом ЦТУ России от 8 декабря 2000 года N 197[565] и т. д. ------------------------------- [563] См.: Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях: Приказ МВД РФ от 13 марта 2003 г. N 158 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2003. N 26. [564] См.: Инструкция о порядке рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан в органах федеральной службы безопасности: Приказ ФСБ РФ от 4 декабря 2000 г. N 613 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 1996. N 7. [565] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 376. 108. По общему правилу информация о происшествиях, вне зависимости от места и времени их совершения, полноты сообщаемых сведений и формы представления, а также от того, может ли она быть признана поводом для начала уголовного процесса, принимается в любом органе внутренних дел (п. 5 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях). 109. Поводы для возбуждения уголовного дела и иная информация, поступившие в подразделения делопроизводства[566] органа внутренних дел по почте, нарочным, телеграфу, факсимильной связью или иным видом связи, регистрируются по установленным правилам делопроизводства, изучаются начальником органа внутренних дел и при наличии признаков преступления в обязательном порядке направляются в дежурную часть органа внутренних дел для незамедлительной регистрации. ------------------------------- [566] Далее - "секретариат". 110. Вне органов внутренних дел, а также в органах внутренних дел, где нет дежурных частей, сообщения о преступлениях и (или) иную информацию обязаны принимать любые сотрудники органов внутренних дел и действовать в соответствии с требованиями, установленными ст. 18 Закона РФ "О милиции". Полученные при этом ими поводы для возбуждения уголовного дела и иная информация передаются в дежурную часть соответствующего органа внутренних дел (по телефону или с помощью иного вида связи). 111. В соответствии с требованиями ч. 2 п. 7 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях в дежурные части территориальных органов внутренних дел информацию о выявленных преступлениях или происшествиях, а также о принятых по ним решениях также обязаны передавать дежурные подразделений вневедомственной охраны и государственной инспекции безопасности дорожного движения. 112. Поводы к возбуждению уголовного дела, в том числе поручения прокурора о проведении проверки по сообщениям о преступлениях, распространенных в средствах массовой информации, заявления, содержащие признаки безвестного исчезновения человека, и рапорты сотрудников органов внутренних дел о непосредственном обнаружении и выявлении ими признаков преступлений регистрируются в Книге учета сообщений о преступлениях (сокращенно - КУС) в дежурной части органа внутренних дел. 113. Иная информация и письменные заявления о несчастных случаях, авариях, катастрофах, стихийных бедствиях и иных событиях, требующих проверки для обнаружения признаков преступления, регистрируются в Журнале учета иной информации о правонарушениях (сокращенно - ЖУИ). 114. Передача сообщений и иной информации исполнителю для проведения проверки без регистрации в КУС или ЖУИ категорически запрещается (п. п. 10-12 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях). 115. При личном обращении заявителя в орган внутренних дел с сообщением о преступлении, одновременно с регистрацией заявления в КУС в дежурной части органа внутренних дел оперативный дежурный[567] оформляет документ, именуемый Талоном. ------------------------------- [567] Под оперативным дежурным здесь имеется в виду: начальник дежурной части, начальник дежурной смены, помощник начальника отдела (отделения) - оперативный дежурный, помощник начальника дежурной части - оперативный дежурный, старший оперативный дежурный, оперативный дежурный, помощник оперативного дежурного. 116. Талон состоит из двух частей: талон-корешок и талон-уведомление. Обе части талона имеют одинаковый регистрационный номер. Талон-корешок остается в дежурной части, а талон-уведомление выдается заявителю. Именно талон-уведомление является разновидностью документа о принятии сообщения о преступлении, о котором идет речь в ч. 4 комментируемой статьи. 117. В талоне-корешке указываются: сведения о заявителе, краткое содержание заявления, регистрационный номер по КУС, подпись лица, принявшего заявление, дата приема, подпись заявителя, дата регистрации заявления. 118. В талоне-уведомлении указываются: сведения о лице, принявшем заявление, регистрационный номер по КУС, наименование органа внутренних дел, адрес и служебный телефон, дата приема и подпись, инициалы и фамилия дежурного. 119. Заявитель расписывается за получение талона-уведомления на талоне-корешке, проставляет дату и время получения талона-уведомления (п. п. 18-20 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях). 120. Талон-уведомление - это аналог ранее выдаваемого отрывного листка талона-уведомления[568]. Он составляется по тем же правилам. Анализируя же форму данного документа некоторые процессуалисты высказывали суждение о необходимости отражать в нем (в нашем случае в талоне-уведомлении) также сведения, "о каком преступлении принято заявление"[569]. ------------------------------- [568] См.: Примерная инструкция о порядке приема, регистрации, учета и разрешения в органах и учреждениях внутренних дел заявлений, сообщений и другой информации о преступлениях и происшествиях: Утверждена Приказом МВД СССР от 11 ноября 1990 г. N 415 // Сборник нормативных актов МВД России. М.: Издательство "Спарк", 1996. [569] См., к примеру: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 268; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 268. 121. Талон-уведомление должен быть вручен заявителю, а талон-корешок остается у лица, осуществляющего прием заявления (сообщения) о преступлении. Заявителю при этом должна быть предоставлена возможность расписаться на талоне-корешке и самому проставить время и дату, когда он получил талон-уведомление (п. 21 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях). 122. Может случиться ситуация, когда заявитель обратился с заявлением о преступлении в один день, а документ о принятии сообщения о преступлении ему выдают на следующий день или даже через несколько дней. В этом случае заявитель не только в порядке, установленном ст. ст. 124 и 125 УПК РФ вправе обжаловать данное незаконное действие (бездействие) лица, принимавшего заявление о преступлении, но и настаивать на отражении в талоне-уведомлении и талоне-корешке истинного времени и даты принятия у него заявления о преступлении. 123. Время и дата принятия заявления о преступлении - это время и дата, когда к компетентному на принятие сообщения о преступлении лицу (органу) обратился гражданин с заявлением о преступлении, или когда таковое к нему поступило по почте, нарочным и т. п. 124. При регистрации сообщений о преступлениях, поступивших в дежурную часть органа внутренних дел, на заявлении (протоколе заявления), рапорте об обнаружении преступления в обязательном порядке проставляется штамп о регистрации. В оттиск штампа оперативный дежурный вносит регистрационный номер записи в КУС, дату регистрации, наименование органа внутренних дел, свои подпись, инициалы и фамилию. 125. В соответствии с правилами п. 17 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях данную запись должен подписать начальник дежурной части, начальник дежурной смены, помощник начальника отдела (отделения) - оперативный дежурный, помощник начальника дежурной части - оперативный дежурный, старший оперативный дежурный, оперативный дежурный или помощник оперативного дежурного. Ответственность же за соблюдение законности при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях и иной информации в органе внутренних дел несет начальник органа внутренних дел или лицо, его замещающее (п. 30 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации сообщений о преступлениях и иной информации о правонарушениях). 126. Согласно п. 1.3 Приказа МВД России N 1058 и Генеральной прокуратуры РФ N 72 от 28 ноября 2001 года "О мерах по укреплению законности в деятельности органов внутренних дел при регистрации и учете преступлений" укрытие преступлений от регистрации рассматривается как чрезвычайное происшествие. По каждому факту нарушения порядка регистрации и учета преступлений должна определяться роль и ответственность не только сотрудников, которым это вменено в служебные обязанности, но и руководителей, своевременно не выявивших и не устранивших способствующие этому условия и причины. 127. В комментарии к ст. 144 УПК РФ Масленникова Л.Н. указывает на то, что часть 4 данной статьи предусматривает обязанность выдачи заявителю документа с указанием данных о должностном лице, отказавшем в приеме заявления о преступлении, а также о дате и времени отказа в приеме[570]. Данное утверждение не соответствует содержанию комментируемой статьи и в некоторой степени абсурдно. ------------------------------- [570] См.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 302. 128. Она сама абзацем ниже говорит о том, что "отказ в приеме сообщения о преступлении выступает как бездействие"[571]. О какой же дате, а тем более - времени этого бездействия можно говорить, если допустим, заявитель несколько дней не мог добиться того, чтобы его заявление о преступлении компетентным на то должностным лицом было принято? ------------------------------- [571] См.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 302. 129. Как уже отмечалось выше в ч. 4 комментируемой статьи говорится лишь о необходимости выдачи заявителю документа о принятии сообщения о преступлении с указанием данных о лице, его принявшем, а также даты и времени его принятия. Здесь ничего не сказано о праве заявителя, которому отказано в принятии заявления о преступлении, на получение соответствующего документа. 130. Сама идея, высказанная Масленниковой Л.Н., понятна и бесспорно заслуживала бы внимание, если была бы высказана в несколько иной редакции (когда б Масленникова Л.Н. говорила о необходимости совершенствования закона) и в научной статье (монографии), а не в комментарии. 131. Изложение же данной идеи в форме, противоречащей требованиям закона, как уже состоявшейся уголовно-процессуальная нормы, может привести несведущего правоприменителя-заявителя к никому не нужному конфликту с должностным лицом, законно отказывающим ему в принятии заявления. Заявитель будет ссылаться на комментарий Масленниковой Л.Н. и требовать представления ему соответствующего документа. А дознаватель, следователь, руководитель или член следственной группы, начальник следственного отдела или прокурор, действуя в соответствии с требованиями закона, не будет представлять ему такого документа. 132. Правом получить документ, подтверждающий факт принятия сообщения о преступлении, наделен заявитель. Содержание данного понятия законодатель не разъясняет. Наверное, поэтому Калиновский К.Б. к числу таковых относит также лицо, явившееся с повинной[572]. Думается, что такое широкое толкование рассматриваемого понятия не вполне оправдано. Законодатель нигде в УПК РФ лицо, обратившееся в компетентный орган или к должностному лицу с явкой с повинной, не называет заявителем. Напротив данным термином постоянно именуется лицо, обратившееся в орган предварительного расследования или к мировому судье с заявлением о преступлении. Поэтому, представляется, более последовательным использование понятия "заявитель" к пострадавшему (очевидцу и т. п.), от которого поступило заявление о преступлении и соответственно не употребление понятия "заявитель" применительно к лицу, явившемуся с повинной. ------------------------------- [572] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 379. 133. Правом получить документ, подтверждающий факт принятия заявления о преступлении, обладает любой заявитель. Как тот, который обратился в орган дознания, к дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела или прокурору непосредственно, так и отправивший заявление о преступлении по почте, нарочным и т. п. 134. Между тем талон-уведомление заявителю выдается при его посещении органа предварительного расследования[573] и не может быть направлен ему по почте. Данное правило действует в связи с тем, что согласно ведомственным нормативным актам заявитель должен расписаться на талоне-корешке и проставить на нем время и дату получения им талона-уведомления. ------------------------------- [573] Такого же мнения придерживаются и другие авторы. См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 379. 135. В ч. 5 комментируемой статьи не указано лицо, уполномоченное обжаловать отказ в приеме заявления (сообщения) о преступлении. Исходя из содержания ст. ст. 123 и 125 УПК РФ таковыми являются заявитель, его защитник[574], законный представитель или представитель, а также иные лица, если отказ в приеме заявления (сообщения) о преступлении затрагивает их интересы[575]. ------------------------------- [574] Защитник у заявителя может быть, к примеру, в том случае, если о преступлении заявляет обвиняемый (подозреваемый) по другому уголовному делу. [575] Такого же мнения придерживаются и другие авторы. См.: Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 323. 136. Обжалована может быть любая форма отказа в приеме заявления (сообщения) о преступлении: "когда ответа на заявление нет вообще, или получен отрицательный ответ на требование зафиксировать факт обращения"[576]. Обжалованы могут быть и невыдача или отказ в выдаче заявителю документа, подтверждающего принятие его заявления о преступлении. ------------------------------- [576] См.: Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 323-324. 137. Согласно ч. 6 комментируемой статьи заявление потерпевшего по уголовным делам частного обвинения рассматривается судьей в соответствии со ст. 318 УПК РФ. Содержание данного правового положения может быть уяснено только в совокупности с требованиями ст. 20, 141, 150, 151, 434 УПК РФ. 138. В ст. 318 УПК РФ закреплена одна из форм (пусть даже и основная, но все же одна из нескольких предусмотренных законом форм) возбуждения уголовного дела частного обвинения. Согласно ч. ч. 1-3 ст. 318 УПК РФ уголовные дела частного обвинения возбуждаются путем подачи заявления потерпевшим или его законным представителем, а в случае смерти потерпевшего - его близким родственником. 139. Уголовное дело частного обвинения может быть возбуждено и прокурором. Последний обладает исключительным правом возбуждения данной категории уголовных дел без поступления к нему соответствующего заявления потерпевшего. Между тем он обладает указанным правом только в тех случаях, когда пострадавший в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы. 140. В случаях, когда пострадавший по каким-либо причинам не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы, уголовное дело частного обвинения может быть возбуждено не только прокурором, но и согласно ч. 4 ст. 20 УПК РФ следователем (а значит и руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) или дознавателем с согласия прокурора. 141. Итак, в самой ст. 318 УПК РФ закреплено две формы возбуждения уголовного дела. В первом случае мировым судьей, во втором прокурором. Но закон не запрещает, а напротив предполагает возможность применения и иных форм возбуждения уголовного дела по преступлениям, предусмотренным ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ. 142. Если жалоба по делу частного обвинения поступила не непосредственно мировому судье, а, к примеру, в орган внутренних дел по данной категории преступлений может быть осуществлено как минимум два[577] вида досудебного производства: ------------------------------- [577] В учет не берется такой вид досудебного производства как производимая до предварительного расследования - предварительная проверка заявления о преступлении. а) дознание, б) предварительное следствие. 143. Согласно ст. 150 УПК РФ по данной категории преступлений (по преступлениям, предусмотренным ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ) должно осуществляться дознание. 144. В ст. 151 УПК РФ приведены ситуации, когда по данной категории дел производится дознание, а когда предварительное следствие. Соответственно возбуждать уголовное дело частного обвинения могут следователь (руководитель следственной группы, начальник следственного отдела) и дознаватель с согласия прокурора. Им же предоставлено право (на них возложена обязанность) производить предварительную проверку по поступившим к ним подобного рода заявлениям[578]. ------------------------------- [578] На то, что дознаватель, орган дознания, следователь и прокурор должны принимать и проверять сообщения о любом преступлении, указывают и другие авторы. См., к примеру: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 268; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 268. 145. Предусмотренное УПК РФ полномочие мирового судьи возбуждать уголовные дела частного обвинения по существу означает лишь его право и обязанность принять к своему рассмотрению оформленное должным образом заявление потерпевшего. Реализация судом указанного полномочия сама по себе не связана с функцией обвинения, которую при рассмотрении дел данной категории осуществляет потерпевший. Заявление потерпевшего не только признается исключительным поводом к возбуждению уголовного дела частного обвинения (если данное преступление не было совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами), но и в качестве обвинительного акта, в рамках которого осуществляется уголовное преследование, вручается подсудимому для подготовки им своей защиты в судебном заседании[579]. ------------------------------- [579] См.: По запросу Ванинского районного суда Хабаровского края о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 26 января 1999 г. N 11-О // Собрание законодательства РФ. - 1999. N 12. Ст. 1488. 146. Подробный анализ содержания комментируемой статьи позволяет сформулировать большинство черт, отличающих стадию возбуждения уголовного дела от других стадий уголовного процесса. 147. Как известно, стадии уголовного процесса (в том числе и стадия возбуждения уголовного дела) отличаются друг от друга: 1) непосредственными задачами, 2) средствами достижения таковых, 3) специфическим кругом субъектов, принимающих участие в осуществляемой на данной стадии уголовно-процессуальной деятельности, 4) порядком выполнения процессуальных действий, а также 5) итоговым процессуальным решением, 148. Четыре из пяти критериев стадии, закреплены в комментируемой статье. 149. Задача стадии двуединая - реагирование на каждый факт совершения деяния, содержащего уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления, и вместе с тем ограждение последующих этапов уголовного процесса от рассмотрения происшествий, бесспорно не связанных с совершением общественно опасного деяния. 150. У стадии возбуждения уголовного дела всего три уголовно-процессуальных средства: требование производства документальных проверок, ревизий и привлечения к их участию специалистов (ч. 1 комментируемой статьи), требование о передаче документов и материалов (ч. 2 комментируемой статьи) и осмотр места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). 151. Уголовный процесс на стадии возбуждения уголовного дела осуществляется органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем и (или) членом следственной группы, начальником следственного отдела и (или) прокурором. Содержание комментируемой статьи позволяет также говорить о возможности наличия на этой стадии таких субъектов уголовного процесса как заявитель, лицо, в отношении которого решается вопрос о возбуждении уголовного дела, специалист, редакция, главный редактор средства массовой информации, распространившего сообщение о преступлении, и о некоторых других. 152. В комментируемой статье определен порядок рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении. Помимо закрепленного здесь полномочия и сроков (порядка продления данных сроков) производства предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении, анализируемой нормой права введены дополнительные требования к порядку проверки сообщения о преступлении, распространенного в средствах массовой информации (ч. 2 комментируемой статьи), дополнительные гарантии реагирования на каждое поступившее заявление о преступлении (ч. ч. 4 и 5 комментируемой статьи) и др. 153. См. также комментарий ст. ст. 1, 20, 23, 25, 58, 125, 140, 141, 143, 148, 151, 188, 318, 321 УПК РФ. Статья 145. 1. В комментируемой статье перечислены два итоговых и одно промежуточное решение стадии возбуждения уголовного дела. Итоговыми следует признать решение о возбуждении и об отказе в возбуждении уголовного дела. Промежуточным, то есть никогда не завершающим стадию возбуждения уголовного дела, решение о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК РФ, а по уголовным делам частного обвинения - в суд в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ. 2. Если принятие итоговых решений, урегулировано отдельными статьями УПК РФ - возбуждение уголовного дела ст. ст. 146, 147, 318, 448 УПК РФ, а отказ в возбуждении уголовного дела ст. ст. 24 и 148 УПК РФ, то принятие промежуточного решения - предусмотрено только данной статьей. Именно в этой статье законодателем оговорены действия, которые обязано осуществить должностное лицо, передающее заявление (сообщение) о преступлении по подследственности или в суд. Порядок принятия решения о возбуждении уголовного дела и об отказе в возбуждении уголовного дела подробно рассматривается в комментариях к соответствующим статьям. Практическая и научная ценность комментария к ст. 145 УПК РФ заключается в возможности более полно охарактеризовать институт передачи заявления (сообщения) о преступлении по подследственности или в суд и соотнести его с особенностями порядка возбуждения и отказа в возбуждении уголовного дела. 3. В комментируемой статье говорится о четырех субъектах принятия решений на стадии возбуждения уголовного дела: об органе дознания, дознавателе, следователе и прокуроре. Каждый из них уполномочен выносить соответствующие постановления, сообщать заявителю о принятом решении, разъяснять его право и порядок обжалования постановления, принимать меры по сохранению следов преступления. Именно поэтому большинство авторов в своих комментариях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на осуществление действий, о которых идет речь в комментируемой статье, только указанными должностными лицами и органами[580]. ------------------------------- [580] См.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела С. 303; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 270-271; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 270-271; Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 211; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 181; Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 326; Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 248; Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 298. 4. Между тем, приведенный в комментируемой статье перечень субъектов принятия на стадии возбуждения уголовного дела процессуальных решений нельзя признать исчерпывающим. Осуществлять на первоначальной стадии уголовного процесса деятельность, а значит и выносить соответствующие постановления, сообщать заявителю о принятом решении, разъяснять его право и порядок обжалования постановления, принимать меры по сохранению следов преступления вправе не только орган дознания, дознаватель, следователь или прокурор, но и некоторые иные субъекты уголовного процесса. 5. Помимо лиц, перечисленных в комментируемой статье, при определенных условиях вынести постановление об отказе или возбуждении уголовного дела (о передаче сообщения по подследственности и др.) могут (а в большинстве случаев и обязаны) также руководитель следственной группы (ст. 163 УПК РФ) и начальник следственного отдела (ч. 2 ст. 39 УПК РФ)[581]. ------------------------------- [581] О начальнике следственного отдела как лице, которому предоставлено право пользоваться полномчиями следователя, упоминают и другие авторы. См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 380. Также делается и в некоторых учебниках. См., к примеру: Масленникова Л.Н. Глава 22. Возбуждение уголовного дела. - С. 366. 6. Руководитель следственной группы наделен правом выделения уголовных дел в отдельное производство в порядке, установленном ст. ст. 153-155 УПК РФ. А это значит, что он уполномочен и на выделение в отдельное производство уголовного дела для производства предварительного расследования нового преступления, а также в отношении нового лица. Данное же решение согласно требованиям ч. 3 ст. 154 УПК РФ не может быть принято без одновременного возбуждения уголовного дела. Если руководитель следственной группы уполномочен на возбуждение уголовного дела, то последовательно заключить, что он также обладает правом отказа в возбуждении уголовного дела, передачи сообщения по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК РФ, а по уголовным делам частного обвинения - в суд в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ, сообщения заявителю о принятом решении и т. п. 7. В комментарии к ст. 145 УПК РФ, подготовленном Москальковой Т.Н., неоправданно ограничен круг субъектов, уполномоченных возбуждать уголовные дела. По ее мнению, "другие органы дознания, кроме указанных в ч. 1 ст. 40 УПК (органы внутренних дел, : органы федеральной службы безопасности и т. п.), не наделены правом возбуждать уголовное дело"[582]. Между тем это не согласуется с положениями ч. ч. 2 и 3 ст. 40, ч. 1 ст. 157 УПК РФ, где право (обязанность) возбуждения уголовного дела предоставлено (возложено) всем органам дознания. Единственным ограничением их прав на возбуждение уголовного дела может быть признана подведомственность, то есть каждый орган дознания вправе возбуждать уголовные дела только определенной законом категории. Так, к примеру, ни один орган дознания не может возбудить уголовное дело в отношении должностных лиц, о которых идет речь в ст. 448 УПК РФ. ------------------------------- [582] См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 298. 8. В ч. 1 комментируемой статьи говорится о результатах рассмотрения сообщения о преступлении и о передаче сообщения по подследственности. Исходя из содержания п. 43 ст. 5 УПК РФ под сообщением о преступлении в указанной норме понимается любой, предусмотренный ст. 140 УПК РФ повод для возбуждения уголовного дела. Поэтому неправильно было бы буквально толковать наименование указанного понятия. Нельзя ограничивать круг имеющих значение для принятия решения на стадии возбуждении уголовного дела результатов проверки лишь теми, которые собраны при рассмотрении сообщений о совершенном или готовящемся преступлении, полученных из иных источников, то есть в процессе исследования предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ повода для возбуждения уголовного дела. 9. Под результатами рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении, о которых идет речь в ч. 1 комментируемой статьи следует понимать совокупность собранных материалов и предметов. 10. Соответственно результатами проверки сообщения о преступлении могут быть: заявление о преступлении[583] или протокол принятия устного заявления о преступлении[584] (ст. 141 УПК РФ и приложение N 2 к ст. 476 УПК РФ); протокол явки с повинной (ст. 142 УПК РФ и приложение N 3 к ст. 476 УПК РФ)[585]; рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ и приложение N 1 к ст. 476 УПК РФ)[597]; объяснения[587], требование о производстве документальной проверки, ревизии или привлечении к их участию специалистов, акты соответствующих документальных проверок и ревизий, запросы (ч. 2 ст. 144 УПК РФ)[588]; справки о собирании доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ)[589]; протокол собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ)[590]; постановление о назначении исследования[591]; протокол осмотра места происшествия[603] (ч. 2 ст. 176 УПК РФ)[593], а также собранные и представленные в порядке ст. 86 УПК РФ другие письменные документы и предметы. ------------------------------- [583] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 8-9. [584] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 7-8. [585] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 9-10. [587] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 13-14. [588] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 10-11. [589] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 11. [590] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 11-12. [591] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 12-13. [593] Большинством автором признается возможность производства на стадии возбуждения уголовного дела лишь одного следственного действия - осмотра места происшествия. См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 269; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 269; Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 298; Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 327. 11. В ст. 146 УПК РФ упоминается о возможности производства освидетельствования, назначения экспертизы до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. Данное обстоятельство порождает вопрос, являются ли постановление о производстве освидетельствования, протокол освидетельствования, постановление о назначении судебной экспертизы и заключение эксперта результатами рассмотрения сообщения о преступлении? На этот вопрос следует ответить отрицательно. 12. Постановление о производстве освидетельствования, протокол освидетельствования, постановление о назначении судебной экспертизы и заключение эксперта являются частью предварительного расследования, а не проверки заявления (сообщения) о преступлении. Поэтому они не могут признаваться частью (разновидностью) результатов рассмотрения сообщения о преступлении. 13. В комментируемой статье речь идет о процессуальных решениях. Все предусмотренные настоящей статьей процессуальные решения должны быть письменно оформлены в виде постановления. Поэтому вполне правомерно заявить, что заявителя уведомляют о принятом решении после или одновременно с вынесением должностным лицом постановления. 14. Меры же по сохранению следов преступления, о которых идет речь в ч. 3 комментируемой статьи могут быть приняты следователем (дознавателем и др.) как до вынесения постановления о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК РФ, а по уголовным делам частного обвинения - в суд в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ, так и после этого. 15. Первое из решений, о котором говорится в ч. 1 комментируемой статьи - это решение о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ. Между тем уголовное дело прокурор, а также следователь (дознаватель и др.) с согласия прокурора могут возбуждать не только в порядке ст. 146 УПК РФ. В ст. 146 УПК РФ закреплен порядок возбуждения уголовных дел публичного обвинения. Помимо возбуждения уголовных дел публичного обвинения УПК РФ известен порядок возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения и частного обвинения. 16. Порядок возбуждения прокурором, следователем (дознавателем и др.) с согласия прокурора уголовных дел частно-публичного обвинения закреплен в ч. 4 ст. 20 и ст. 147 УПК РФ, а порядок возбуждения указанными лицами уголовных дел частного обвинения - в ч. 4 ст. 20 и ч. 3 ст. 318 УПК РФ. Эти дела указанными должностными лицами могут быть возбуждены, если преступление, о котором им заявлено (сообщено), совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. 17. Так как, согласно указанным нормам "по результатам рассмотрения" заявления (сообщения) о преступлении может быть принято любое из перечисленных видов решений о возбуждении уголовного дела (как в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ, так и в порядке, установленном ч. 4 ст. 20, ст. 147, ч. 3 ст. 318 УПК РФ), следует заключить, что п. 1 ч. 1 комментируемой статьи подлежит расширительному толкованию. 18. В п. 1 ч. 1 комментируемой статьи говорится об особом порядке возбуждения уголовного дела. Он закреплен в ст. 146 УПК РФ и состоит из следующих основных правил: 1) для возбуждения уголовного дела необходимо наличие предусмотренных ст. 140 УПК РФ повода и основания; 2) единолично возбуждать уголовное дело может только прокурор; 3) остальные уполномоченные на принятие рассматриваемого решения должностные лица возбуждают уголовное дело только с согласия прокурора; 4) обязательно соблюдение предусмотренной ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УПК РФ и приложениями N 12-14 к ст. 476 УПК РФ процессуальной формы постановления о возбуждении уголовного дела; 5) до получения согласия прокурора можно производить освидетельствование и назначать судебную экспертизу; 6) прокурора вправе возвратить для дополнительной проверки направленные ему с постановлением о возбуждении уголовного дела материалы. Дополнительная проверка может продолжаться не более 5 суток. 19. Порядок возбуждения прокурором, следователем (дознавателем и др.) с согласия прокурора уголовных дел частно-публичного и частного обвинения менее регламентирован уголовно-процессуальным законом. Тем не менее, представляется, что все вышеуказанные основные правила возбуждения уголовных дел публичного обвинения распространимы и на порядок возбуждения прокурором, следователем (дознавателем и др.) с согласия прокурора уголовных дел частно-публичного и частного обвинения. Единственное отличие этих процедур заключается в том, что дела частно-публичного и частного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего (законного представителя потерпевшего, а в случае смерти потерпевшего - по заявлению его близкого родственника). Без такой жалобы прокурор, а также следователь (дознаватель и др.) с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело частно-публичного или частного обвинения, только если преступление, о котором им стало известно, совершено в отношении лица, которое не может защищать свои права и законные интересы (находится в зависимом состоянии или по иным причинам не способно самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами). 20. Второе процессуальное решение, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи - отказ в возбуждении уголовного дела. Порядок принятия этого процессуального решения определен ст. 148 УПК РФ. Основные составляющие порядка принятия рассматриваемого решения следующие: 1) для отказа в возбуждении уголовного дела необходимо наличие одного из предусмотренных ст. ст. 23, 24, ч. 1 ст. 148 УПК РФ (ч. 2 ст. 14 УК или ст. 31 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст. 45 Венской конвенции о консульских сношениях дипломатическим иммунитетом) оснований; 2) решение об отказе в возбуждении уголовного дела принимается единолично органом дознания, дознавателем, следователем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела или прокурором; 3) отказ в возбуждении уголовного дела за отсутствием в деянии состава преступления, допускается лишь в отношении конкретного лица; 4) недопустимо отказывать в возбуждении уголовного, если лицо, в отношении действий (бездействия) которого принимается рассматриваемое решение, не согласно с вынесением постановления на основании п. п. 3 или 6 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. 21. Законодатель, кроме того, в ст. 148 УПК РФ предусмотрел ряд действий, которые обязательно должны последовать за вынесением постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Одно из этих действий продублировано и в содержании ч. 2 комментируемой статьи. 22. Третье процессуальное решение, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи - это передача заявления (сообщения) о преступлении по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК РФ, а по уголовным делам частного обвинения - в суд в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ. В отличие от двух предыдущих, это промежуточное для первой стадии уголовного процесса решение[594]. Иначе говоря, его вынесением не завершается течение срока рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении. Данное решение не является итоговым для стадии возбуждения уголовного дела. После него в обязательном порядке по материалу проверки должно быть вынесено решение о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела. ------------------------------- [594] Так его именуют и другие авторы. См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 332; Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 381. 23. Именно поэтому требует дополнительных разъяснений употребленное в комментируемой статье и соответственно воспринятое учеными словосочетание, согласно которому данное решение принимается "по результатам рассмотрения сообщения о преступлении"[595]. В целях определения подведомственности поступившего заявления (сообщения) о преступлении могут быть осуществлена какая-то проверка, но вряд ли последовательно ее результаты именовать результатами "рассмотрения сообщения о преступлении". По результатам рассмотрения сообщения о преступлении принимается окончательное для стадии возбуждения уголовного дела, а не промежуточное решение. ------------------------------- [595] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 332; Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 248. 24. Аналог данного процессуального решения в УПК РСФСР 1960 года назывался "направление заявления или сообщения по подследственности или подсудности", а не "передача" такового, как оно именуется сейчас. В настоящем его наименовании сделан акцент на то, что должностное лицо, его принимающее, должно обеспечить получение другим органов (судом) заявления (сообщения) о преступлении и не может ограничиться лишь его направлением в чей-либо адрес. Соответственно пока орган, которому направлено заявление (сообщение) о преступлении, не получит данное заявление (сообщение, материал проверки), вся ответственность за его рассмотрение лежит на должностном лице, принявшем заявление (сообщение) о преступлении. В частности, он должен отвечать и за то, что к моменту получения органом, которому передано заявление (сообщение) о преступлении, повода для возбуждения уголовного дела, срок принятия по нему итогового решения истек. Им же должны приниматься меры к продлению срока проверки заявления (сообщения) о преступлении, если в течение 3 суток передать заявление (сообщение) о преступлении по подследственности или в суд не удается. 25. В п. 3 ч. 1 комментируемой статьи говорится о передаче сообщения по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК РФ. О направлении заявления или сообщения по подследственности шла речь и в ранее действовавшем УПК РСФСР 1960 года (ст. 114 УПК РСФСР). Как тогда, так и сейчас возникает вопрос, как соотнести употребленное применительно к данному процессуальному решению понятие "подследственность" с требованиями ч. 2 ст. 21, ч. 5 ст. 152 и ст. 157 УПК РФ, а ранее - ст. 3, ч. 3 ст. 119, ч. 2 ст. 132 УПК РСФСР 1960 года? 26. В ч. 2 ст. 21 УПК РФ закреплена обязанность прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления. Эти меры указаны в ч. 5 ст. 152 и ст. 157 УПК РФ. Здесь говорится, что орган предварительного расследования, установив неподследственность ему уголовного дела, производит неотложные следственные действия, и лишь после этого передает уголовное дело прокурору для направления по подследственности. 27. Данная редакция ч. 5 ст. 152 и ст. 157 УПК РФ приводит некоторых процессуалистов к утверждению, что сообщения о преступлении передаются по подследственности в случае отсутствия "неотложной ситуации"[596]. Иначе говоря, если есть необходимость производства неотложных следственных действий, должностное лицо возбуждает уголовное дело и производит таковые, если нет - передает заявление (сообщение) о преступлении по подследственности. ------------------------------- [596] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 381. 28. Данная позиция имеет слабые стороны. Прежде всего в ней не учитывается ситуация получения заявления (сообщения) о неподведомственном преступлении (к примеру органом внутренних дел заявление о преступлении, совершенном одним из лиц, в отношении которых ст. 448 УПК РФ предусмотрен особый порядок возбуждения уголовного дела). 29. Этого можно было бы избежать, если в п. 3 ч. 1 комментируемой статьи говорилось не о подследственности, а о подведомственности. Проблема соотношения указанных понятий наглядно демонстрируется на примере разграничения компетенции между следователем и органом дознания. 30. В литературе встречаются утверждение, что орган дознания не вправе возбуждать дела, подследственные следователям; что он должен передавать заявления (сообщения) о таких преступлениях по "подследственности". Однако в пределах своей компетенции возбуждать уголовные дела и производить неотложные следственные действия в равной мере обязан как орган предварительного следствия, так и орган дознания (дознаватель и др.). Пока не выполнены все неотложные следственные действия, орган дознания, по предусмотренной для него ч. 3 ст. 40, ст. 157 УПК РФ категории дел, обладает теми же правами и обязанностями, что и любой иной орган предварительного расследования. 31. В начале уголовного процесса различие компетенции следователей и органов дознания, по фактам, находящимся в пределах компетенции последних, но подследственным следователям, заключается, прежде всего, в том, что следователи вправе (и обязаны) производить по делу не только неотложные, а орган дознания - одни лишь неотложные следственные действия. Производство же неотложных следственных действий по подведомственным им преступлениям обязанность как того, так и другого органа. 32. Уголовно-процессуальный закон предусмотрел два вида передачи (направления) от одного органа предварительного расследования находящегося у него в производстве уголовного дела (заявление или сообщение о преступлении) другому. Это: 1) передача сообщения по подследственности в соответствии со ст. 151 УПК РФ, а по уголовным делам частного обвинения - в суд в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ); 2) направление уголовного дела прокурору в связи с тем, что все неотложные следственные действия выполнены, или по иным основаниям (ч. 2 ст. 37, п. 3 ст. 149, ч. 5 ст. 152, ч. 3 ст. 157 УПК РФ). 33. На практике в порядке п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ (а ранее в порядке ст. 114 УПК РСФСР) обычно направлялись материалы проверки, а не одно лишь заявление (сообщение) о преступлении. Между тем в п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ говорится о передаче по "подследственности" не материалов предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении, а самого заявления или сообщения. Такая формулировка статьи исключает возможность передачи по подследственности материалов предварительной проверки. Как правильно отмечал А.М. Ларин, "на практике... руководители органов дознания... произвольно избирают менее сложное, менее ответственное решение о передаче заявления (сообщения) по подследственности ... и уклоняются от возбуждения уголовного дела о неподследственном преступлении"[597]. ------------------------------- [597] Ларин А.М. Структура возбуждения уголовного дела // Сов. гос. и право. - 1978. N 5. С. 83. 34. Пункт 3 ч. 1 комментируемой статьи не может быть применен в рассматриваемой ситуации к отношениям между следователем и органом дознания и потому, что на момент получения заявления (сообщения) об отнесенном к ведению органа дознания факте, производство по нему предварительной проверки и неотложных следственных действий находится в пределах процессуального статуса и органа дознания, и органа предварительного следствия одновременно. Такого рода передача заявления (сообщения) о преступлении нарушило бы требования ч. 2 ст. 21 УПК РФ, согласно которым в каждом случае обнаружения признаков преступления орган дознания (прокурор, следователь, и дознаватель) принимает предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления. 35. Приступив к предварительной проверке заявления (сообщения) о преступлении и обнаружив основание для возбуждению уголовного дела, орган дознания в соответствии с ч. 3 ст. 40, ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 146 и ст. 157 УПК РФ обязан принять предусмотренное законом решение. Законодатель же наличие оснований для возбуждения уголовного дела связывает лишь с таким решением, как возбуждение уголовного дела. Право передать дело следователю у органа дознания появляется только после производства всех неотложных следственных действий, направленных на установление события преступления, изобличение лица или лиц, виновных в совершении преступления. 36. Своевременное возбуждение уголовных дел и одновременно с этим проведение неотложных следственных действий, является надежным средством охраны прав граждан и соблюдения законности[598]. Напротив, волокита при возбуждении уголовного дела, связанная с затратами времени на передачу заявления, сообщения о преступлении из одного органа расследования в другой, приводит часть процессуалистов к убеждению в необходимости принятия окончательного для этой стадии решения только тем органом, который первый получил заявление (сообщение) о преступлении[599]. Правильно отмечал в этой связи Дубинский А.Я.: "Нельзя лишать орган дознания предоставленного им законом права возбуждать уголовные дела, отнесенные к подследственности следователя..."[600]. ------------------------------- [598] См., к примеру: Григорян А.С. К вопросу об обеспечении соблюдения социалистической законности при расследовании дел о поджогах // Соц. законность и охрана прав граждан. - Воронеж, 1963. С. 104. [599] Таджиев Х.С. Прокурорский надзор и ведомственный контроль за расследованием преступлений. - Ташкент: Фан, 1985. С. 86. [600] Дубинский А.Я. Правовые и организационные проблемы исполнения процессуальных решений следователя: Дисс... д. ю. н. - Киев, 1984. С. 196. 37. Сотрудниками органа дознания, тем не менее, могут выявляться преступления не только отнесенные законом к их ведению. Нельзя не согласиться с утверждением Петуховского М.А., что "предварительную проверку заявлений или сообщений о преступлении могут производить только те государственные органы и должностные лица, которые правомочны принимать по ним решения"[601]. Поэтому в случае получения сведений о совершении деяния, содержащего признаки иного (для командиров воинских частей и соединений, начальников военных учреждений и гарнизонов, к примеру, - не совершенного военнослужащими, гражданами, проходящими военные сборы, а также лицами гражданского персонала Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей или в расположении части, соединения, учреждения, гарнизона; для начальников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ - не совершенного против установленного порядка несения службы, сотрудниками соответствующих учреждений и органов, а равно не совершенных в расположении указанных учреждений и органов иными лицами; и т. д.) преступления, орган дознания должен принять заявление, сообщение о преступлении и направить его "по подследственности" в порядке п. 3 ч. 1 комментируемой статьи. ------------------------------- [601] Петуховский М.А. Возбуждение уголовных дел о преступлениях, совершенных осужденными ИТУ. - Рязань, 1977. С. 49-50. 38. Употребленное в комментируемой статье понятие "подследственность" не идентично тому, которое приведено в ч. 5 ст. 152 УПК РФ. Это омонимы. "Подследственность", закрепленная в ст. ст. 151, 152 УПК РФ это совокупность признаков преступления (общественно опасного деяния), по которым его расследование в полном объеме относится к компетенции строго определенного органа предварительного расследования, конкретной структурной единицы ведомства (допустим, не просто к компетенции следователя, а к компетенции следователя военной прокуратуры). Это понятие приобретает свое уголовно-процессуальное значение не на стадии возбуждения уголовного дела, а гораздо позже - на этапе, начинающемся после производства неотложных следственных действий. Как следует из приведенного здесь определения, подследственность позволяет установить, какой орган (должностное лицо) правомочен осуществлять по делу предварительное расследование в полном объеме. 39. "Подследственность" же, о которой идет речь в комментируемой статье, это не подследственность, а подведомственность. Основное ее назначение заключается в том, что она подразделяет происшествия на те, заявления, сообщения о которых государственный орган вправе разрешать и на те, что выходят за пределы его компетенции. 40. Таможенные органы, к примеру, не вправе отказывать в возбуждении, возбуждать уголовные дела по фактам, не связанным с преступлениями, предусмотренными ч. ч. 2-4 ст. 188, ст. ст. 189, 190, 193 УК РФ. Также обстоят дела и с некоторыми другими органами дознания, правоспособность которых ограничена ч. 3 ст. 40 и ст. 157 УПК РФ. Но не только указанными нормами ограничена подведомственность органов предварительного расследования. 41. Иногда орган дознания, дознаватель, следователь или даже прокурор не имеют права возбудить или отказать в возбуждении конкретного уголовного дела в связи с наделением этим правом лишь строго ограниченного круга должностных лиц (ст. 448 УПК РФ и некоторые другие нормативно-правовые акты). К примеру, в отношении судей уголовное дело может быть возбуждено только Генеральным прокурором РФ или лицом, исполняющим его обязанности (ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в РФ"). Соответственно возбуждение такого уголовного дела выходит за пределы компетенции любого органа дознания, следователя, прокурора (помимо Генерального прокурора РФ и лица, исполняющего его обязанности). 42. Только в подобного рода ситуации указанные органы (должностные лица) могут применять п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ - передавать заявление (сообщение) о преступлении по подследственности, не вступая при этом в противоречие с требованиями ч. 2 ст. 21 УПК РФ. В пределах же своей компетенции (подведомственности) органы предварительного расследования не только вправе, но и обязаны самостоятельно завершать стадию возбуждения уголовного дела и поэтому не должны применять п. 3 ч. 1 комментируемой статьи. Они должны самостоятельно рассмотреть и разрешить заявление (сообщение) о преступлении возбудить или отказать по нему в возбуждении уголовного дела. 43. Именно поэтому, а не в связи с предоставленным п. 3 ч. 1 комментируемой статьи полномочием, по поступившему заявлению, сообщению в первую очередь решается вопрос о подведомственности. То есть перед государственным органом или должностным лицом, осуществляющим уголовный процесс, встает задача выяснить, какой орган (должностное лицо) вправе возбудить по данному факту уголовное дело. 44. Если орган, получивший заявление (сообщение) о преступлении не вправе согласно закону возбуждать по данной категории преступлений уголовные дела, то он не может и отказать в этом. В его компетенции остается лишь передача заявления (сообщения) о преступлении по подследственности, в тот орган, который уполномочен на принятие одного из указанных решений. В исключительных случаях заявление (сообщение) о таком преступлении может быть передано и в орган предварительного расследования, которому дело не подследственно, а лишь подведомственно его разрешение. 45. В п. 3 ч. 1 комментируемой статье закреплено решение о передаче сообщения по подследственности (в суд). О решении же идет речь в ч. 3 данной статьи. Законодатель в комментируемой статье не разъясняет, как должно быть оформлено данное решение. Исходя из наименования приложений N 10 и 11 к ст. 476 УПК РФ, в них размещены бланки соответствующих постановлений. Однако содержание названных бланков указывает на то, что их наименование не отвечает сути рассматриваемого документа. В приложениях N 10 и 11 к ст. 476 УПК РФ закреплены скорее бланки извещений о принятии решений, а не постановления, которым должно быть оформлено само решение о передаче сообщения по подследственности и о передаче сообщения в суд. 46. Именно поэтому в некоторых учреждениях на местах решение о передаче сообщения по подследственности и о передаче сообщения в суд письменно вообще не оформляется или оформляется, как и раньше в виде резолюции начальника органа дознания на соответствующем источнике информации[602]. Есть процессуалисты, которые считают, что, если передача по подследственности происходит до возбуждения уголовного дела, особого постановления выносить не требуется, достаточно соблюдения общих правил делопроизводства (например, составления сопроводительного письма)[603]. ------------------------------- [602] Дознание в органах внутренних дел: Учебн. пособие.- М.: МВШМ МВД СССР, 1986. С. 54; Павлов Н.Е. Производство по заявлениям, сообщениям о преступлениях: Учебн. пособие. - Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1979. С. 35. [603] См.: Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 326. 47. Не оформление данного процессуального решения, также как и фиксация его в виде вышеуказанной резолюции или сопроводительного письма несколько не соотносится с идей законодателя, закрепленной в п. 25 ст. 5 УПК РФ. Исходя из содержания указанной нормы, в виде постановления должно оформляться "любое решение" прокурора, следователя, дознавателя за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта. 48. Данное правовое положение может быть рекомендовано к расширительному толкованию. Законности и обоснованности принимаемых в порядке п. 3 ч. 1 комментируемой статьи решений, несомненно, будет способствовать их оформление в виде постановлений. 49. Форма постановления о передаче сообщения по подследственности законом не определена. Требования к данному документу могут быть сформулированы, исходя из общих правил оформления процессуальных документов. Соответственно постановление о передаче сообщения по подследственности должно состоять из трех частей - вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной. 50. В постановлении о передаче сообщения по подследственности должны быть указаны день, месяц, год, время (час и минуты) принятия решения о передаче сообщения прокурору для направления его по подследственности, населенный пункт его составления, должность, звание (классный чин) фамилия и инициалы должностного лица, кем оно составлено, повод и основание к началу уголовного процесса, краткое содержание сообщения о преступлении (когда, где, что произошло), признаки какого преступления предполагались и мотивировка наличия одного из оснований вынесения решения о передаче сообщения по подследственности, ссылка на п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ, на соответствующий подпункт (пункт, часть) ст. 151 УПК РФ, а в случае необходимости на конкретный пункт (часть) иной статьи УПК РФ (другого нормативно-правового акта), а также собственно решение о передаче заявления (сообщения) по подследственности, о направлении заявителю предусмотренного ч. 2 комментируемой статьи сообщения, и о разъяснении заявителю права обжаловать данное постановление, а также порядок такого обжалования. 51. Настало время определиться со сроками вынесения постановления о передаче сообщения по подследственности. Они, бесспорно, отличаются от общих сроков рассмотрения, разрешения заявления (сообщения) о преступлении, но между тем тесно с ними связаны. 52. Следуя логике ст. ст. 144 и 145 УПК РФ, по поступившему заявлению, сообщению в первую очередь должен быть решен вопрос о подведомственности. Если заявление, сообщение не может быть передано по подведомственности (подследственности в порядке п. 3 ч. 1 комментируемой статьи), органы дознания, следователи, прокуроры должны принять окончательное для стадии возбуждения уголовного дела решение. Стадия возбуждения уголовного дела, таким образом, четко разделяется на две самостоятельные части, два самостоятельных этапа. Каждый из них характеризуется специфического рода задачами, деятельностью, заканчивающейся конкретным процессуальным решением. 53. Первый этап - подготовительный. Его основной задачей является определение подведомственности преступления, отраженного в поводе, давшем начало течению уголовного процесса. 54. Второй - исключительный. Иначе, - этап сбора достаточных данных, указывающих на признаки преступления[604]. Именно его задачами, является активное уяснение наличия предпосылок для возбуждения уголовного дела, одновременно с ограждением стадии предварительного расследования от работы над бесспорно не преступными либо не имеющими место в реальности фактами. ------------------------------- [604] В дальнейшем для краткости: этап сбора достаточных данных. 55. Указанные в ст. 144 УПК РФ сроки касаются периода времени, в течение которого стадия возбуждения уголовного дела проходит два этапа. Решение же, о котором идет речь в п. 3 ч. 1 комментируемой статьи завершает течение одно из этих этапов - первого подготовительного этапа. Между тем не только это решение может разграничивать два этапа стадии возбуждения уголовного дела. Определив подведомственность заявления (сообщения) о преступлении, должностное лицо, кроме того, может принять решение о возможности (и обязанности) самостоятельного производства предварительной проверки. 56. Установление места решения о возможности (и обязанности) самостоятельного производства предварительной проверки (о передаче сообщения по подследственности или в суд) в уголовном процессе имеет важное практическое значение. А заключается оно в следующем. Ясно очерчиваются рамки двух этапов. Если принять за аксиому исключительность второго из них, то становится ясным, о чем говорит законодатель в ст. 144 УПК РФ, упоминая о сроках принятия решения по заявлению, сообщению. 57. Решение о самостоятельном производстве предварительной проверки (о передаче сообщения по подследственности или в суд), а когда нет второго этапа - о возбуждении уголовного дела, в обязательном случае должно быть принято в трехдневный срок. То обстоятельство, что определение подведомственности не правомерно затягивать на более продолжительное время, однако, ни в коей мере не означает, что в течение трех дней нельзя завершить также и деятельность, присущую второму этапу. Должно, повторимся, определять подведомственность, то есть регистрировать заявление (сообщение) о преступлении, получать в этих целях объяснения, принимать не только решение о передаче сообщения по подследственности или в суд, но и о принятии такового к производству в рамках временного промежутка, названного в ст. 144 УПК РФ первым, то есть состоящего из трех суток. 58. Продлению срок проверки подлежит, если имеет место не только первый, но и второй, "исключительный" этап этой стадии, этап сбора достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Исключительность этого этапа неоднократно отмечалась в правовых источниках. Обосновывая позицию об обязанности органов дознания и других уполномоченных на то учреждений и должностных лиц, возбуждать уголовные дела по каждому заявлению (сообщению), некоторые ученые тем самым рассматривали ситуацию, когда основания к возбуждению уголовного дела имеются уже в поводе. Действительно, в одном поводе могут одновременно содержаться и признаки преступления, и обстоятельства, перечисленные в ст. 24 УПК РФ. Часто в поводе недостаточно сведений для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Это и есть исключительные случаи, при возникновении которых возможно продление срока предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. 59. Здесь усматривается следующая логическая цепочка законодателя: обычно признаки преступления, закрепленные в поводе, несмотря на свой вероятностный характер, уже по своей природе достаточны для возбуждения уголовного дела. Но всех ситуаций предусмотреть невозможно. Поэтому в исключительных случаях компетентный орган вправе применить законные для этой стадии процесса средства доказывания в целях выявления, закрепления и, тем самым, уточнения некоторых деталей, привносящих неоднозначное восприятие закрепленных в поводе сведений. 60. Разделение стадии возбуждения уголовного дела на этапы позволяет правильно оценить содержание ст. 144 УПК РФ. Если буквально толковать эту норму, сейчас нельзя признать нарушением уголовно-процессуального закона передачу заявлений (сообщений) о преступлении по "подследственности" по окончании десятидневного, а то и тридцатидневного срока предварительной проверки. Тем не менее, большинство процессуалистов всегда отмечали "промежуточный" характер этого решения по отношению к стадии возбуждения уголовного дела[605]. ------------------------------- [605] См., например: Дознание в органах внутренних дел: Учебн. пособие. - М.: МВШМ МВД СССР, 1986. С. 53. 61. Поэтому можно утверждать, что оно, при наличии к тому оснований, должно быть принято немедленно по установлению подведомственности. Однако не далее чем через трое суток со дня поступления в орган предварительного расследования указанного заявления (сообщения). Продлению, предусмотренный ч. 1 ст. 144 УПК РФ срок подлежит только в случае необходимости производства деятельности, осуществляемой на этапе сбора достаточных данных, указывающих на признаки преступления. 62. Передача заявления (сообщения) о преступлении по подведомственности по истечению более чем трехдневного срока обладания органом предварительного расследования информацией о совершенном преступлении (если это решение принимается не в связи с истребованием материала прокурором) является нарушением уголовно-процессуального закона. Не соответствует предписаниям закона и передача по подследственности вместе с заявлением (сообщением) о преступлении материала предварительной проверки. Если предварительная проверка все же произведена, а возбудить уголовное дело орган предварительного расследования все же не вправе, материалы такой предварительной проверки могут быть приобщены к уголовному делу лишь в рамках уголовно-процессуального собирания доказательств, на последующих стадиях уголовного процесса. 63. Промежуточным для стадии возбуждения уголовного дела является также второе из указанных в п. 3 ч. 1 комментируемой статьи решение о передаче по уголовным делам частного обвинения заявления о преступлении в суд в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ. Некоторыми процессуалистами данное решение именуется передачей сообщения о преступлении "по подсудности"[606]. Направлением по подсудности аналогичное процессуальное решение именовалось в п. 3 ч. 3 ст. 109 и ст. 114 УПК РСФСР 1960 года. В настоящее время законодатель посчитал необходимым переименовать его в передачу сообщения о преступлении в суд. ------------------------------- [606] См.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела.- С. 303; Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела.- С. 382; Безлепкин Б.Т. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 211; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 181. 64. Возможность принятия органом предварительного расследования данного процессуального решения предопределена наличием определенных границ его подведомственности, а также ст. 318 УПК РФ, согласно которой уголовные дела о таких преступлениях могут быть возбуждены путем подачи потерпевшим (его законным представителем, близким родственником умершего потерпевшего) заявления мировому судье. 65. Перечень дел частного обвинения приведен в ч. 2 ст. 20 УПК РФ. Это дела о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 115 (умышленное причинение легкого вреда здоровью), 116 (побои), ч. 1 ст. 129 (клевета) и 130 (оскорбление) УК РФ. 66. Наличие в российском уголовном процессе дел частного обвинения не исключает прав следователя, прокурора и некоторых дознавателей, органов дознания (допустим, другого района) при наличии заявления пострадавшего (а в случае совершения деяния в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами, и без такового) приступить к уголовному процессу и разрешить дело. Мало того, у указанных органов (должностных лиц), несмотря на то, что речь идет о деле частного обвинения, (конечно, если имелись основания начала уголовного процесса) остается обязанность в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч. 2 ст. 21 УПК РФ). Исходя из того, что дела частного обвинения отнесены к подследственности органов дознания, ни о какой передаче органом предварительного расследования, уполномоченным возбуждать уголовные дела данной категории, заявления о преступлении в суд на стадии возбуждения уголовного дела не может быть и речи. 67. Поступившее в орган предварительного расследования по делам частного обвинения заявление о преступлении может быть передано в суд лишь в том случае, когда из-за ограничения ч. 3 ст. 40 и ст. 157 УПК РФ его подведомственности сам орган предварительного расследования не вправе рассмотреть и разрешить данное заявление. 68. Заявление о преступлении передается не в любой суд. Оно может быть передано лишь мировому судье, на территории обслуживания которого совершено преступление, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 2 и 3 ст. 32 и ст. 35 УПК РФ. 69. Если в субъекте Российской Федерации не созданы должности мировых судей, заявление о преступлении по делам частного обвинения передается в районный суд (ст. 5 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"). 70. В соответствии с ч. 2 комментируемой статьи о каждом из перечисленных в ней процессуальных решений сообщается заявителю. Осуществлять это действие должно то должностное лицо, которое приняло процессуальное решение. Когда заявителя в конкретном уголовном процессе не было, предусмотренное комментируемой статьей уведомление не осуществляется. В этой связи необходимо определиться с понятием "заявитель". 71. Законодатель не разъясняет содержания понятия "заявитель". Наверное, поэтому Калиновский К.Б. к числу таковых относит также лицо, явившееся с повинной[607]. Думается, что такое широкое толкование рассматриваемого понятия не вполне оправдано. Законодатель нигде в УПК РФ лицо, обратившееся в компетентный орган или к должностному лицу с явкой с повинной, не называет заявителем. Напротив данным термином постоянно именуется лицо, обратившееся в орган предварительного расследования или к мировому судье с заявлением о преступлении. Поэтому, представляется, более последовательным использование понятия "заявитель" к пострадавшему (очевидцу и т. п.), от которого поступило заявление о преступлении, и соответственно не употребление понятия "заявитель" применительно к лицу, явившемуся с повинной. ------------------------------- [607] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 379, 381. 72. Правом быть уведомленным о принятии процессуального решения, указанного в ч. 1 комментируемой статьи обладает любой заявитель. Это право предоставлено как заявителю, который обратился в орган дознания, к дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела или прокурору непосредственно, так и лицу, отправившему заявление о преступлении по почте, нарочным и т. п. 73. В порядке, предусмотренном ч. 2 комментируемой статьи следователь обязан уведомить заявителя о возбуждении уголовного дела, еще до получения на то согласия прокурора. Если прокурор даст согласие на возбуждение уголовного дела следователь уже в порядке ч. 4 ст. 146 УПК РФ обязан уведомить заявителя и лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, не о своем решении, а о решении прокурора. 74. О возбуждении уголовного дела, об отказе в возбуждении уголовного дела и о передаче заявления (сообщения) о преступлении по подследственности или в суд сообщается заявителю даже в тех случаях, когда он не заинтересован в итогах разрешения заявления о преступлении. Такая ситуация возможна, когда, к примеру, заявителем является очевидец. При этом ему разъясняются право обжаловать данное решение и порядок обжалования. 75. Факт уведомления заявителя о принятом решении должен найти свое письменное отражение в материалах проверки заявления (сообщения) о преступлении, а в случае возбуждения уголовного дела - в материалах уголовного дела. Поддерживаем рекомендацию направлять заявителю сообщение о принятом решении в виде письма[608]. Данная идея взята на вооружение законодателем. Подтверждением тому является включение в УПК РФ приложений N 10 и 11 к ст. 476 УПК РФ. В них закреплены бланки сообщений о передаче сообщения по подследственности и о передаче сообщения в суд. Копию такого письма следует приобщать к материалам проверки (уголовному делу). ------------------------------- [608] См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 270; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 270. О необходимости письменного сообщения говорят и другие авторы. См.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 303. 76. Помимо сообщения заявителю, которое (сообщение) должно иметь место в случае принятия любого из перечисленных в ч. 1 комментируемой статьи решений, закон предусматривает направление определенным субъектам уголовного процесса копий некоторых постановлений. Так, согласно п. 13 ч. 2 ст. 42 УПК РФ потерпевший вправе получить копию постановления о возбуждении уголовного дела. Если уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица, то данное лицо является подозреваемым. Такой подозреваемый также вправе получить копию постановления о возбуждении уголовного дела (п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК РФ). 77. При отказе в возбуждении уголовного дела уведомление заявителя о принятом решении должно быть направлено вместе с копией постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Такая же копия в течение 24 часов с момента его вынесения направляется прокурору (ч. 4 ст. 148 УПК РФ). 78. В комментарии Москальковой Т.Н. высказано мнение, что, кроме того, копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела должна быть направлена потерпевшему[609]. Данное утверждение она обосновывает ссылкой на п. 13 ч. 1 ст. 42 УПК РФ. Скорее всего, в текст комментария закралась опечатка. Автор хотела сослаться не на ч. 1, а на ч. 2 указанной статьи. В ч. 1 ст. 42 УПК РФ нет пунктов. Но и в п. 13 ч. 2 ст. 42 УПК РФ обязанности направления копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела не содержится. Здесь сказано, что потерпевший вправе "получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании его потерпевшим или об отказе в этом". Соответственно потерпевшему предоставлена возможность получить копию постановления об отказе в признании его потерпевшим, а не об отказе в возбуждении уголовного дела. Тем более что на момент вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела потерпевшего - лица, в отношении которого принято и соответствующим образом оформлено решение о признании его таковым (ч. 1 ст. 42 УПК РФ), вообще нет. ------------------------------- [609] См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 299. 79. Порядок обжалования заявителем решения органа предварительного расследования закреплен в ст. ст. 123-125 УПК РФ. Жалоба заявителя может быть как письменной, так и устной, адресованной как прокурору, в суд, так и вышестоящему должностному лицу (начальнику отдела дознания, руководителю учреждения, наделенного статусом органа дознания, начальнику следственного отдела и даже начальнику следственной группы и др.). Причем законом не запрещено направлять жалобы одновременно в несколько инстанций[610]. К примеру, одинаковые по своему содержанию жалобы на вынесенное дознавателем органа внутренних дел постановление могут быть одновременно направлены: начальнику районного органа внутренних дел и начальнику Управления внутренних дел по субъекта Российской Федерации, прокурору района и Генеральному прокурору РФ, а также в районный суд. ------------------------------- [610] Аналогичной точки зрения придерживаются и другие ученые. См., к примеру: Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. - М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 334. 80. Законодатель не установил срока, в течение которого процессуальное решение, указанное в ч. 1 комментируемой статьи, может быть обжаловано[611]. Следует согласиться с утверждением, что при принесении жалобы, к примеру, на решение об отказе в возбуждении уголовного дела, нужно руководствоваться общими сроками давности, предусмотренными ст. 78 УК РФ[612]. ------------------------------- [611] К такому выводу приходят и другие ученые. См.: Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 303. [612] См.: Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 335. 81. Форма жалобы законом не регламентирована. Поэтому нечеткость формулировок жалобы не может служить поводом для отказа в принятии ее судом к своему производству[613]. ------------------------------- [613] По аналогии. См.: О выполнении судами постановления пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 "О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей": Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 6 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 245. 82. Жалоба подается прокурору или в суд непосредственно либо через дознавателя, или следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, на постановление которого жалоба приносится. 83. При несогласии с решением, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, заявитель может реализовать возможность на судебную защиту своих прав не иначе как в форме подачи жалобы в рамках уголовного процесса. При рассмотрении такой жалобы суд должен применить нормы материального и процессуального уголовного права. В связи с этим такие жалобы не могут рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства[614]. ------------------------------- [614] По аналогии с институтом обжалования прекращения уголовного дела. См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 11, 12. 84. Причем возможность подачи жалобы на решение начальника следственного отдела, следственной группы (в том числе ее руководителя и члена следственной группы), следователя, органа дознания и дознавателя надзирающему прокурору, а жалобы на решения прокурора - вышестоящему прокурору не могут истолковываться как ограничение права граждан на судебную защиту их прав и должны рассматриваться как дополнительные, внесудебные гарантии соблюдения прав граждан[615]. ------------------------------- [615] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. N 10. 85. После получения жалобы от заявителя, прокурор в течение 3 суток должен вынести одно из постановлений: - о полном удовлетворении жалобы, - о частичном удовлетворении жалобы, - об отказе в удовлетворении жалобы. 86. Какое бы решение не принял прокурор, он извещает о нем лицо, подавшее жалобу, а также разъясняет ему дальнейший порядок его обжалования (ч. 3 ст. 124 УПК РФ). 87. В исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять какие-то иные меры, жалоба может рассматриваться не трое, а большее количество (до десяти) суток. Об увеличении срока рассмотрения жалобы специального постановления не выносится. Однако о данном обстоятельстве извещается лицо, подавшее жалобу. 88. Десятисуточный срок проверки жалобы продлению не подлежит. 89. В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи, передавая заявление (сообщение) по "подследственности" (в суд), орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела или прокурор обязаны принять меры к закреплению следов преступления. Полностью согласен с рекомендацией сообщать тому органу предварительного расследования или в тот суд, в которые направлено сообщение о преступлении, о принятых мерах к сохранению следов преступления[616]. ------------------------------- [616] См.: Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 248. 90. Названные меры могут осуществляться путем применения средств стадии возбуждения уголовного дела[617], как закрепленных в УПК РФ (ст. 144 и ч. 2 ст. 176 УПК РФ), так и не закрепленных в нем[618]. У разных государственных органов эта деятельность по содержанию и форме неодинакова. На нее накладывает отпечаток осуществляемая ими основная функция. Закрепление следов преступления может заключаться в охране места происшествия, ограждении его и фотографировании, но никак не производстве неотложных следственных действий, за исключением осмотра места происшествия[619]. ------------------------------- [617] Аналогичные суждения высказывают и иные авторы. См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 333; Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 382. [607] О том, что подобного рода меры осуществляются только посредством производства соответствующих процессуальных действий, ранее говорили некоторые авторы. См.: Великошин И.И. Обеспечение законности и обоснованности отказов в возбуждении уголовного дела: Дисс... канд. юрид. наук. - М.: Академия МВД СССР, 1979. С. 17; Бородин С.В. Разрешение вопрос о возбуждении уголовного дела. / Под ред. Б.А. Викторова. - М., 1970. С. 100-115. [607] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 379, 381. [619] Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См., к примеру: Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 326; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 271; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 271. 91. Некоторые ученые к мерам по сохранению следов преступления также причисляют и другие "следственные действия, определенные ч. 4 ст. 146 УПК РФ"[620], то есть освидетельствование и назначение экспертизы[632], а также осмотр предметов и документов[622]. Данное утверждение не безупречно. В ч. 4 ст. 146 УПК РФ говорится о следственных действиях. Составляемые в связи с производством таковых протоколы и постановления направляются прокурору вместе с постановлением о возбуждении уголовного дела. Ни где в УПК РФ не говорится о возможности производства следственных действий (помимо осмотра места происшествия) до принятия следователем (дознавателем и др.) решения о возбуждении уголовного дела (вынесения соответствующего постановления). Передача же сообщения по подследственности, а по уголовным делам частного обвинения - в суд всегда осуществляется до принятия решения о возбуждении уголовного дела (до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела). Соответственно на этом этапе первоначальной стадии уголовного процесса освидетельствование, назначение экспертизы и осмотр предметов и документов не могут быть произведены. До принятия решения о возбуждении уголовного дела рассматриваемые следственные действия не вправе производить даже орган, который вправе разрешить данное заявление (сообщение) о преступлении, а тем более то должностное лицо, которое этого сделать не вправе. ------------------------------- [620] См.: Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 248. [622] Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 382. 92. Основное место и роль комментируемой статьи в системе уголовно-процессуального права не ограничивается перечислением двух итоговых и одного промежуточного процессуальных решений стадии возбуждения уголовного дела. Назначение данной нормы предопределено тем, что именно в ней закреплена возможность направления заявления (сообщения) о преступлении в другой орган предварительного расследования или в суд. 93. С одной стороны это несомненное достоинство данной статьи УПК РФ. С другой - именно данное обстоятельство, а также сама редакция п. 3 ч. 1 указанной нормы породило целый ряд разночтений, высказываемых учеными идей, которые прямо или косвенно противоречат другим уголовно-процессуальным положениям. 94. В настоящем комментарии мы постарались прочесть закрепленную в ст. 145 УПК РФ букву закона так, чтобы она не входила в противоречие с другими уголовно-процессуальными нормами. 95. См. также комментарий ст. ст. 146-148, 151 УПК РФ. Статья 146. 1. Закрепленный в комментируемой статье порядок возбуждения уголовного дела публичного обвинения существенно отличается от того, который был ранее предусмотрен ст. 112 УПК РСФСР. При чем он не только другой, но и сформулирован так, что многими авторами воспринимается по-разному. Редакция данной статьи привела к тому, что в некоторых "комментариях" к ней вообще ничего не разъясняется, лишь иными словами повторяется ее содержание[623]. Нам же представляется необходимым на базе анализа положений данной и других статей УПК РФ формулирование четких разъяснений, касающиеся оснований, условий и порядка принятия решения о возбуждении уголовного дела. ------------------------------- [623] См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 182-183; Безлепкин Б.Т. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина.- М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 212-213. 2. В комментируемой статье говорится о четырех субъектах принятия решения о возбуждении уголовного дела: об органе дознания, следователе и дознавателе, а также о прокуроре. Первые три субъекта должны получать согласие прокурора на возбуждение уголовного дела. Последний уполномочен выносить соответствующее постановление без истребования у кого-либо на то разрешения. Именно поэтому большинство авторов в своих комментариях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на возбуждение уголовного дела, только указанными в комментируемой статье должностными лицами и органами[624]. ------------------------------- [624] См.: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина.- М.: Юрист, 2002. С. 304-305; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 272; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 272; Безлепкин Б.Т. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 212-213; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 182-183; Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. - М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 328; Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д.ю.н., проф. А.Я. Сухарева. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 249-251; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 334; Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 300-301. 3. Между тем, приведенный в комментируемой статье перечень субъектов принятия решения о возбуждении уголовного дела нельзя признать исчерпывающим. С соблюдением требований комментируемой статьи возбуждать уголовное дело вправе не только орган дознания, дознаватель, следователь или прокурор, но и некоторые иные субъекты уголовного процесса. 4. Помимо лиц, перечисленных в комментируемой статье, при определенных условиях, одним из которых является получение на то согласия прокурора, возбудить уголовное дело могут (а в большинстве случаев и обязаны) также руководитель следственной группы (ст. 163 УПК РФ) и начальник следственного отдела (ч. 2 ст. 39 УПК РФ)[625]. ------------------------------- [625] О начальнике следственного отдела как лице, которому предоставлено право пользоваться полномчиями следователя, упоминают и другие авторы. См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 383. 5. Руководитель следственной группы наделен правом выделения уголовных дел в отдельное производство в порядке, установленном ст. ст. 153-155 УПК РФ. А это значит, что он уполномочен и на выделение в отдельное производство уголовного дела для производства предварительного расследования нового преступления, а также в отношении нового лица. Данное же решение согласно требованиям ч. 3 ст. 154 УПК РФ не может быть принято без одновременного возбуждения уголовного дела. 6. Некоторые ученые, помимо попыток дать полный перечень субъектов, уполномоченных на возбуждение уголовного дела, обращают внимание правоприменителя на то обстоятельство, что суд "не имеет право возбуждать дела публичного обвинения"[626]. К данному замечанию следует добавить, что суд не имеет право возбуждать не только дела публичного обвинения, но и уголовные дела частно-публичного обвинения. Уголовные дела же частного обвинения могут быть возбуждены "путем подачи в суд заявления потерпевшим" или иным, уполномоченным на то субъектом[627] (ч. 1 ст. 318 УПК РФ), то есть также как бы не судом. ------------------------------- [626] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 383. [627] К числу таких субъектов сам суд не отнесен. 7. В части 1 комментируемой статьи закреплено одно из основных условий принятия законного решения о возбуждении уголовного дела. Данное процессуальное решение может быть вынесено лишь при наличии предусмотренных ст. 140 УПК РФ повода и основания. 8. Исчерпывающий перечень поводов[628] и общая характеристика фактических оснований для возбуждения уголовного дела публичного и (или) частно-публичного обвинения закреплены в ст. 140 УПК РФ. Статьи 141-143 УПК РФ содержат в себе основные требования к порядку оформления поводов для возбуждения уголовного дела. ------------------------------- [628] С утверждением, что закрепленный в ст. 140 УПК РФ перечень поводов является исчерпывающим, согласно и большинство других авторов (см., к примеру: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 311; Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 297), а круг источников информации - нет. Шевчук А.Н. обращает внимание правоприменителя на то, что "исчерпывающего перечня возможных источников информации о совершенном или готовящимся, совершаемом преступлении закон не содержит". См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 263; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 263. Между тем в одном из комментариев сказано, что "комментируемая статья не устанавливает исчерпывающий перечень поводов для возбуждения уголовного дела" (см.: Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 242). 9. В ч. 1 комментируемой статьи под предусмотренным ст. 140 УПК РФ поводом законодатель подразумевает источник, из которого в орган дознания, дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела или прокурору впервые поступили сведения о готовящемся, совершаемом либо совершенном деянии (последствиях), содержащем процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления. А под предусмотренным ст. 140 основанием - находящиеся в распоряжении органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя или члена следственной группы, начальника следственного отдела или прокурора достаточные данные, указывающие на уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления. 10. Без повода и основания не может быть возбуждено уголовное дело. Причем постановление о возбуждении уголовного дела выносится, когда орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и (или) прокурор располагают одним из предусмотренных ст. 140 УПК РФ поводом и фактическим основанием для возбуждения уголовного дела. Однако данное правило действует лишь при соблюдении предусмотренных ст. ст. 24 и 146 УПК РФ условий, касающихся отсутствия фактических оснований отказа в возбуждении уголовного дела, получения органом предварительного расследования согласия прокурора на возбуждение уголовного дела и др. 11. Такое условие возбуждения уголовного дела как отсутствие фактических оснований отказа в возбуждении уголовного дела в литературе иногда интерпретируется как отсутствие "сведений о наличии какого-либо из обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу (ст. 24)"[629]. Понятно, что данные авторы находятся с нами на одной и той же позиции, но использованная ими формулировка несколько небезупречна. ------------------------------- [629] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 334. В данной работе не указано, кем именно подготовлен комментарий к ст. 146 УПК РФ (к главе 20 УПК РФ), и поэтому в этой сноске автор не указан. Дословно такое же суждение изложено и в другом комментарии. См.: Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 300. 12. В УПК РФ обстоятельством, исключающим производство по уголовному делу, именуется лишь осуществленный в порядке ч. 4 ст. 448 УПК РФ отказ Совета Федерации или Государственной Думы в даче согласия на лишение члена Совета Федерации или соответственно депутата Государственной Думы неприкосновенности. 13. Исходя из наименования ст. 24 УПК РФ, в ней закреплены основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела[630]. Так как на момент решения вопроса о возбуждении уголовного дела, самого уголовного дела еще нет, то и говорить об основаниях его прекращения не представляется возможным. Именно поэтому в избранной нами характеристике института возбуждения уголовного дела и употреблен термин "основания отказа в возбуждении уголовного дела". ------------------------------- [630] Помимо оснований отказа в возбуждении уголовного дела и прекращения уголовного дела в УПК РФ использованы также и иные смежные понятия: "обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния" (п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), "фактические обстоятельства, исключающие ответственность подсудимого за содеянное деяние" (ч. 2 ст. 338 УПК РФ), основания прекращения уголовного преследования (ст. 27 УПК РФ) и др. Каждое из них по тем или иным причинам не может быть использовано при характеристике обязательных условий возбуждения уголовного дела. 14. Принято говорить о юридических и фактических основаниях принятия решения (осуществления действия). Юридическим основанием отказа в возбуждении уголовного дела является постановление компетентного органа. Фактическим - установленное доказательствами определенного рода обстоятельство. В исследуемый период времени (когда еще не принято не решение о возбуждении, не решение об отказе в возбуждении уголовного дела) юридического основания отказа в возбуждении уголовного дела нет, могут иметься лишь фактические основания отказа в возбуждении уголовного дела. 15. Авторы Комментария к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, подготовленного под общей редакцией В.В. Мозякова, пишут о необходимости отсутствия "сведений о наличии какого-либо из обстоятельств"[631] для принятия решения о возбуждении уголовного дела[632]. Приведенное словосочетание можно истолковать так, что в ситуации, когда отсутствуют сведений о наличии одного какого-либо обстоятельства, перечисленного в ст. 24 УПК РФ, и одновременно установлено наличие другого аналогичного обстоятельства, при наличии повода и основания для возбуждения уголовного дела должно быть принято решение о возбуждении, а не об отказе в возбуждении уголовного дела. ------------------------------- [631] Будем считать, что они пишут об обстоятельствах, перечисленные в ст. 24 УПК РФ. [632] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 334. 16. При наличии хотя бы одного из, обстоятельств, перечисленных в ст. 24 УПК РФ, принимается решение об отказе в возбуждении уголовного дела. Или иначе, уголовное дело может быть возбуждено, когда отсутствую все (а не "какое-либо") основания отказа в возбуждении уголовного дела. Сведения о наличии какого-либо из обстоятельства, перечисленного в ст. 24 УПК РФ, могут поступить в орган предварительного расследования. Но, если его наличие не подтвердилось (не установлено на момент возбуждения уголовного дела и истечения срока предварительной, а в случае, если таковая была, то и дополнительной проверки), должно быть возбуждено уголовное дело. Установление наличия либо отсутствия обстоятельств, перечисленных в ст. 24 УПК РФ, в такой ситуации будет произведено средствами следующей стадии уголовного процесса - стадии предварительного расследования. 17. В ч. 1 комментируемой статьи говорится о том, что следователь (дознаватель и др.) возбуждает уголовное дело, а не ходатайствует перед кем-либо (в нашем случае перед прокурором) о принятии соответствующего решения, как обстоят дела с порядком принятия некоторых других уголовно-процессуальных решений (к примеру, с принятием решения о продлении срока предварительного следствия, где перед прокурором возбуждается соответствующее ходатайство). Иначе говоря, редакция данной части анализируемой статьи УПК РФ позволяет заключить, что решение о возбуждении уголовного дела принимается не лицом, дающим на него согласие, а следователем, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела и, разумеется, прокурором, единолично принимающим соответствующее процессуальное решение[633]. ------------------------------- [633] Некоторые процессуалисты говорят о том, что "с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела дознавателем или следователем" "уголовное дело считается возбужденным" лишь "в неотложной ситуации" (см.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела.- С. 385), то есть когда есть необходимость производства неотложных следственных действий. Думается, "ситуации" не могут влиять на то когда уголовное дело считать возбужденным. Если "в неотложной ситуации" уголовное дело считается возбужденным с момента вынесения следователем (органом дознания, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) постановления о возбуждении уголовного дела, то и в любой другой ситуации уголовное дело в уголовном процессе появится с этого момента. 18. В ч. 3 комментируемой статьи законодатель говорит о направлении прокурору уголовного дела (а на материала проверки заявления (сообщения) о преступлении) с постановлением о возбуждении уголовного дела. В приложении N 22 к ст. 476 УПК РФ закреплен бланк постановления прокурора об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела. В нем говорится о подозреваемом, а равно о лице, в отношении которого возбуждено уголовное дело (а не о лице, в отношении которого решался вопрос о возбуждении уголовного дела). Исходя из содержания этого бланка, в постановлении об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела должен быть указан номер возбужденного уголовного дела. Такая редакция ч. 3 комментируемой статьи и приложения N 22 к ст. 476 УПК РФ также позволяет утверждать, что после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, еще до получения согласия на то прокурора, имеется уголовное дело. Иначе говоря, наступает следующая стадия уголовного процесса - стадия предварительного расследования[634]. ------------------------------- [634] Иного мнения придерживаются некоторые, игнорирующие вышеуказанные нормы УПК РФ авторы. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 336. 19. Итак, уголовное дело возбуждает следователь (орган дознания, дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела или единолично прокурор). Причем о возбуждении одного конкретного уголовного дела всегда принимается одно решение. В этой связи нельзя согласиться с мнением некоторых ученых о том, что уголовное дело возбуждается дважды - сначала следователем (дознавателем), а потом принимается решение о возбуждении уголовного дела прокурором[635]. После вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем (органом дознания, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) прокурор принимает решение о даче согласия на возбуждение уголовного дела (об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела или о возвращении материалов для дополнительной проверки), а не о возбуждении уголовного дела. Назначение рассматриваемого решения прокурора - надзор за законностью и обоснованностью принятия следователем (органом дознания и др.) данного важного уголовно-процессуального решения. ------------------------------- [635] См.: Безлепкин Б.Т. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 213; Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 387. 20. Желание переложить тяжесть принятия решения с плеч следователя (дознавателя, органа дознания, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) на прокурора приводит некоторых процессуалистов к взаимоисключающим утверждениям. Так, Коротков А.П. сначала пишет, что до получения согласия прокурора уголовное дело "считается невозбужденным. Срок предварительного расследования исчисляется со дня дачи прокурором согласия на возбуждение" уголовного дела[636]. А уже в следующем предложении говорит о том, что предусмотренный ст. 146 УПК РФ порядок возбуждения уголовного дела "призван обеспечить безотлагательную проверку прокурором законности и обоснованности возбуждения" уголовного дела. И далее, характеризуя понятие "вынесение" постановления о возбуждении уголовного дела, автор вообще забывает о прокуроре. По его мнению, выносит рассматриваемое постановление только следователь или дознаватель. Соответственно, давая согласие на возбуждение уголовного дела, прокурор не выносит постановления о его возбуждении. Правда получается, оформляя постановление о возбуждении уголовного дела от своего имени, прокурор тоже не "выносит" постановление о возбуждении уголовного. А это уже есть явное несоответствие положениям, закрепленным в ч. 1 комментируемой статьи. ------------------------------- [636] См.: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 304-305. 21. Если исходить из того, что до дачи согласия прокурором на возбуждение уголовного дела, уголовное дело еще не возбуждено, то что же проверяет прокурор? Не получается ли, что он проверяет законность и обоснованность собственного решения? Недаром на следующей странице Коротков А.П. уже отрекается от первого из приведенных своего утверждения. Теперь он делает правильный (хотя и прямо противоположный ранее сказанному) вывод, что при "согласии прокурора с возбуждением"[637] уголовного дела "срок предварительного расследования исчисляется с даты вынесения следователем (дознавателем) постановления о возбуждении"[638] уголовного дела[639]. ------------------------------- [637] В данном месте у Короткова А.П. вместо словосочетания "уголовного дела" написано "УД". [638] В данном месте у Короткова А.П. также вместо словосочетания "уголовного дела" написано "УД". [639] См.: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 306. 22. Утверждение, что момент, с которого уголовное дело считается возбужденным, не совпадает с датой начала исчисления срока предварительного расследования, встречается и у других авторов. Так, Халиулин А.Г. пишет, что "уголовное дело считается возбужденным с момента, когда прокурором дано согласие на возбуждение уголовного дела. Срок предварительного расследования исчисляется с даты, указанной в постановлении о возбуждении уголовного дела следователем (дознавателем)"[640]. ------------------------------- [640] См.: Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 250. 23. Если материал возвращался для дополнительной проверки, от даты, указанной в постановлении следователем (органом дознания, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) до даты, когда было получено согласие прокурора, может пройти до 5 суток. Получается, по мнению Халиулина А.Г., в такой ситуации, предварительное расследование осуществлялось на стадии возбуждения уголовного дела, как минимум, на первоначальной стадии уголовного процесса было принято процессуальное решение, после которого начал течь срок предварительного расследования, но не прекратилась деятельность, присущая стадии возбуждения уголовного дела. Подобных конструкций, чтобы на одной стадии шел срок другой стадии уголовного процесса, российскому уголовному процессу ранее известно не было. Наверное, в монографическом исследовании анализ такой теории приемлем. Но, думается, он может оказаться вредным при изложении в адресованном неспециалистам комментарии. 24. Редакция ч. 3 комментируемой статьи позволяет несколько по-другому взглянуть на положения, закрепленные в ст. 149 УПК РФ. Иначе говоря, после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователь в одном случае вправе приступить к производству предварительного следствия, в другом - направить уголовное дело прокурору для определения подследственности (приложение N 16 к ст. 476 УПК РФ). Примерно также обстоят дела с органом дознания. Часть 3 комментируемой статьи позволяет органу дознания направить уголовное дело прокурору для определения подследственности. Думается, что данное решение следователь, орган дознания, а значит и руководитель следственной группы, а равно начальник следственного отдела вправе принять лишь тогда, когда отсутствует необходимость производства неотложных следственных действий по выявленному ими деянию, содержащему уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны не подследственного им преступления, возбуждение уголовного дела по которому находится в пределах их компетенции. 25. Иначе, исходя из требований принципа публичности уголовного процесса, а также, руководствуясь ч. 5 ст. 152 УПК РФ, орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и даже единолично принимающий решение о возбуждении уголовного дела прокурор, сначала обязаны произвести неотложные следственные действия, а лишь после этого принимать предусмотренные законом меры к направлению уголовного дела по подследственности. 26. В литературе Шевчуком А.Н. высказано мнение о том, что следователи и дознаватели "возбуждают уголовные дела в пределах своей компетенции, которая определяется правилами о подследственности преступлений. Кроме того, прокурор вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении"[641]. Данное утверждение в такой редакции нельзя признать безупречным. ------------------------------- [641] См.: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 272; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 272. Аналогичное высказывание имеется и в других комментариях. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 335. 27. Действительно, есть преступления, подследственные конкретного рода следователям, есть преступления, по которым дознавателями должно производиться дознание. По этой группе преступлений, то есть по преступлениям, подследственным следователям и дознавателям, возбудить уголовное дело вправе надзирающий за ними (за органами предварительного расследования, которые вправе возбудить данное конкретное уголовное дело) и вышестоящий прокурор. 28. Во всем остальном вышеуказанное мнение не соответствует букве закона. Во-первых, даже Генеральный прокурор РФ, а тем более просто прокурор, не вправе возбудить уголовное дело "о любом преступлении". Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 448 УПК РФ в отношении Генерального прокурора РФ решение о возбуждении уголовного дела принимается прокурором, на которого в соответствии с Федеральным законом "О прокуратуре Российской Федерации" в этом случае возлагается исполнение обязанностей Генерального прокурора РФ на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, принятого по представлению Президента РФ, о наличии в действиях Генерального прокурора РФ признаков преступления (п. 2 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). Во-вторых, дознаватели и следователи (руководители следственных групп и начальники следственных отделов) вправе возбуждать уголовные дела не только по подследственным им преступлениям[642]. В соответствии с требованиями ч. 5 ст. 152 УПК РФ следователь, дознаватель, установив, что уголовное дело ему не подследственно, производит неотложные следственные действия, после чего передает уголовное дело прокурору для направления по подследственности. Таким образом, законодатель предусматривает право дознавателя и следователя (руководителя следственной группы и начальника следственного отдела) возбуждать уголовные дела в случае обнаружения признаков объективной стороны некоторых не подследственных им составов преступлений. ------------------------------- [642] На данное обстоятельство обращают в своих комментариях и другие авторы. См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 384-385. 29. Исходя из требований ч. 1 ст. 144, ч. 1 ст. 146 УПК РФ, а также ряда других норм права дознаватели, следователи (руководители следственных групп и начальники следственных отделов) с согласия прокурора, а также прокурор вправе возбуждать уголовные дела лишь "в пределах компетенции, установленной" УПК РФ. 30. Как обязательное условие, при котором у должностного лица или органа появляется право возбудить уголовное дело, понятие "в пределах компетенции" нацеливает правоприменителя на соблюдение следующих двух правовых положений. 31. Во-первых, дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель и член следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор не всегда вправе возбудить конкретное уголовное дело. В ряде случаев компетенция органа дознания и дознавателя ограничена подведомственными[643] им происшествиями. Так, к примеру, капитаны морских и речных судов, находящиеся в дальнем плавании, вправе возбуждать уголовные дела только о преступлениях, совершенных на данных судах (п. 1 ч. 3 ст. 40 УПК РФ). Следователи, руководители и члены следственной группы, начальники следственного отдела, а в ряде случаев и прокуроры не вправе возбудить уголовное дело в тех случаях, когда законодатель право его возбуждения в отношении конкретного должностного лица предоставил строго определенному органу предварительного расследования. Например, согласно требованиям п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 448 УПК РФ решение о возбуждении уголовного дела в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы может быть принято только Генеральным прокурором РФ. ------------------------------- [643] Обратите внимание - подведомственными, а не подследственными, им преступлениями. 32. Во-вторых, дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель и член следственной группы, начальник следственного отдела вправе возбудить уголовное дело только с согласия прокурора (ч. 1 ст. 146 УПК РФ). Более того, при возбуждении уголовных дел в отношении отдельных категорий лиц, законодателем предусмотрены дополнительные гарантии соблюдения их прав и законных интересов, дополнительные гарантии их неприкосновенности. 33. Так, Генеральный прокурор РФ может возбудить уголовное дело: - в отношении судьи Конституционного Суда РФ на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия Конституционного Суда РФ (п. 3 ч. 1 ст. 448 УПК РФ); - в отношении судьи Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, федерального арбитражного суда, окружного (флотского) военного суда на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия Высшей квалификационной коллегии судей РФ (п. 4 ч. 1 ст. 448 УПК РФ); - в отношении иных судей на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, военного суда соответствующего уровня о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия соответствующей квалификационной коллегии судей (п. 5 ч. 1 ст. 448 УПК РФ); - в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы только при получении заключения коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, о наличии в действиях члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы признаков преступления и с согласия соответственно Совета Федерации и Государственной Думы (п. 1 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). 34. Причем, если член Совета Федерации, депутат Государственной Думы в процессе высказывания мнения или выражения позиции при голосовании в соответствующей палате Федерального Собрания РФ или при осуществлении иных действий, соответствующих статусу члена Совета Федерации и статусу депутата Государственной Думы, допустили публичные оскорбления, клевету или иные нарушения, ответственность за которые предусмотрена федеральным законом, возбуждение в отношении них уголовного дела, осуществляется только в случае лишения члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы неприкосновенности (ч. 6 ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ"). 35. Решение о возбуждении уголовного дела в отношении депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации принимается прокурором субъекта Российской Федерации на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа (п. 9 ч. 1 ст. 448 УПК РФ); а в отношении следователя, адвоката - прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда, а в отношении прокурора вышестоящим прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). 36. Таким образом, органы предварительного расследования (дознаватель, следователь и др.) не вправе возбудить уголовное дело о любом преступлении. Именно поэтому нельзя согласиться с утверждением Голубева В.В., что возбудить уголовное дело при наличии предусмотренных ст. 140 УПК РФ повода и основания - обязанность прокурора, дознавателя и следователя[644]. У следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела и прокурора) такая обязанность возникает лишь в тех случаях, когда возбуждение конкретного уголовного дела находится в пределах их компетенции. Причем возбудить уголовное дело они могут, лишь соблюдая предусмотренные УПК РФ условия и порядок принятия данного процессуального решения. ------------------------------- [644] См.: Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 328. 37. О возбуждении уголовного дела публичного обвинения выносится одноименное постановление. Решение о возбуждении уголовного дела, кроме того, может содержаться в постановлении о выделении уголовного дела в отдельное производство для производства предварительного расследования нового преступления или в отношении нового лица (ч. 3 ст. 154 УПК РФ)[645]. ------------------------------- [645] На данное обстоятельство обращают внимание и другие авторы. См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 383. 38. В ч. 2 комментируемой статьи закреплены общие требования к форме постановления о возбуждении уголовного дела. Постановление о возбуждении уголовного дела должно состоять из трех частей - вводной, описательной и резолютивной. 39. В постановлении о возбуждении уголовного дела следователем (руководителем следственной группы, начальником следственного отдела, органом дознания, дознавателем) должны быть указаны день, месяц, год, время (час и минуты) принятия решения о возбуждении уголовного дела, населенный пункт его составления, наименование органа предварительного расследования, звание (классный чин) фамилия и инициалы должностного лица, кем оно составлено, (наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия, инициалы прокурора, дающего согласие на возбуждение уголовного дела), один из предусмотренных ст. 140 УПК РФ поводов (от кого и когда он поступил) и установленные данные, указывающие на уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны конкретного состава преступления, пункт, часть и статья УК РФ, которыми предусмотрен данный состав и соответственно по которым возбуждается уголовное дело, ссылка на ст. ст. 140, 145, 146 (или ст. 147) и ч. 1 ст. 156 УПК РФ, а также собственно решение о возбуждении уголовного дела (если есть лицо, заподозренное в совершении данного преступления, указывается фамилия, имя и отчество лица, в отношении кого возбуждается уголовное дело), о принятии уголовного дела к своему производству (ч. 1 ст. 156 УПК РФ), об извещении о принятом решении заявителя и подозреваемого (ч. 4 ст. 146 УПК РФ), если таковые имеются. 40. Существует мнение, что в постановлении о возбуждении уголовного дела может быть отражен не только повод, но и "поводы" для возбуждения уголовного дела[646], то есть поводов для возбуждения одного уголовного дела может быть несколько. С этим утверждением трудно согласиться. ------------------------------- [646] См.: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 272; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 272. 41. Действительно в одном и том же материале предварительной проверки могут присутствовать и заявление о преступлении, и явка с повинной. Между тем в каждом материале проверки (уголовном деле) есть лишь один повод для возбуждения уголовного дела. Это тот источник сведений об уголовно процессуально значимых признаках преступления, который первым поступил в распоряжение компетентного возбудить уголовное дело органа (должностного лица). Именно он должен быть отражен в вводной части постановления о возбуждении уголовного дела. Недаром повод для возбуждения уголовного дела ученые называют "первым моментом", "побудительным началом" уголовно-процессуальной деятельности[647]. ------------------------------- [647] См.: Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 310. 42. Все остальные документы, даже если они оформлены с соблюдением правил, предусмотренных ст. 140-143 УПК РФ, ни поводами для возбуждения уголовного дела, ни тем более поводами для начала уголовного процесса в данном, одном, конкретно взятом уголовном процессе (уголовном деле) признаны быть не могут. Повод всегда один, потому что, когда имеется два источника осведомленности о происшествии, какой-то из них будет не первым, а вторым. 43. Калиновский К.Б. считает необходимым указывать в постановлении о возбуждении уголовного дела "какими доказательствами какие признаки преступления установлены" и "доказательства причастности лица к совершению преступления", если уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица[648]. Отражение в постановлении наименования и даже содержания доказательств увеличит его объем, но не сделает постановление о возбуждении уголовного дела противоречащим закону. С другой стороны в УПК РФ не требует обязательного фиксирования в анализируемом постановлении вышеуказанных доказательств. А это может означать лишь то, что отсутствие таковых в постановлении о возбуждении уголовного дела ни как не отразится на законности оформления соответствующего процессуального решения. ------------------------------- [648] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 384. 44. Отражение в постановлении о возбуждении уголовного дела доказательств, подтверждающих наличие оснований для возбуждения уголовного дела (отсутствие оснований отказа в возбуждении уголовного дела) и тем более доказательств причастности лица к совершению преступления может дать дополнительные возможности подозреваемому осуществить свое право на защиту. С другой стороны, знания о том, кто и какие объяснения дал, какими доказательствами на начальном этапе уголовного процесса располагает орган предварительного расследования, дает возможность подозреваемому активно препятствовать установлению истины по делу. 45. Часть 3 комментируемой статьи содержит в себе еще одно требование к форме постановления о возбуждении уголовного дела. Здесь идет речь о постановлении, в котором закрепляется как минимум два процессуальных решения: о возбуждении уголовного дела и о направлении уголовного дела прокурору для определения подследственности. 46. В рассматриваемом постановлении о возбуждении уголовного дела должна быть сделана "отметка" о принятии каждого из этих двух процессуальных решений. 47. "Отметка", о которой идет речь в ч. 3 комментируемой статьи, делается в постановлении о возбуждении уголовного дела, в его резолютивной части. Сведения, позволяющие принять решение о направлении уголовного дела прокурору для определения подследственности (также как и основания для возбуждения уголовного дела), должны, кроме того, найти свое отражение в описательной части постановления. 48. Постановление следователя, дознавателя, руководителя следственной группы и начальника следственного отдела о возбуждении уголовного дела направляется прокурору, надзирающему за исполнением законов названными должностными лицами. Постановление о возбуждении уголовного дела и прилагаемые к нему материалы направляются прокурору незамедлительно, то есть в день вынесения данного постановления. Если постановление вынесено по окончании рабочего дня и нет неотложной необходимости применения по делу мер уголовно-процессуального принуждения (в том числе в ходе производства следственных действий), указанные документы могут быть представлены прокурору в начале следующего рабочего дня. 49. По общему правилу в процессе предварительного расследования при наличии к тому оснований разрешено производство любого следственного действия. Именно поэтому в ч. 4 комментируемой статьи законодатель и говорит о возможности представления вместе с постановлением о возбуждении уголовного дела и материалами проверки сообщения о преступлении протоколов следственных действий (осмотра места происшествия, освидетельствования), и соответствующих постановлений, в том числе постановлений о назначении судебных экспертиз. 50. В этой части исследуемой нормы права законодатель не относит протокол освидетельствования и постановление о назначении судебной экспертизы к материалам предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении, он упоминает об их представлении прокурору вместе с материалами проверки. Такая редакция ч. 4 ст. 146 УПК РФ позволяет заключить, что законодатель не ставит знака равенства между материалами проверки сообщения о преступлении и протоколом освидетельствования (постановлением о назначении судебной экспертизы). Он видит разницу между данными группами процессуальных документов. Материалы проверки получаются на стадии возбуждения уголовного дела, а постановления о производстве освидетельствования, о назначении судебной экспертизы и протокол освидетельствования - на стадии предварительного расследования. Недаром в анализируемой части комментируемой статьи прямо говорится о том, что до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, но после "возбуждения уголовного дела" капитаны морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководители геологоразведочных партий или зимовок, удаленных от мест расположения других органов дознания, главы дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации уведомляют прокурора о начатом расследовании. 51. Редакция ч. 4 комментируемой статьи, а также то обстоятельство, что в рассматриваемой ситуации законность (обоснованность) осуществляемого предварительного расследования (законность решения о возбуждении уголовного дела) еще не удостоверена дачей согласия на то прокурора, позволяют с уверенностью утверждать о правомерности производства на данном этапе стадии предварительного расследования лишь таких следственных действий как осмотр места происшествия, освидетельствование и производство судебной экспертизы. 52. После принятия решения о возбуждении уголовного дела, но до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела следователь (орган дознания, дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела) уполномочен на назначение судебных экспертиз. О производстве экспертизы в комментируемой статье ничего не сказано. Именно поэтому Калиновский К.Б. замечает, что "после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователь и дознаватель вправе:назначить судебную экспертизу (ст. 195 УПК). Назначение экспертизы включает в себя вынесение постановления о назначении экспертизы, но не ее полное производство" [649]. ------------------------------- [649] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 385. 53. Назначение судебной экспертизы, действительно, не включает в себя собственно производство таковой экспертом. Но, думается, не об этом хотел сказать Калиновский К.Б. Скорее всего он считает, что до дачи согласия прокурором на возбуждение уголовного дела "полное производство" судебной экспертизы производить нельзя. Между тем такого запрета закон не содержит. 54. Судебная экспертиза производится не следователем (дознавателем и т. п.), а экспертом. Если считать, что последний, имея на руках постановление о назначении судебной экспертизы, не имеет права приступить к ее производству (составить заключение эксперта), мы должны говорить об обязанности следователя уведомлять эксперта о принятом прокурором по постановлению о возбуждении уголовного дела решении[650]. Без этой информации эксперт не будет знать, получено ли согласие прокурора на возбуждение уголовного дела и соответственно может ли он приступить к составлению заключения эксперта. Между тем обязанности уведомлять эксперта о даче прокурором согласия на возбуждение уголовного дела закон ни на кого не возлагает. Правом требовать от следователя такую информацию эксперт не обладает. ------------------------------- [650] Или же о наличии у эксперта обязанности выяснять, какое решение принято прокурором по возбужденному следователем уголовному делу. 55. Более того, целый ряд экспертиз можно провести лишь в день изъятия с места происшествия вещества и соответственно в день назначения экспертизы. Иначе получить какие-либо сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, путем проведения данной судебной экспертизы будет невозможно. Именно поэтому к числу следственных действий, присущих рассматриваемому этапу уголовного процесса, нами отнесено и производство судебной экспертизы. 56. О производстве других следственных действий на данном этапе предварительного расследования в УПК РФ ничего не сказано. Между тем следует иметь ввиду, что в УПК РФ не содержится и запрета производства каких бы то ни было следственных действий в тот или иной период предварительного расследования. Недаром в некоторых комментариях к ст. 146 УПК РФ указывается на то, что перечень следственных действий, которые вправе производить возбудившие уголовное дело капитаны морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководители геологоразведочных партий или зимовок, удаленных от мест расположения других органов дознания, главы дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации, не ограничен[651]. ------------------------------- [651] См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 335; См.: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 306. 57. В ч. 4 комментируемой статьи говорится о материалах проверки сообщения о преступлении. Исходя из содержания п. 43 ст. 5 УПК РФ под сообщением о преступлении в указанной норме понимается любой, предусмотренный ст. 140 УПК РФ повод для возбуждения уголовного дела. Поэтому неправильно было бы буквально толковать наименование указанного понятия. Нельзя ограничивать круг представляемых прокурору вместе с постановлением о возбуждении уголовного дела материалов лишь теми, которые собраны при проверке сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников, то есть в процессе рассмотрения предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ повода для возбуждения уголовного дела. 58. Материалами проверки сообщения о преступлении могут быть: а) заявление о преступлении[652] или протокол принятия устного заявления о преступлении[653] (ст. 141 УПК РФ и приложение N 2 к ст. 476 УПК РФ); ------------------------------- [652] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 8-9. [653] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 7-8. б) протокол явки с повинной (ст. 142 УПК РФ и приложение N 3 к ст. 476 УПК РФ)[654]; ------------------------------- [654] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 9-10. в) рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ и приложение N 1 к ст. 476 УПК РФ)[655]; ------------------------------- [655] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 6-7. г) акт ревизии и акт документальной проверки (ч. 1 ст. 144 УПК РФ); д) объяснения[656], ------------------------------- [656] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 13-14. е) запрос (ч. 2 ст. 144 УПК РФ)[657]; ------------------------------- [657] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 10-11. ж) справка о собирании доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ)[658]; ------------------------------- [658] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 11. з) протокол собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ)[659]; ------------------------------- [659] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 11-12. и) постановление о назначении исследования[660]; ------------------------------- [660] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 12-13. к) протокол осмотра места происшествия[661] (ч. 2 ст. 176 УПК РФ)[662] а также собранные и представленные в порядке ст. 86 УПК РФ другие письменные документы и предметы. ------------------------------- [661] Образец протокола осмотра места происшествия см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 15-18. [662] Большинством автором признается возможность производства на стадии возбуждения уголовного дела лишь одного следственного действия - осмотра места происшествия. См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 269; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 269; Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 298; Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 327. 59. Освидетельствование и судебная экспертиза являются частью предварительного расследования, а не предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. Поэтому постановление о производстве освидетельствования, протокол освидетельствования, постановление о назначении судебной экспертизы и заключение эксперта не могут признаваться частью (разновидностью) материалов проверки сообщения о преступлении. 60. Получив от следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) постановление о возбуждении уголовного дела с материалами проверки сообщения о преступлении (указанными в комментируемой статье протоколами следственных действий и соответствующими постановлениями) или без таковых, прокурор должен незамедлительно принять одно из трех решений: - дать согласие на возбуждение уголовного дела, - отказать в даче согласия на возбуждение уголовного дела, - возвратить материалы для дополнительной проверки. 61. Законодатель решение об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела, также как и решение о возвращении материалов для дополнительной проверки, требует оформлять постановлением. 62. Как следует из приложения N 13 к ст. 476 УПК РФ свое согласие на возбуждение уголовного дела прокурор отражает на постановлении следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) о возбуждении уголовного дела. Специального отдельного постановления в этом случае выносить не требуется. 63. Некоторые процессуалисты говорят о необходимости, при отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела, помимо вынесения специального постановления, отражать данный факт в постановлении о возбуждении уголовного дела[663]. Данного требования текст статей УПК РФ не содержит. Однако в бланке постановления о возбуждении уголовного дела следователем (дознавателем) (приложение N 13 к ст. 476 УПК РФ) отведено место, где должно быть указано не только согласие, но и несогласие прокурора с принятым следователем (дознавателем, а значит и руководителем следственной группы и начальником следственного отдела) решением. ------------------------------- [663] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 337, 338. 64. При возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геологоразведочных партий или зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, главами дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации также материалы передаются прокурору незамедлительно при появлении для этого реальной возможности. И в этом случае прокурор должен принять одно из вышеуказанных решений: дать согласие на возбуждение уголовного дела[664], вынеси постановления об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела или о возвращении материалов для дополнительной проверки, которая должна быть проведена в срок не более 5 суток. ------------------------------- [664] О необходимости получения согласия на возбуждение уголовного дела "если оно вынесено не прокурором" упоминают и другие авторы. См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 384. 65. Решение прокурором принимается незамедлительно, то есть в день поступления к нему постановления о возбуждении уголовного дела с прилагаемыми к нему материалами. Если постановление и соответствующие материалы поступили к прокурору по окончанию его рабочего дня, а у следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) нет неотложной необходимости применения по делу мер уголовно-процессуального принуждения (в том числе в ходе производства следственных действий), указанные документы прокурором могут быть рассмотрены и решение принято в начале следующего рабочего дня. Промежуток времени между получением прокурором постановления о возбуждении уголовного дела и принятием им одного из указанных в ч. 4 комментируемой статьи решений должен быть минимален и ни в коем случае не может превышать 24 часов. 66. Возможность возвращения прокурором материалов для дополнительной проверки порождает возникновение двух требующих разрешения важных для однообразного правоприменения вопросов. Должен ли следователь (орган дознания, дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела) по завершению дополнительной проверки выносить еще одно постановление о возбуждении уголовного дела? Или иначе является ли возвращение прокурором материалов для дополнительной проверки актом, отменяющим решение следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) о возбуждении уголовного дела (о переходе к следующей стадии уголовного процесса - к стадии предварительного расследования), или нет? И соответственно второй вопрос, какими средствами (средствами стадии возбуждения уголовного дела или предварительного расследования) может быть осуществлена дополнительная проверка? 67. Законодатель неоднократно в ч. 4 комментируемой статьи отделяет постановление о возбуждении уголовного дела от следующих с ним документов (предметов), которые он именует материалы. Прокурору направляется постановление о возбуждении уголовного дела и определенного рода материалы. Для дополнительной же проверки прокурор вправе возвратить лишь материалы. Постановление о возбуждении уголовного дела не возвращается. Пока не завершится дополнительная проверка "судьбу" постановления о возбуждении уголовного дела прокурор не разрешает[665]. По окончанию дополнительной проверки прокурор либо откажет в даче согласия на возбуждение уголовного дела либо даст соответствующее согласие. Нового постановления о возбуждении уголовного дела выносить не требуется. Свое согласие на возбуждение уголовного дела прокурор отражает в представленном ранее постановлении следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела). ------------------------------- [665] А не "временно" отказывает в даче согласия на возбуждение уголовного дела, как об этом решении говорит Калиновский К.Б. См.: Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 387. 68. Прямо противоположного мнения придерживаются некоторые авторы. Так, Коротков А.П. считает, что после проведения дополнительной проверки при наличии повода и основания к возбуждению уголовного дела все материалы в полном объеме "с новым постановлением следователя (дознавателя) о возбуждении" уголовного дела "вновь направляются прокурору"[666]. ------------------------------- [666] См.: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 306. 69. Данное суждение не соответствует закону. Вынесение "нового постановления" приведет к ситуации, когда в уголовном деле будет два постановления следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) по одному и тому же факту, с одним и тем же решением, номером уголовного дела, но с различной датой. Помимо того, что закон вынесения второго постановления от следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) не требует, наличие в деле двух не отмененных постановлений будет усложнять порядок исчисления срока предварительного расследования, проверку законности и обоснованности принятия решения о возбуждении уголовного дела, оценку допустимости полученных после вынесения первого постановления, но до принятия второго решения о возбуждении уголовного дела, доказательств и др. 70. Возвращая материал для дополнительной проверки, прокурор не отменяет постановления следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) и не отказывает в даче согласия на возбуждение уголовного дела. Поэтому направленное прокурору в первый раз постановление о возбуждении уголовного дела не теряет своей юридической силы из-за возвращения материалов для дополнительной проверки. Если же прокурор признает первое постановление незаконным или необоснованным, он вправе его отменить. Только после этого при стечении определенных законом обстоятельств по данному факту еще раз может быть вынесено постановление о возбуждении уголовного дела. 71. Итак, возвращением материала для дополнительной проверки прокурор не отменяет решение следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) о возбуждении уголовного дела. Соответственно в данном конкретном уголовном процессе имеется уголовное дело. Уголовный процесс же по уголовному делу осуществляется на стадии предварительного расследования. То обстоятельство, что не соблюдены все требования к решению, завершающему стадию возбуждения уголовного дела (после которого начинается предварительное расследование), не получено согласие прокурор, может каким-то образом влиять и на правовой статус лица, осуществляющего уголовный процесс. 72. Несмотря на то, что после принятия решения о возбуждении уголовного дела начинается стадия предварительного расследования со всем комплексом своих средств собирания доказательств - следственными действиями, вопрос возможности производства любого необходимого для дополнительной проверки следственного действия всегда будет оставаться спорным. Утверждать можно лишь о возможности производства во время дополнительной проверки таких следственных действий как осмотр места происшествия и освидетельствование. На данном этапе уголовно-процессуальной деятельности возможно также назначение судебных экспертиз и применение средств стадии возбуждения уголовного дела. Именно об этих средствах упоминается в ч. 4 комментируемой статьи применительно к проверке сообщения о преступлении. Это обстоятельство и позволяет заключить о праве следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) на их применение в процессе осуществления им дополнительной проверки возвращенного прокурором материала. 73. Некоторые же процессуалисты мыслят, что для дополнительной проверки "должны применяться правила ст. 144 УПК" РФ[667]. Иначе говоря, они ограничиваю круг средств дополнительной проверки средствами стадии возбуждения уголовного дела. ------------------------------- [667] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 387. 74. К прокурору поступает уголовное дело. Но при наличии к тому оснований он вправе отказать в даче согласия на возбуждение уголовного дела. Между тем даже после вынесения прокурором постановления об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела в деле отсутствует завершающий уголовный процесс документ. Таким документом на стадии возбуждения уголовного дела признается постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, а на стадии предварительного расследования - постановление о прекращении уголовного дела. 75. То обстоятельство, что к прокурору поступает уголовное дело, что стадия предварительного расследования уже началась, позволяет утверждать, что в указанной ситуации вслед за вынесением постановления об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела, должно быть вынесено решение о прекращении уголовного дела. Постановление о прекращении уголовного дела может быть вынесено как самим прокурором, так и следователем (органом дознания, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела), которому прокурор направит уголовное дело со свои постановлением об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела. Законодатель не запрещает прокурору закрепить два процессуальных решения: об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела и о прекращении уголовного дела, в одном постановлении. 76. В статьях УПК РФ не закреплено требований к форме постановления прокурора об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела. Форма рассматриваемого процессуального документа определяется закрепленным приложением N 22 к ст. 476 УПК РФ бланком. 77. Анализ содержания указанного бланка позволяет сформулировать следующие требования к содержанию постановления об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела. Указанный процессуальный документ состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. 78. Во вводной части постановления об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела должны быть указаны день, месяц, год, время (час и минуты) принятия решения об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела, населенный пункт его составления, наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия, инициалы прокурора, рассматривавшего постановление о возбуждении уголовного дела, номер возбужденного уголовного дела, по признакам какого преступления (пункт, часть, статья УК РФ) дело было возбуждено и в отношении кого (фамилия и инициалы лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело[668]). Здесь же отражается тот факт, что помимо постановления следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) прокурором рассмотрены также материалы[669], послужившие поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. ------------------------------- [668] Если таковой имелся. [669] Если таковые имелись. 79. В описательной части постановления излагаются обстоятельства, послужившие поводом и основанием для возбуждения уголовного дела и отказа в даче согласия на возбуждение уголовного дела. Если данным постановлением одновременно прекращается уголовное дело, здесь же отражаются основания вынесения и данного решения. Завершает описательную часть рассматриваемого постановления ссылка на п. 4 ч. 2 ст. 37 и ч. 4 ст. 146 УПК РФ. 80. Резолютивная часть постановления фиксирует само решение об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела. Однако здесь недостаточно лишь указать на принятое решение. Прокурор не дает согласия на возбуждение конкретного уголовного дела. Поэтому в резолютивной части каждого постановления об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела указывается по признакам какого преступления отказано в даче согласия на возбуждение уголовного дела (пункт, часть, статья УК РФ) и в отношении какого лица (фамилия, имя и отчество лица, подозревавшегося в совершении преступления). 81. В резолютивной части искомого постановления отражается также то обстоятельство, что оно может быть обжаловано в соответствии со ст. ст. 123 и 124 (125) УПК РФ. 82. Подписывается постановление прокурором, принявшим данное решение, и не требует какого-либо согласования. Затем постановление вместе с поступившими к прокурору постановлением о возбуждении уголовного дела и другими материалами возвращается должностному лицу, возбудившему уголовное дело. Последний в день поступления ему указанных документов сообщает о принятом прокурором решении заявителю и лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Данный факт письменно отражается в постановлении об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела сразу за подписью прокурора. При этом следователь (дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела) должен указать фамилию, имя, отчество заявителя и лица, в отношении которого было возбуждено уголовное дело. Правильность сделанной записи удостоверяется следователем (дознавателем) или иным должностным лицом, исполнившим данную предусмотренную ч. 4 комментируемой статьи обязанность. 83. Аналогична форма постановления о возвращении материалов для дополнительной проверки. Оно также состоит из вводной, описательной и резолютивной частей. 84. В вводной части постановления о возвращении материалов для дополнительной проверки должны быть указаны день, месяц, год, время (час и минуты) принятия решения о возвращении материалов для дополнительной проверки, населенный пункт составления постановления, наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия, инициалы прокурора, рассматривавшего постановление о возбуждении уголовного дела, номер возбужденного уголовного дела, по признакам какого преступления (пункт, часть, статья УК РФ) дело было возбуждено и в отношении кого (фамилия и инициалы лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело[670]). Здесь же отражается тот факт, что помимо постановления следователя (органа дознания, дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) прокурором рассмотрены также материалы[671], послужившие поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. ------------------------------- [670] Если таковой имелся. [671] Если таковые имелись. 85. В описательной части постановления излагаются обстоятельства, послужившие поводом и основанием для возбуждения уголовного дела и возвращения материалов для дополнительной проверки. Завершает описательную часть рассматриваемого постановления ссылка ч. 4 ст. 146 УПК РФ. 86. Резолютивная часть постановления фиксирует само решение о возвращении материалов для дополнительной проверки. Однако здесь недостаточно лишь указать на принятое решение. Прокурор для дополнительной проверки возвращает конкретные материалы. Поэтому в резолютивной части каждого постановления о возвращении материалов для дополнительной проверки указывается по признакам какого преступления возбуждено уголовное дело (пункт, часть, статья УК РФ) и в отношении какого лица (фамилия, инициалы лица, подозревавшегося в совершении преступления). 87. Думается, что в рассматриваемом постановлении прокурор имеет право устанавливать меньший, чем 5 суток срок дополнительной проверки. 88. В резолютивной части искомого постановления отражается также то обстоятельство, что оно может быть обжаловано в соответствии со ст. ст. 123 и 124 (125) УПК РФ. 89. Подписывается постановление прокурором, принявшим данное решение, и не требует какого-либо согласования. Затем постановление вместе с поступившими к прокурору постановлением о возбуждении уголовного дела и другими материалами возвращается должностному лицу, возбудившему уголовное дело. Последний в день поступления ему указанных документов сообщает о принятом прокурором решении заявителю и лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Данный факт письменно отражается в постановлении о возвращении материалов для дополнительной проверки сразу за подписью прокурора. При этом следователь (дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела) должен указать фамилию, имя, отчество заявителя и лица, в отношении которого было возбуждено уголовное дело. Правильность сделанной записи удостоверяется следователем (дознавателем) или иным должностным лицом, исполнившим данную предусмотренную ч. 4 комментируемой статьи обязанность. 90. Срок дополнительной проверки не может превышать 5 суток с момента вынесения следователем (органом дознания, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) постановления о возбуждении уголовного дела. Недопустимо исчислять указанный срок с момента поступления следователю (органу дознания, дознавателю, руководителю следственной группы, начальнику следственного отдела) возвращенных прокурором для дополнительной проверки материалов. 91. После возбуждения уголовного дела (а не после получения на то согласия прокурора) начинается стадия предварительного расследования. С момента возбуждения уголовного дела исчисляется срок второй стадии уголовного процесса[672]. В начале данной стадии, в течение всего 5 суток может осуществляться специфического рода деятельность дополнительная проверка материала, поступившего прокурору и свидетельствующего о законности принятого следователем (органом дознания, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) решения о возбуждении уголовного дела. Если признать возможным исчисление пятисуточного срока с момента поступления органу предварительного расследования возвращенного прокурором материала, то получается, что законодатель дает возможность прокурору поручать производство дополнительной проверки не в начале стадии предварительного расследования, а в ее середине, то есть по прошествию какого-то (пусть и не значительного, но все же) срока осуществления предварительного расследования. Такая ситуация, думается, не отвечает букве закона, назначению стадии предварительного расследования и самой дополнительной проверки. ------------------------------- [672] Аналогичного мнения придерживаются и другие процессуалисты. См., к примеру: Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 330; Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 385. 92. В литературе высказано мнение, что время дополнительной проверки может превышать 5 суток. Калиновский К.Б. полагает, когда первоначальный десятисуточный срок предварительной проверки "не исчерпан полностью, в этой части время дополнительной проверки может быть увеличено"[673]. Данное утверждение ученого не соответствует букве закона. В ч. 4 комментируемой статьи установлен максимальный срок дополнительной проверки и законодатель не дает какой-либо альтернативы, позволяющей прокурору его увеличить. Именно поэтому большинством процессуалистов в своих комментариях к ст. 146 УПК РФ указывается на то, что срок дополнительной проверки не может превышать пяти суток[674]. ------------------------------- [673] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 387. [674] См., к примеру: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 306; Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 250. 93. Не только следователь и дознаватель вправе в порядке, предусмотренном комментируемой статьей возбуждать уголовное дело. Это право принадлежит также руководителю следственной группы (ст. 163 УПК РФ) и начальнику следственного отдела (ч. 2 ст. 39 УПК РФ). Данное обстоятельство позволяет утверждать, что руководитель следственной группы и начальник следственного отдела, также как и следователь (дознаватель) уполномочены на уведомление заявителя, а также лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, о принятом прокурором в порядке ч. 4 комментируемой статьи решении. 94. Но данными четырьмя субъектами уголовного процесса не исчерпывается круг лиц, которые вправе уведомить заявителя и подозреваемого о принятом в порядке ч. 4 комментируемой статьи решении. То обстоятельство, что законодатель в ч. 4 комментируемой статьи говорит о возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геологоразведочных партий или зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания[675], главами дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации, позволяет утверждать, что и все другие субъекты, наделенные аналогичным им процессуальным статусом, могут уведомить заявителя и подозреваемого о принятом в порядке ч. 4 ст. 146 УПК РФ решении. ------------------------------- [675] В данной норме более последовательно было бы упоминание не об "органах дознания", а об "органах дознания, указанных в ч. 1 ст. 40 УПК РФ" или хотя бы об "других органам дознания", от которых удалены руководители геологоразведочных партий или зимовок. 95. Основной правовой статус капитанов морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителей геологоразведочных партий или зимовок, удаленных от мест расположения других органов дознания, глав дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации определен ст. 40 УПК РФ. Указанная статья именуется "Орган дознания". Приведенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что уведомить о принятом прокурором в порядке ч. 4 ст. 146 УПК РФ решении вправе и орган дознания. Реализовать данное полномочие органа дознания может не только дознаватель, но и любой другой сотрудник, уполномоченный на осуществление функций возбудившего уголовное дело органа дознания. 96. Иногда в литературе капитанов морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителей геологоразведочных партий или зимовок, удаленных от мест расположения других органов дознания, глав дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации не относят к числу органов дознания[676]. Оспаривать эту точку зрения нет необходимости. Вне зависимости от того являются ли они органами дознания[677] или это самостоятельный вид (виды) органов предварительного расследования, на них распространяются все права и возлагаются все обязанности, сопутствующие акту возбуждения уголовного дела: необходимость получение согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, уведомление о принятом прокурором решении заявителя, а также лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, обязанность производства по постановлению прокурора дополнительной проверки и т. п. ------------------------------- [676] См.: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 273; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 273. [677] Большинство процессуалистов их все же признает органами дознания. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 339; Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 300. 97. Другое дело, когда в комментарии к ст. 146 УПК РФ говорится о возбуждении уголовных дел "главами дипломатических представительств"[678]. Мимо такого утверждения нельзя пройти равнодушно. Не все главы дипломатических представительств вправе возбуждать уголовные дела в рамках российского уголовного процесса. Среди глав дипломатических представительств таким правом наделены лишь главы дипломатических представительств Российской Федерации. ------------------------------- [678] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 386. В этой части своей работы Калиновский К.Б. также забывает о главах консульских учреждений Российской Федерации. 98. Спорным остается вопрос о возможности уведомления заявителя (лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело) о принятом прокурором решении не руководителем, а членом следственной группы. И хотя нам представляется такое возможным, четкой правовой основы данное суждение пока не имеет. Соответственно во всех случаях, когда члену следственной группы поручается осуществление данного процессуального действия, данное поручение должно быть письменным и найти свое отражение в прилагаемом к постановлению о возбуждении уголовного дела материале. 99. Часть 4 комментируемой статьи требует уведомления о принятом прокурором решении лишь заявителя и лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Между тем при определенных обстоятельствах орган предварительного расследования обязан уведомить о возбуждении уголовного дела и других субъектов. Так, согласно п. 5 ст. 4 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" органы дознания и органы предварительного следствия обязаны в двухнедельный срок сообщать в военные комиссариаты или иные органы, осуществляющие воинский учет, о возбуждении уголовных дел в отношении граждан, состоящих или обязанных состоять на воинском учете. 100. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 46 УПК РФ лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, является подозреваемым. Исходя из редакции приложений N 12-14 к ст. 476 УПК РФ, подозреваемый в уголовном процессе появляется сразу же после вынесения следователем (дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) постановления о возбуждении уголовного дела[679]. ------------------------------- [679] Аналогичного мнения придерживается Калиновский К.Б. См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 385. 101. Подозреваемый наделен правом знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела (п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК РФ). Поэтому, еще до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, подозреваемый имеет право требовать представления ему копии постановления о возбуждении уголовного дела, а следователь (дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела) обязан ему таковую предоставить. Копия постановления о возбуждении в отношении лица уголовного дела вручается подозреваемому вне зависимости от того, какое решение принято прокурором по постановлению о возбуждении следователем (дознавателем и др.) уголовного дела. 102. Если прокурор дал согласие на возбуждение в отношении конкретного лица уголовного дела, следователь (орган дознания, дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела) не только уведомляет подозреваемого о принятом прокурором решении, но и вручает (направляет) ему копию постановления о возбуждении уголовного дела, если ранее таковая подозреваемому предоставлена не была. 103. Копия постановления о возбуждении уголовного дела должна быть передана подозреваемому и в тех случаях, когда уголовное дело возбуждено прокурором единолично. 104. Факт вручения (направления) копии постановления о возбуждении уголовного дела лицу, в отношении которого оно возбуждено, должен найти свое письменное отражение в материалах уголовного дела. Некоторые ученые рекомендую запись о вручении подозреваемому копии постановления о возбуждении уголовного дела делать на постановлении о возбуждении уголовного дела[680]. ------------------------------- [680] См.: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 273; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 273. 105. Часть 4 комментируемой статьи наделяет заявителя и лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, правом быть уведомленным о принятом прокурором решении по поступившему к нему постановлению о возбуждении уголовного дела. 106. Заявитель, также как и лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, имеется не в каждом уголовном процессе. Если заявителя и лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, нет, то на орган предварительного расследования (на соответствующих должностных лиц) не возлагается соответствующей обязанности[681]. В этой связи необходимо определиться с понятием "заявитель" и "лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело". ------------------------------- [681] Если иное не предусмотрено иным нормативно-правовым актом. 107. Законодатель не разъясняет содержания понятия "заявитель". Наверное, поэтому Калиновский К.Б. к числу таковых относит также лицо, явившееся с повинной[682]. Думается, что такое широкое толкование рассматриваемого понятия не вполне оправдано. Законодатель нигде в УПК РФ лицо, обратившееся в компетентный орган или к должностному лицу с явкой с повинной, не называет заявителем. Напротив данным термином постоянно именуется лицо, обратившееся в орган предварительного расследования или к мировому судье с заявлением о преступлении. Поэтому, представляется, более последовательным использование понятия "заявитель" к пострадавшему (очевидцу и т. п.), от которого поступило заявление о преступлении, и соответственно не употребление понятия "заявитель" применительно к лицу, явившемуся с повинной. ------------------------------- [682] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 379. 108. Правом быть уведомленным о принятом прокурором по постановлению о возбуждении уголовного дела решении обладает любой заявитель. Это право предоставлено как заявителю, который обратился в орган дознания, к дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела или прокурору непосредственно, так и лицу, отправившему заявление о преступлении по почте, нарочным и т. п. 109. Не разъясняет законодатель и содержания термина "лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело". Буквальное толкование данного понятия позволяет утверждать, что о нем должно говориться в постановлении о возбуждении уголовного дела. В названном документе этот субъект указывается как лицо, совершившее общественно опасное деяние. Причем не любое преступления, а то, по признакам которого возбуждено уголовное дело. 110. Нельзя исключать ситуации, когда правоприменитель, возбуждая уголовное дело по очевидному преступлению, не укажет в постановлении на лицо, совершившее общественно опасное деяние. Комментируемая статья не требует от него обязательного отражения в постановлении о возбуждении уголовного лица, совершившего преступление. В рассматриваемом случае на орган предварительного расследования не будет возложена обязанность уведомить лицо, совершившее общественно опасное деяние, о принятом по данному факту в порядке ч. 4 комментируемой статьи решении. Думается, настоящая редакция ч. 4 комментируемой статьи неоправданно дискриминирует правовой статус такого субъекта уголовного процесса как лицо, в отношении которого решается вопрос о возбуждении уголовного дела. Названный участник уголовного процесса (в особенности, если он этого требует) должен быть уведомлен о принятом прокурором по постановлению о возбуждении уголовного дела решении, вне зависимости от того указана его фамилия, имя и отчество в соответствующем постановлении или нет. 111. Соответственно правильнее было бы наделять лицо, в отношении которого решается (решался) вопрос о возбуждении уголовного дела, правом быть уведомленным о получении согласия на возбуждение в отношении него или по поводу совершенных им действий уголовного дела (отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела или о возвращении материалов для дополнительной проверки). И это право ему предоставлять вне зависимости от того, отразил ли следователь (дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела) фамилию, имя и отчество данного лица в вынесенным им постановлении о возбуждении уголовного дела или нет. 112. В комментарии к ст. 146 УПК РФ, подготовленном Шевчуком А.Н., обращается внимание на то, что о принятом прокурором решении извещается лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, "если оно известно на момент возбуждения уголовного дела"[683]. Если согласиться с данным высказыванием, получается, что лиц, в отношении которых возбуждены уголовные дела, два вида: те, которые известны на момент возбуждения уголовного дела, и те, которые неизвестны. Представляется, такая позиция несколько алогична. ------------------------------- [683] См.: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 273; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 273. 113. Если в отношении человека возбуждается уголовное дело, то это лицо должно быть известно. УПК РФ предусматривает особый порядок возбуждения уголовных дел в отношении некоторой категории лиц. Уже только поэтому основанию нельзя возбуждать уголовное дело в отношении человека, личность которого не установлена. 114. Действительно, иногда в постановлении написано, что деяние совершено лицом, не установленным органом предварительного расследования. В этом случае лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело, как субъекта уголовного процесса, вообще не существует. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 46 УПК РФ лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, является подозреваемым. Подозреваемый же не может быть неизвестным. И в данной ситуации фраза в постановлении о возбуждении уголовного дела о том, что лицо, совершившее преступление не установлено, означает, что подозреваемый (лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело) по делу отсутствует. 115. В некоторых комментариях несколько нечетко трактуются примечания к бланкам постановлений о возбуждении уголовного дела. В данных примечаниях обозначено, что графа, в которой отражено, в отношении кого и по признакам какого преступления возбуждено уголовное дело, заполняется, если установлено лицо, подозреваемое в совершении преступления. Калиновский К.Б. же пишет, что в данных бланках "указано, что дело возбуждается в отношении конкретного лица, если это лицо установлено"[684]. ------------------------------- [684] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 384. 116. Калиновский К.Б. делает правильный вывод, что "фамилию подозреваемого необходимо указывать в постановлении о возбуждении уголовного дела даже тогда, когда он предположительно установлен, т.е. имеются данные о его участии в совершении преступления"[685]. Однако автором не разграничиваются обстоятельства предмета доказывания, присущего данному этапу уголовного процесса. Между тем таковое имеет прикладное значение. ------------------------------- [685] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 384. 117. Для того, чтобы возбудить уголовное дело в отношении конкретного лица, следователь (орган дознания, дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела или прокурор) должен располагать сведениями, как минимум, о трех обстоятельствах: - что имело место деяние, содержащее признаки объективной стороны состава преступления; - что в его совершении принимало участие конкретное лицо; - фамилия, имя и отчество данного лица. 118. Точно установленным должно быть только первое из названных обстоятельств. Второе и третье обстоятельства могут быть установлены предположительно. Не будет нарушением закона возбуждение уголовного дела в отношении лица, которое назвалось (представило поддельные документы) не своим именем. Нельзя признать незаконным также возбуждение уголовного дела в отношении лица, когда в проводе или материале проверки имелись сведения об его участии в совершении данного преступления, но затем собранными в ходе предварительного расследования доказательствами данная информация была опровергнута. 119. Если же в отношении лица возбуждено уголовное дело, а в деянии, в совершении которого он подозревался, отсутствуют какие-либо уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления, возбуждение уголовного дела (а значит и возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица) следует признать незаконным. 120. В некоторых комментариях к ст. 146 УПК РФ говорится о возложенной на следователя и дознавателя обязанности направлять копию постановления о возбуждении уголовного дела прокурору[686]. В отличие от УПК РСФСР, статьи УПК РФ такого требования не содержат. Правило направления прокурору копии постановления о возбуждении уголовного дела было закреплено в ч. 3 ст. 112 УПК РСФСР, ранее регламентирующей порядок возбуждения уголовного дела. В настоящее время прокурору направляется подлинник (а не копия) постановления, со всеми собранным следователем (дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) материалами. ------------------------------- [686] См.: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 273; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 273 и др. 121. Комментируемая статья не возлагает обязанности направления прокурору копии постановления, а в закрепленных приложениями N 13 и 14 к ст. 476 УПК РФ бланках постановления о возбуждении следователем (дознавателем) уголовного дела отведена графа для указания наименования органа прокуратуры, классного чина, фамилии, инициалов прокурора, которому направлена копия рассматриваемого документа, дата и время ее направления. Данное расхождение статьи закона и прилагаемого к нему бланка расценивается некоторыми процессуалистами как "неточность установленной формы постановления"[687]. ------------------------------- [687] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 337. 122. Следует согласиться с таким мнением. Между тем не следует забывать и о другом. Прокурор может в порядке ч. 2 ст. 6 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" потребовать представления ему и копии постановления о возбуждении уголовного дела, если она, необходима при осуществлении возложенных на органы прокуратуры функций. Лишь в этом случае у следователя (дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) возникнет обязанность представления прокурору истребуемого документа. В такой ситуации указание в постановлении на направление копии этого документа прокурору не будет идти в разрез с содержанием комментируемой нормы. 123. В комментируемой статье закреплены общие правила возбуждения уголовных дел публичного обвинения. Между тем в ст. 448 УПК РФ и ч. 6 ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ" предусмотрен особый порядок возбуждения уголовных дел в отношении отдельных категорий лиц. 124. См. также комментарий ст. ст. 20, 24, 61, 140-144, 148, 149, 318, 448 УПК РФ. Статья 147. 1. Закрепленный в комментируемой статье порядок возбуждения прокурором, следователем (органом дознания и др.) с согласия прокурора уголовных дел частно-публичного обвинения во многом схож с порядком возбуждения уголовных дел публичного обвинения[688]. Наверное, поэтому некоторые комментарии к этой статье состоят из нескольких строчек и почти ничего не разъясняют[689]. ------------------------------- [688] На данное обстоятельство обращают внимание и другие авторы. См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 388. [689] См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 183; Безлепкин Б.Т. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 213. 2. При возбуждении уголовных дел частно-публичного обвинения также как в случае возбуждения уголовных дел публичного обвинения: 1) необходимо наличие предусмотренных ст. 140 УПК РФ повода и основания; 2) без получения у кого-либо согласия возбуждать уголовное дело может только прокурор; 3) остальные уполномоченные на принятие рассматриваемого процессуального решения должностные лица направляют вынесенное ими постановление прокурору для получения согласия на возбуждение уголовного дела; 4) обязательно соблюдение предусмотренной ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УПК РФ и приложениями N 12-14 к ст. 476 УПК РФ процессуальной формы постановления о возбуждении уголовного дела; 5) до получения согласия прокурора можно производить освидетельствование и назначать судебную экспертизу; 6) прокурора вправе возвратить для дополнительной проверки направленные ему с постановлением о возбуждении уголовного дела материалы. Дополнительная проверка может продолжаться не более 5 суток. 3. Начинающееся после возбуждения уголовного дела предварительное расследование по делам частно-публичного обвинения может быть осуществлено также как по делам публичного обвинения. Это одно из обстоятельств, в связи с наличием которого в ч. 1 комментируемой статьи говорится, что производство по таким уголовным делам частно-публичного обвинения ведется в общем порядке. 4. Единственное отличие процедур, связанных с принятием и оформлением решения о возбуждении уголовного дела публичного и частно-публичного обвинения, заключается в том, что дела частно-публичного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению "потерпевшего" (законного представителя "потерпевшего", а в случае смерти "потерпевшего" - по заявлению его близкого родственника). Отсутствие заявления "потерпевшего" по такого рода уголовным делам (за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ) предусмотренное п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ основание отказа в возбуждении уголовного дела. 5. Без жалобы (заявления) "потерпевшего" прокурор, а также следователь (орган дознания и др.) с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело частно-публичного обвинения, только если преступление, о котором им стало известно, совершено в отношении лица, которое не может защищать свои права и законные интересы (находится в зависимом, беспомощном состоянии или по иным причинам не способно самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами). Иначе решение о возбуждении уголовного дела частно-публичного обвинения может быть признано необоснованным и как следствие тому постановленный по делу приговор отменен[690]. ------------------------------- [690] По аналогии с отменой постановления о возбуждении уголовного дела частного обвинения. См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 1999 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. N 9. 6. Преступления, дела о которых именуются делами частно-публичного обвинения, перечислены в ч. 3 ст. 20 УПК РФ. Это преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 131 (изнасилование, то есть половое сношение с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшей или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшей), ч. 1 ст. 132 (мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам либо с использованием беспомощного состояния потерпевшего (потерпевшей)), ч. 1 ст. 136 (нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина в зависимости от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, причинившее вред правам и законным интересам граждан), ч. 1 ст. 137 (незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности и причинили вред правам и законным интересам граждан), ч. 1 ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан), ч. 1 ст. 139 (незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица), ст. 145 (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по этим мотивам), ч. 1 ст. 146 (присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю) и ч. 1 ст. 147 (незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб) УК РФ. 7. Для того чтобы правильно уяснить смысл использованного в ч. ч. 1 и 2 комментируемой статьи выражения "возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего", следует разобраться с содержанием таких терминов, как "возбуждение уголовного дела", "заявление" и "потерпевший". 8. Возбуждение уголовного дела - это процессуальное решение, мыслительная деятельность, в результате которой компетентный на то орган приходит к внутреннему убеждению о наличии повода и основания для возбуждения уголовного дела. Когда речь идет о возбуждении уголовного дела частно-публичного обвинения, и оно возбуждается не в отношении лица, которое не может защищать свои права и законные интересы, поводом для его возбуждения может быть только заявление лица, пострадавшего от совершения данного преступления (его законного представителя, а в случае смерти "пострадавшего" - заявление его близкого родственника). Круг же оснований для возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения ограничен теми составами преступлений, о которых идет речь в ч. 3 ст. 20 УПК РФ. Уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны одного (нескольких) из данных составов преступлений и могут быть признаны основанием для возбуждения уголовного дела. 9. Возбуждение уголовного дела - это мыслительная деятельность, Однако ее результаты не смогут играть какую-либо уголовно-процессуальную роль, если они не будут должным образом оформлены путем вынесения специального постановления. 10. "Заявление потерпевшего", о котором идет речь в ч. ч. 1 и 2 комментируемой статьи, - это разновидность повода для возбуждения уголовного дела, форма которого закреплена в п. 1 ч. 1 ст. 140 и ст. 141 УПК РФ. Это заявление "потерпевшего" о преступлении. Причем не о любом преступлении, а только об одном (нескольких) преступлении, о котором упоминается в ч. 3 ст. 20 УПК РФ. 11. Будучи поводом для возбуждения уголовного дела, заявление "потерпевшего", о котором идет речь в комментируемой статье, может быть охарактеризовано следующим образом. Заявление "потерпевшего" - это исходящий от "потерпевшего", первый источник осведомленности органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя или члена следственной группы, начальника следственного отдела или прокурора о готовящемся, совершаемом либо совершенном деянии (последствиях такового), содержащем процессуально значимые признаки объективной стороны названного в ч. 3 ст. 20 УПК РФ состава преступления. 12. Рассматриваемый повод к началу уголовного процесса возникает после поступления в компетентный орган не любого заявления, а только того, в котором пострадавший (его законный представитель, а в случае смерти "пострадавшего" - его близкий родственник) просит привлечь лицо к уголовной ответственности[691]. Даже фраза "прошу привлечь к законной ответственности" или "к административной ответственности"[692] не должна рассматриваться как заявление, о котором идет речь в комментируемой статье. ------------------------------- [691] О том, что в заявлении по делам частно-публичного обвинения должно быть указано на просьбу пострадавшего возбудить уголовное дело (см.: Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 251-252) или просьбу "привлечь виновных к уголовной ответственности" (см.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 388), говорят и другие ученые. [692] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 388. 13. Заявление может быть о преступлении публичного обвинения, но к моменту возбуждения уголовного дела становится ясным, что имели место изнасилование без отягчающих обстоятельств, нарушении равенства прав и свобод человека и гражданина без отягчающих обстоятельств, и т. п. В указанной ситуации, несмотря на то, что заявление вначале было о другом преступлении, для принятия решения о возбуждении уголовного дела необходимо наличие должным образом оформленного заявления пострадавшего (его законного представителя, а в случае смерти "пострадавшего" - его близкого родственника). Соответственно в таком заявлении должно быть отражено требование пострадавшего (его законного представителя, а в случае смерти "пострадавшего" - его близкого родственника) о привлечении правонарушителя к уголовной ответственности. 14. Трудно согласиться с мнением, что "заявление"[693], а не "заявление о преступлении" является поводом к возбуждению уголовного дела. Заявление, поступившее в орган предварительного расследования или прокурору, может вообще не иметь ничего общего ни с преступлением, ни даже с каким-либо иным общественно опасным деянием (общественно опасными последствиями). В нем упоминание о признаках преступления может просто отсутствовать. Такой повод не должен иметь следствием начало уголовного процесса не по делам частно-публичного обвинения, ни по каким иным уголовным делам. ------------------------------- [693] См.: Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 293. 15. Хотелось бы сделать очередное замечание. Шевчук А.Н. считает, что в заявлении о преступлении сообщается о факте преступления. С этим трудно согласиться. Исходя из содержания ч. 2 ст. 140 УПК РФ в заявлении о преступлении сообщается не о факте преступления, а о признаках преступления, причем уголовно-процессуальное значение имеет сообщение не о любых признаках состава преступления, а лишь о признаках общественно опасного деяния и общественно опасных последствий. 16. "Заявлением потерпевшего", о котором идет речь в комментируемой статье, может быть лишь сообщение, поступившее в орган, уполномоченный возбуждать уголовное дело. Таковым может быть любое учреждение (должностное лицо), которое вправе принять решение о возбуждении уголовного дела (орган внутренних дел как орган дознания, орган предварительного следствия, прокурор и т. п.)[694]. ------------------------------- [694] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 декабря 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 7. 17. В комментируемой статье назван всего один субъект, у которого есть полномочие возбуждать уголовные дела частно-публичного обвинения, - прокурор. В обзорах же судебной практики обращается внимание на необходимость возбуждения подобного рода уголовных дел только уполномоченным на то должностным лицом[695]. Поэтому очень важно определить исчерпывающий круг должностных лиц и органов, которые вправе принимать решение о возбуждении уголовного дела частного обвинения. ------------------------------- [695] См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 1999 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. N 9. На данное обстоятельство обращают внимание также известные ученые. См.: Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 302. 18. Редакция ч. 2 ст. 147 УПК РФ приводит некоторых процессуалистов к дублированию ее содержания в своих комментариях. Соответственно такие комментарии правоприменителем могут быть восприняты как утверждение, что, если потерпевший в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы, возбудить уголовное дело частно-публичного обвинения может только прокурор[696]. ------------------------------- [696] См.: Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 330-331; Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 252; Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 307. 19. Однако, исходя из содержания ст. 20 УПК РФ, помимо прокурора таковыми следует признать также следователя и дознавателя. Они должны получать согласие прокурора на возбуждение уголовного дела. В этой связи вынужден высказаться против утверждения Безлепкина Б.Т. о том, что "следователь или дознаватель вправе возбудить любое уголовное дело частно-публичного обвинения"[697]. Если на то не даст согласие прокурор вынесенное следователем или дознавателем постановление потеряет свою юридическую силу. ------------------------------- [697] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 33. 20. Прокурор уполномочен выносить постановление о возбуждении уголовного дела без истребования у кого-либо на то разрешения. 21. Редакция ч. 4 ст. 20 УПК РФ, а также ч. 2 комментируемой статьи приводят к тому, что большинство авторов в своих комментариях к настоящей статье ограничивают круг субъектов, уполномоченных на возбуждение уголовного дела частно-публичного обвинения, только указанными должностными лицами и органами[698], или же вообще не упоминают об участниках принятия рассматриваемого процессуального решения[699]. ------------------------------- [698] См.: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 274; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 274; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 339; Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 301. [699] См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 388; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 183; Безлепкин Б.Т. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 213. 22. Между тем, возбудить уголовное дело частно-публичного обвинения при отсутствии жалобы пострадавшего, если последний, к примеру, ввиду болезни находился в беспомощном состоянии, вправе любое должностное лицо, на которое возложено исполнение обязанностей прокурора, а согласия прокурора любое лицо, на которое возложено исполнение обязанностей следователя или дознавателя[700]. ------------------------------- [700] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 февраля 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 8. 23. Правом возбуждения уголовных дел наделены не только указанные должностные лица. Буквальное толкование п. 19 ст. 5, ч. 1 ст. 144, п. 1 ч. 1 ст. 145, ч. 4 ст. 146, п. 3 ст. 149 УПК РФ прямо указывает на то, что возбуждать уголовные дела частно-публичного обвинения также вправе (обязаны) органы дознания. 24. При определенных условиях, одним из которых является получение на то согласия прокурора и некоторые другие, возбудить уголовное дело частно-публичного обвинения могут также руководитель следственной группы (ст. 163 УПК РФ) и начальник следственного отдела (ч. 2 ст. 39 УПК РФ)[701]. ------------------------------- [701] О начальнике следственного отдела как лице, которому предоставлено право пользоваться полномочиями следователя, упоминают и другие авторы. См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 383. 25. Руководитель следственной группы наделен правом выделения уголовных дел в отдельное производство в порядке, установленном ст. ст. 153-155 УПК РФ. А это значит, что он уполномочен и на выделение в отдельное производство уголовного дела частно-публичного обвинения для производства предварительного расследования нового преступления, а также в отношении нового лица. Данное же решение согласно требованиям ч. 3 ст. 154 УПК РФ не может быть принято без одновременного возбуждения уголовного дела. 26. Некоторые ученые, помимо попыток дать полный перечень субъектов, уполномоченных на возбуждение уголовного дела, обращают внимание правоприменителя на то обстоятельство, что суд "не имеет право возбуждать дела публичного обвинения"[702]. К данному замечанию следует добавить, что суд не имеет право возбуждать не только дела публичного обвинения, но и уголовные дела частно-публичного обвинения. Уголовные дела же частного обвинения возбуждаются "путем подачи в суд заявления потерпевшим" или иным, уполномоченным на то субъектом[703] (ч. 1 ст. 318 УПК РФ), то есть также как бы не судом. ------------------------------- [702] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 383. [703] К числу таких субъектов сам суд не отнесен. 27. В комментируемой статье говорится о "потерпевшем". Однако это понятие использовано не в том значении, которое употребляется в ст. 42 УПК РФ[704]. Согласно ст. 42 УПК РФ, посвященной понятию и правовому статусу потерпевшего, в уголовном процессе принимается решение о признании физического или юридического лица потерпевшим, которое оформляется специальным постановлением. Бланк постановления о признании потерпевшим закреплен в приложении N 53 к ст. 476 УПК РФ. В вводной части данного документа, должен быть указан номер уголовного дела, рассмотрев материалы которого "следователь (дознаватель)" выносит рассматриваемое решение. Соответственно содержание бланка данного документа свидетельствует о том, что потерпевшим лицо может быть признано лишь после возбуждения уголовного дела. ------------------------------- [704] На то, что термин "потерпевший", используемый в комментируемой статье, "неточен", обращают внимание и другие ученые. См.: См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 388. 28. До возбуждения уголовного дела, или иначе, на момент решения вопроса о возбуждении уголовного дела частно-публичного обвинения, в уголовном процессе нет лица, законным образом признанного потерпевшим, а значит с точки зрения уголовного процесса - нет потерпевшего. Действительно, на стадии возбуждения уголовного дела и даже до начала уголовного процесса можно отыскать физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо, имуществу и деловой репутации которого преступлением причинен вреда. Но пока один из таковых не признан специальным постановлением потерпевшим, таковым с позиций уголовно-процессуального закона он являться не будет. До признания потерпевшим такое лицо рекомендуется именовать пострадавшим. Именно ему и предоставлено право обращаться с заявлением о совершении одного (нескольких) из преступлений, перечисленных в ч. 3 ст. 20 УПК РФ. Соответственно в комментируемой статье более корректно и последовательно было бы говорить не о заявлении потерпевшего, а о заявлении пострадавшего. 29. В уголовно-процессуальном законе закреплены основные идеи, характеризующие институт представительства и правопреемства физического лица, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридического лица, имуществу и деловой репутации которого преступлением причинен вред. Согласно таковым законные представители и представители потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица (ч. 3 ст. 45 УПК РФ). Причем по уголовным делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные ст. 42 УПК РФ, переходят к одному из его близких родственников (п. 8 ч. 5 ст. 42 УПК РФ). 30. В указанных нормах, также как и в комментируемой статье, речь идет о потерпевшем. Между тем, как мы выяснили, в комментируемой статье законодатель под потерпевшим понимает несколько иного субъекта уголовного процесса. Несмотря на существенную разницу процессуального статуса данных субъектов, представляется, возможным использование по аналогии положений ч. 3 ст. 45 УПК РФ и применительно к пострадавшему, наделив законного представителя и представителя пострадавшего правом обращаться в компетентный орган с заявлением о совершении преступления по делам частно-публичного обвинения. 31. В п. 8 ч. 5 ст. 42 УПК РФ говорится о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица. Последствием преступления, перечисленного в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, не может быть смерть лица. Также как не может быть таких последствий у преступлений по делам частного обвинения. Именно поэтому в ст. 318 УПК РФ положение п. 8 ч. 5 ст. 42 УПК РФ интерпретированы несколько иначе. Здесь говорится не о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, а просто о смерти потерпевшего. Думается, последовательно данную идею распространить и на момент возбуждения уголовного дела частно-публичного (а не только частного) обвинения. В этом случае с заявлением о преступлении, указанном в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, в орган дознания, к дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела или прокурору мог бы обратиться близкий родственник умершего пострадавшего (вне зависимости от причин его смерти). 32. Пока данные идеи не нашли своего прямого отражения в законе. Поэтому приведенные здесь суждения носят в большей степени теоретический характер. Между тем они могут быть использованы и в практической деятельности органов предварительного расследования. Их следовало бы учитывать при решении вопроса о возбуждении уголовных дел частно-публичного обвинения в порядке ч. 4 ст. 20 УПК РФ, когда преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. 33. В ч. 1 комментируемой статьи использовано понятие "производство по делу". По делам частно-публичного обвинения оно должно осуществляться "в общем порядке". 34. Под производством по делу понимается реализация таких форм предварительного расследования как предварительное следствие или же смешанное предварительное расследование. Последняя форма включает в себя производство одним органом предварительного расследования, которому не подследственно данное преступление, неотложных следственных действий и последующее предварительное следствие, осуществленное другим органом предварительного расследования, которому дело подследственно. 35. По всем преступлениям, указанным в ч. 3 ст. 20 УПК РФ, обязательно предварительное следствие. Поэтому производство по такому делу не может быть осуществлено в форме дознания. 36. "Общий порядок" производства означает, что каждая из форм предварительного расследования по делам частно-публичного обвинения осуществляется так же, как и по делам публичного обвинения, в основном согласуясь лишь с подследственностью преступлений. Никаких исключений из этого правила не предусмотрено. 37. Некоторыми авторами понятие "общий порядок производства" понимается еще в более широком смысле слова. Они включают в него даже "общий порядок возбуждения" уголовного дела. Так, Коротков А.П. утверждает, что "комментируемая статья распространяет на УД[705] частно-публичного обвинения общий порядок возбуждения" уголовного дела[706]. ------------------------------- [694] "УД" здесь означает "уголовные дела" (примечание автора - А. Рыжакова). [694] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 декабря 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 7. [706] См.: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 307. 38. Ряд положений ст. 146 УПК РФ, действительно, распространим и на порядок возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения. Тем не менее, пока уголовное дело не возбуждено, производство по нему не осуществляется. В комментируемой же статье говорится об общем порядке производства по делу. Соответственно данное положение не касается и не регламентирует порядок возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения. 39. В ч. 2 комментируемой статьи идет речь о прокуроре. Исходя из содержания п. 31 ст. 5 УПК РФ, прокурор в уголовном процессе - это Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокуроры автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, действующие в уголовном процессе в пределах своей компетенции, закрепленной в Федеральном законе "О прокуратуре Российской Федерации" и УПК РФ. 40. В той же части комментируемой статьи говорится о беспомощном состоянии пострадавшего, как одном из условий возбуждения уголовного дела частно-публичного обвинения. Беспомощность состояния пострадавшего должна быть не на момент совершения в отношении него преступления, а на момент, когда прокурору, следователю, дознавателю (органу дознания и др.) стало известно о совершении в отношении пострадавшего преступления, перечисленного в ч. 3 ст. 20 УПК РФ. 41. Институт нахождения лица в беспомощном состоянии анализировался применительно к некоторым составам преступлений. Анализ данных разъяснений Верховного Суда РФ позволяет вычленить критерии беспомощного состояния, как уголовно-процессуальной категории. 42. Так, пострадавшего следует признавать находящимся в беспомощном состоянии, когда он не способен в силу физического или психического состояния (состояния здоровья, увечности[707]), а также преклонного или малолетнего возраста защитить себя, совершать активные действия по защите своих прав и законных интересов[708]. ------------------------------- [707] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1999 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. N 7. [708] См.: Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2001 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2002. N 10. 43. К лицам, находящимся в беспомощном состоянии, Верховный Суд РФ относит, в частности, тяжелобольных и престарелых, малолетних детей, лиц, страдающих психическими расстройствами, лишающими их способности правильно воспринимать происходящее[709]. ------------------------------- [709] См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2002 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2002. N 12; Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2001 год // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2002. N 9. 44. На практике нахождение лица в беспомощном состоянии иногда признается в силу инвалидности пострадавшего[710]. ------------------------------- [710] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 сентября 2001 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2003. N 1. 45. Коротков А.П. считает, что состояние потерпевшего может быть признано беспомощным в связи с его немотой, глухотой, слепотой, а также наличием соматических заболеваний, сопровождающихся острыми болезненными симптомами либо являющихся хроническими. Он же обращает внимание на то, что зависимость пострадавшего может быть "не только служебной, но и материальной либо иной"[711]. ------------------------------- [711] См.: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 307. 46. В литературе приведены и иные примеры "беспомощного состояния", которые позволяют сформулировать его уголовно-процессуальные аналоги. Примером беспомощного состояния может быть признана ситуация, когда правообладатель не имеет представителя в России, его произведение не подлежит легальному обороту в России, но авторские права собственника повсеместно и грубо нарушаются[712]. Объекты авторского права незаконно используются, а равно присваивается авторство, причем эти деяния причинили ему крупный ущерб. ------------------------------- [712] По аналогии с идеей Галузина А. См.: Галузин А. Уголовно-правовая защита авторских и смежных прав // Законность. - 2001. N 5. 47. Какие бы обстоятельства не были восприняты должностным лицом, уполномоченным на возбуждение уголовного дела частно-публичного обвинения, как доказательства нахождения пострадавшего в зависимом, беспомощном состоянии или того, что он по иным причинам не способен самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами, о таковых должно быть указано в описательно-мотивировочной части постановления о возбуждении уголовного дела[713]. ------------------------------- [713] Данное требование содержится и в других комментариях. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 339. 48. К оформлению же постановления о возбуждении уголовного дела публичного обвинения такого требования не предъявляется. Уже только поэтому утверждение Калиновского К.Б. о том, что в рассматриваемой ситуации уголовное дело частно-публичного обвинения "возбуждается в порядке ст. 146 УПК" РФ[714], нельзя признать безупречным. ------------------------------- [714] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 388. 49. Уголовные дела частно-публичного обвинения отличаются от дел публичного обвинения, тем, что в обычных условиях возбуждаются лишь по жалобе (заявлению) пострадавшего. А от дел частного обвинения их отличает то, что согласно ч. 3 ст. 20 УПК РФ они не могут быть прекращены в связи с примирением сторон, за исключением оснований примирения, которые закреплены в ст. 25 УПК РФ. 50. В литературе высказано мнение, что закрепленные в ч. 3 ст. 20 УПК РФ положения противоречат ст. ст. 25, 28 УПК РФ, а также ст. ст. 75, 76 УК РФ[715]. Нам же представляется, что предусмотренные в законе различные основания прекращения уголовного дела не являются противоречием друг другу, как и не является противоречием запрет прекращения уголовного дела в связи с наличием одних определенных обстоятельств (в нашем случае тех, о которых идет речь в ч. 3 ст. 20 УПК РФ) и одновременное наличие других, которые позволяют прекратить уголовное дело по иным, предусмотренным другой статьей (в данной ситуации ст. ст. 25 и 28 УПК РФ) основаниям. ------------------------------- [715] См.: Гуляев А.П. Глава 3. Уголовное преследование // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. Ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. 62-63. 51. Итак, дела частно-публичного обвинения имеют свои особенности, касающиеся начала и окончания осуществляемого по ним уголовного процесса. Эти особенности накладывают определенный отпечаток на правовой статус потерпевшего. Поэтому их целесообразно разъяснять лицу, обратившемуся с устным заявлением о совершении подобного рода преступления. 52. Обязанность разъяснения заявителю специфики производства по делам частно-публичного обвинения в законе прямо не закреплена. Она вытекает из положений ч. 1 ст. 11 УПК РФ, согласно которой прокурор, следователь и дознаватель должны разъяснять потерпевшему его права, обязанности, ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав. Осуществление данных действий к тому же рекомендуется некоторыми авторами[716]. ------------------------------- [716] См.: Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 251; Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 388. 53. Несмотря на ее наименование в комментируемой статье недостаточно полно изложены особенности возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения. Понять и оценить таковые может помочь ознакомление с другими статьями УПК РФ. И это не только ч. ч. 3 и 4 ст. 20 УПК РФ. Положения, касающиеся процедуры принятия и оформления рассматриваемого решения, можно разыскать в п. п. 19, 31 ст. 5, ч. 1 ст. 11, п. 5 ч. 1 ст. 24, ст. ст. 25, 28, п. п. 1 и 5 ч. 2 ст. 38, ч. 2 ст. 39, ст. 42, ч. 3 ст. 45, п. 1 ч. 1 ст. 140, ч. 1 ст. 144, ст. 141, п. 1 ч. 1 ст. 145, ст. 146, п. 3 ст. 149, ч. 3 ст. 154, ст. 163 УПК РФ, а также в приложениях N 12-14 к ст. 476 УПК РФ. 54. См. также комментарий ст. ст. 5, 11, 20, 24, 25, 28, 38, 39, 42, 45, 140, 141, 144-146, 149, 154, 163, 476 УПК РФ. Статья 148. 1. Закрепленный в ст. 148 УПК РФ порядок осуществления действий, связанных с вынесением постановления об отказе в возбуждении уголовного дела дополнен целым рядом положений, которые отсутствовали в ст. 113 УПК РСФСР, регулировавшей ранее порядок принятия рассматриваемого процессуального решения. Данные положения требуют внимательного изучения и формулирования разъяснений, которые могли бы способствовать единообразному их применению на практике. 2. В соответствии с требованиями ч. 1 комментируемой статьи постановление об отказе в возбуждении уголовного дела выносится "при отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела". Использованное в настоящей статье понятие "основания возбуждения уголовного дела" не идентично тому, о котором говорится в ч. 2 ст. 140 и в ч. 1 ст. 146 УПК РФ. Это более широкое понятие. Отсутствие оснований для возбуждения уголовного дела, о которых идет речь в комментируемой статье, может проявиться не только собственно в отсутствии достаточных данных, указывающих на уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления, но и (или) в наличии оснований отказа в возбуждении уголовного дела. 3. Иначе говоря, если и применительно к комментируемой статье понятие "основания для возбуждения уголовного дела" употреблять в истинном его значении (значении, предусмотренном ч. 2 ст. 140 УПК РФ), то следует признать, что в комментируемой статье указаны не все основания принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела[717]. ------------------------------- [717] На это обстоятельство обращают внимание и другие авторы. См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 184. 4. Анализ положений УПК РФ указывает на то, что решение (постановление) об отказе в возбуждении уголовного дела может быть вынесено в связи с наличием оснований отказа в возбуждении уголовного дела (ст. 24 УПК РФ) или в связи с отсутствием оснований возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ч. 1 ст. 146 УПК РФ и ч. 1 комментируемой статьи). 5. Основания отказа в возбуждении уголовного дела некоторые ученые именуют обстоятельствами, исключающими "производство по уголовному делу (ст. 24)"[718], другие "обстоятельствами, исключающими движение уголовного дела[719]". Особой проблемы переименование данного уголовно-процессуального института не порождает. Однако хотелось бы отметить, что в УПК РФ обстоятельством, исключающим производство по уголовному делу, именуется лишь осуществленный в порядке ч. 4 ст. 448 УПК РФ отказ Совета Федерации или Государственной Думы в даче согласия на лишение члена Совета Федерации или соответственно депутата Государственной Думы неприкосновенности. А термин "обстоятельства, исключающие движение уголовного дела" вообще не употреблен. ------------------------------- [718] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 334. В данной работе не указано, кем именно подготовлен комментарий к главе 20 УПК РФ, и поэтому в этой сноске автор не указан. Дословно такое же суждение изложено и в другом комментарии. См.: Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 300. [719] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 184; Безлепкин Б.Т. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 214. 6. Исходя из наименования ст. 24 УПК РФ, в ней закреплены основания отказа в возбуждении уголовного дела[720]. Именно поэтому при характеристике процесса принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела нами и употреблен термин "основания отказа в возбуждении уголовного дела" наряду с тем понятием, которое употреблено самим законодателем в комментируемой статье. ------------------------------- [720] Помимо оснований отказа в возбуждении уголовного дела и прекращения уголовного дела в УПК РФ использованы также и иные смежные понятия: "обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния" (п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), "фактических обстоятельств, исключающих ответственность подсудимого за содеянное деяние" (ч. 2 ст. 338 УПК РФ), основания прекращения уголовного преследования (ст. 27 УПК РФ) и др. Каждое из них по тем или иным причинам не может быть использовано при характеристике оснований вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. 7. Принято говорить о юридических и фактических основаниях принятия решения (осуществления действия). Юридическим основанием отказа в возбуждении уголовного дела является постановление компетентного органа. Фактическим - установленное доказательствами определенного рода обстоятельство. В исследуемый период времени (когда еще не принято не решение о возбуждении, не решение об отказе в возбуждении уголовного дела) юридического основания отказа в возбуждении уголовного дела нет, могут иметься лишь фактические основания отказа в возбуждении уголовного дела. 8. Данные обстоятельства перечислены в ст. 24 УПК РФ. Первым основанием отказа в возбуждении уголовного дела здесь названо отсутствие события преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). Событие преступления отсутствует лишь тогда, когда не было самого факта, о котором сообщалось в компетентный возбуждать уголовное дело государственный орган. Такой позиции придерживаются и другие ученые[721]. ------------------------------- [721] См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 37; Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 302-303. 9. Между тем в литературе высказана и иное мнение - отсутствие события преступления предполагает, что определенное событие было ошибочно воспринято как преступное[722]. Приверженцы данного подхода к толкованию п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ к отсутствию события преступления также относят случаи, когда "причинение вреда было вызвано неуправляемыми силами природы или животными, либо потерпевший сам причинил себе вред"[723]. Наше и иное мнения отличаются друг от друга принципиально. Нами под событием понимается деяние, о котором сообщено в поводе к возбуждению уголовного дела, а приверженцами второй позиции - преступление. Соответственно, мы считаем, если было сообщено, к примеру, о смерти человека, то событие будет отсутствовать, только если выясниться, что человек жив или же данного человека вообще не существовало. Если человек был убит животным, невменяемым, лицом, не достигшим возраста, с наступлением которого возможно привлечение его к уголовной ответственности, и т. п- налицо отсутствие состава, а не события преступления (общественно опасное событие имело место). Придерживаясь же второго из высказанных суждения, затруднительно отграничить п. 1 от п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, отсутствие события преступления от отсутствия состава преступления. При отсутствии состава преступления всегда будет отсутствовать преступление, а значит, по мнению наших оппонентов, - и событие преступления. ------------------------------- [722] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. - М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 51. [723] См.: Кондратов П.Е. Статья 24. Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 48. 10. В рассуждениях приверженцев второй из приведенных здесь точек зрения всегда присутствуют взаимоисключающие суждения, такие, к примеру, как - "факт противоправного деяния установлен" хотя "действия этого лица носили правомерный характер"[724]. Не может деяние быть одновременно противоправным и правомерным. Оно либо противоправное, либо правомерное. ------------------------------- [724] См.: Гаврилов Б.Я. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 67-68. 11. Разновидностью отсутствия события преступления являются ситуации, когда по поводу существования соответствующего деяния, фигурировавшего в заявлении (сообщении) о преступлении, остались неразрешимые сомнения. В силу принципа презумпции невиновности они должны толковаться в пользу обвиняемого[725]. ------------------------------- [725] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 37. 12. В п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ предусмотрено такое основание отказа в возбуждении уголовного дела как отсутствие в деянии состава преступления. Так же как и предыдущее оно было предусмотрено УПК РСФСР. Ранее это было наиболее распространенное основание отказа в возбуждении уголовного дела. Отсутствие в деянии состава преступления означает, что событие, пусть даже общественно опасное, имело место, однако за его совершение лицо не может подлежать уголовной ответственности. 13. Разновидностями проявления указанного основания на практике могут являться следующие ситуации: 1) отсутствие общественно опасного деяния. Данная форма отсутствия состава преступления выражается в следующих ситуациях. А. Общественно опасные последствия налицо, но они наступили не в связи с совершением преступления, так как не явились результатом чьих-либо действий (бездействия), то есть, нет одного из признаков объективной стороны состава преступления - не только общественно опасного, но вообще какого-либо деяния. Так, к примеру, нет деяния, когда ущерб причинен ударом молнии в открытом поле. Б. Деяние имело место, но оно малозначительное, не представляющее общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). Примером может служить умышленное уничтожение не представляющего для кого-либо ценности материалов (к примеру, мусора)[726]. ------------------------------- [726] Как минимум, в этих двух случаях (нет деяния и совершение малозначительного деяния) отсутствие состава преступления налицо и без установления "конкретного лица", о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи. Именно поэтому мы ставим под сомнение утверждение некоторых авторов, что "о наличии или отсутствии признаков состава преступления возможно вести речь" лишь "применительно к деянию, совершенному конкретным лицом". См., к примеру: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 275; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 275. В. Добровольный отказ от доведения преступления до конца, если фактически совершенное деяние не содержит состава иного преступления (ст. 31 УК РФ). Г. Имело место общественно полезное, а не общественно опасное деяние, необходимая оборона, крайняя необходимость или причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (ст. ст. 37-39 УК РФ)[727]. ------------------------------- [727] См., к примеру: Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 17 февраля 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 6. Д. Законодателем признается отсутствие общественной опасности также в случае причинения вреда при обоснованном риске, преследующем достижение общественно полезной цели. При этом риск может быть признан обоснованным, если данная цель не могла быть достигнута иными, не связанными с риском действиями (бездействием), а лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения наступившего вреда (ст. 41 УК РФ); 2) отсутствие какого-либо иного обязательного признака состава преступления; 3) событие произошло, но не является противоправным. Отсутствие противоправности имеет место при следующих обстоятельствах. А. За искомые действия (бездействия) продолжительный период времени (никогда) не было предусмотрено уголовной ответственности. Примером может служить самоубийство. В результате самоубийства наступает смерть человека, однако оно не является противоправным. Б. Происшествие, о совершении которого поступило заявление (сообщение), полностью декриминализировано. Речь идет, к примеру, о недонесении о преступлении. С 1 января 1997 года декриминализированы все виды недонесения о преступлении. В. Укрывательство преступлений небольшой и средней тяжести, за исключением случаев приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путем, уголовная ответственность за которые предусмотрена ст. 175 УК РФ. Г. Отказ лиц, перечисленных в ч. 3 ст. 56 УПК РФ от дачи показаний. Это деяние должно быть признано правомерной деятельностью как исходя из положений УПК РФ, так и других законов. Так, к примеру, право члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ отказаться от дачи показаний по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с выполнением им своих служебных обязанностей, закреплено в ст. 21 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"; 14. Следующее основание отказа в возбуждении уголовного дела истечение срока давности уголовного преследования (п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). Рассматриваемые сроки давности, закреплены в ст. 78 УК РФ. Согласно указанной норме лицо освобождается от уголовной ответственности, если истекло: а) два года после совершения преступления небольшой тяжести; б) шесть лет после совершения преступления средней тяжести; в) десять лет после совершения тяжкого преступления; 15. По данному основанию не может быть отказано в возбуждении уголовного дела, если за совершение преступления, признаки которого обнаружены, возможно, назначение наказания в виде смертной казни или пожизненного лишения свободы. 16. Применительно к анализируемому основанию отказа в возбуждении уголовного дела необходимо отметить также то, что к лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные ст. ст. 353, 356, 357 и 358 УК РФ, сроки давности вообще никогда не применяются. 17. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению высчитываются самостоятельно. Течение сроков давности приостанавливается в период уклонения лица, совершившего преступление, от органов предварительного расследования или суда. Течение сроков давности в этом случае возобновляется с момента его задержания или явки с повинной. 18. В п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ приведено такое основание отказа в возбуждении уголовного дела как "смерть подозреваемого или обвиняемого", за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего. 19. Прежде чем констатировать наличие данного основания отказа в возбуждении уголовного дела следует собрать доказательства совершения преступления умершим, а равно отсутствия у него живых, подлежащих уголовной ответственности соучастников. 20. Факт смерти подтверждается копией соответствующего свидетельства, которая с подлинника может быть снята самим следователем и заверена его подписью, а также печатью учреждения, где следователь работает. 21. На стадии возбуждения уголовного дела подозреваемого и (или) обвиняемого нет. В этот период времени в возбуждении уголовного дела может быть отказано и в связи со смертью лица, в отношении которого собраны достаточные данные, указывающие на признаки объективной стороны состава преступления[728]. ------------------------------- [728] Указанная идея нами заимствована у Гаврилова Б.Я. См.: Гаврилов Б.Я. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела и уголовного преследования. - С. 69. 22. Отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ - основание отказа в возбуждении уголовного дела, предусмотренное п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. 23. Отсутствие жалобы пострадавшего[729] по делам частного и частно-публичного обвинения - это, если так можно сказать, обстоятельство (основание), исключающее начало уголовного процесса. Оно не может быть вероятно установленным. Заявление пострадавшего или есть, или его нет. Если заявления пострадавшего нет, а основания возбуждения уголовного процесса имели место, значит, была вероятность совершения лицом преступления, возбуждение которого возможно и без жалобы пострадавшего. ------------------------------- [729] Потерпевшим лицо, принесшее заявление о преступлении, станет только после вынесения соответствующего постановления (определения) о признании его потерпевшим. До этого момента его более правильно именовать пострадавшим. 24. Близким к указанному в п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ основанию отказа в возбуждении уголовного дела является еще одно основание. Речь идет об отсутствии заявления (согласия) руководителя организации, интересам которой причинен вред преступлением, предусмотренным главой 23 УК РФ, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению (с его согласия). 25. Отсутствие заявления (согласия) руководителя организации, интересам которой причинен вред преступлением, предусмотренным главой 23 УК РФ, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению (с его согласия), является основанием отказа в возбуждении уголовного дела при одновременном стечении следующих условий: 1) органу, осуществляющему уголовное преследование от имени государства, стало известно о совершении деяния, содержащего признаки объективной стороны лишь того состава преступления (тех составов преступлений), уголовная ответственность за которые предусмотрена в главе 23 УК РФ; 2) установлено, что вред причинен интересам только той организации, от руководителя которой необходимо получить заявление (согласие); 3) доказано, что организация, интересам которой причинен вред, не является государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением (предприятием); 4) бесспорно, что помимо вреда, причиненного данной организации, иного вреда никому и ничему не причинено[730]. ------------------------------- [730] Профессор Безлепкин Б.Т. считает, что преступление не может не причинить ущерба обществу и государству, потому что общественная опасность является обязательным существенным признаком данного понятия, без которого оно просто не существует (см.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 36). С автором следует согласиться как минимум в части того, что ст. 23 УПК РФ в этом смысле "с теоретических позиций представляется небезупречной". 26. Данное основание отказа в возбуждении уголовного дела закреплено в ст. 23 УПК РФ. 27. Следующее основание отказа в возбуждении уголовного дела предлагается именовать - отсутствие согласия (заключения суда о наличии признаков преступления) указанного в законе (международно-правовом акте) органа (должностного лица) на возбуждение уголовного дела. В указанной формулировке данного основания отказа в возбуждении уголовного дела в действующем УПК РФ нет. В п. 6 ч. 1 ст. 24 УПК РФ упоминается лишь об одной из его разновидностей - об отсутствии заключения суда о наличии признаков преступления в действиях члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, судьи, депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, следователя, адвоката и прокурора, либо об отсутствии согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы и судьи. 28. В отношении указанной категории лиц уголовное дело может быть возбуждено лишь при четком соблюдении предусмотренного ст. 448 УПК РФ порядка. В этой связи обращаем внимание на то, что авторами одного из комментариев к УПК РФ данный порядок существенно искажен. Так, разъясняя процедуру возбуждения уголовного дела в отношении отдельной категории лиц, о которых идет речь в п.п. 1-5, 9 и 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ, Качалова О.В. пишет, что в отношении указанных лиц согласие "на возбуждение уголовного дела или на привлечение в качестве обвиняемого дает суд"[731]. Данное утверждение не соответствует закону. Качалова О.В. подменяет понятие "на основании заключения о наличии в действиях лица признаков преступления" термином "с согласия". Это совершенно разно объемные понятия. В законе речь идет об основании принятия решения - о "заключении", а Качалова О.В. данное правовое явление переводит в разряд условий - "с согласия". Более того, характеризуя порядок возбуждения уголовных дел в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы, она совершенно забывает о необходимости получения согласия соответственно у Совета Федерации и у Государственной Думы (п. 1 ч. 1 ст. 448 УПК РФ), говоря о порядке возбуждения уголовных дел в отношении судьи Конституционного Суда РФ, ничего не говорит о требовании получения на то согласия Конституционного Суда РФ (п. 3 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). ------------------------------- [731] См.: Качалова О.В. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 54; Качалова О.В. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 54. Аналогичное высказывание имеется и в работе Москальковой Т.Н. См.: Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 302. 29. Аналогичным образом она поступает и с судьями. Более того, использовав более широкое понятие "судьи федерального суда общей юрисдикции"[732], взамен словосочетания "судьи верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа" она еще больше исказила порядок возбуждения уголовных дел в отношении судей районных судов и гарнизонных военных судов (федерального подчинения). В отношении указанной категории судей уголовное дело возбуждается на основании заключения коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа или военного суда соответствующего уровня, о наличии в действиях судьи признаков преступления и с согласия соответствующей квалификационной коллегии судей, а не с согласия "коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда Российской Федерации", как указано в Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, подготовленном под редакцией Н.А. Петухова и Г.И. Загорского[733]. ------------------------------- [732] См.: Качалова О.В. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 54; Качалова О.В. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 54. [733] См.: Качалова О.В. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 54; а также Качалова О.В. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела и уголовного преследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 54. 30. И это еще не все, на что необходимо обратить внимание правоприменителя. В сделанном Качаловой О.В. комментарии к ст. 24 УПК РФ ничего не сказано[734] о том, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении следователя также как и адвоката принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда (п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). ------------------------------- [734] Это не недоработка автора. Когда Качаловой О.В. готовился комментарий к указанной статье, данного положения в УПК РФ еще не было. 31. Анализируемое основание отказа в возбуждении уголовного дела не ограничивается содержанием п. 6 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Порядок возбуждения уголовного дела, заключающийся в необходимости получения специального согласия, урегулирован не только УПК РФ, но и другими нормативно-правовыми актами РФ. 32. Так, Кондратов П.Е. пишет, что в случае совершения преступления лицом, обладающим в силу ст. 31 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст. 45 Венской конвенции о консульских сношениях дипломатическим иммунитетом, в возбуждении уголовного дела отказывается со ссылкой на ст. 3 УПК РФ[735]. В данном случае, действительно, налицо еще одно основание отказа в возбуждении уголовного дела. Между тем полностью с высказанным Кондратовым П.Е. мнением трудно согласиться. ------------------------------- [735] См.: Кондратов П.Е. Статья 24. Основания отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев. - С. 50. 33. В ст. 3 УПК РФ ничего не говорится об отказе в возбуждении уголовного дела (о прекращении уголовного дела), соответственно в ней не закреплено ни оснований, ни порядка принятия рассматриваемого решения. Также в ней отсутствуют положения, отсылающие к какому-либо иному, в нашем случае к международно-правовому нормативному акту, в котором бы содержались основания принятия процессуального решения. Именно поэтому в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела целесообразно ссылаться не на ст. 3 УПК РФ, а на ч. 3 ст. 1 УПК РФ, где закреплено правило высшей юридической силы международных договоров Российской Федерации по отношению к нормам УПК РФ. Само же основание отказа в возбуждении уголовного дела содержится в ст. 31 Венской конвенции о дипломатических сношениях и ст. 45 Венской конвенции о консульских сношениях дипломатическим иммунитетом, поэтому в соответствующем постановлении необходимо сослаться и на данные нормы права. 34. Самостоятельной разновидностью основания принятия решения об отказе в возбуждении уголовного признается - отсутствие оснований для возбуждения уголовного дела. Данное основание имеет место в случае, когда в течение предоставленных законодателем десяти (тридцати) суток рассмотрения и разрешения заявления (сообщения) о преступлении невозможно собрать достаточные данные о наличии, либо об отсутствии признаков объективной стороны состава преступления. В такой ситуации даже при отсутствии обстоятельств, перечисленных в ст. 24 УПК РФ, должно быть вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. 35. Примером такого основания может служить следующая ситуация. Г. освободился из мест лишения свободы и приехал к родителям. Прожив у них неделю, вышел из дома и ночевать не вернулся. Родители боятся, что их сына убили. Однако в результате тщательной проверки поступившего от них заявления не обнаружено данных свидетельствующих о совершенном в отношении Г. преступлении. Г. так и не вернулся домой, поэтому нет оснований отказать в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием события преступления или наличием иного обстоятельства, исключающего производство по делу. По окончанию десятидневного срока предварительной проверки заявления о преступлении должно быть вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ч. 1 ст. 148 УПК РФ, без ссылки на какой-либо пункт ч. 1 ст. 24 УПК РФ. 36. В комментируемой статье говорится о четырех субъектах вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела: о прокуроре, следователе, органе дознания и дознавателе. Каждый из них уполномочен выносить соответствующее постановление без истребования у кого-либо на то разрешения. Именно поэтому большинство авторов в своих комментариях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на отказ в возбуждении уголовного дела, только указанными в комментируемой статье должностными лицами и органами[736]. ------------------------------- [736] См.: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 275; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 275. Также делается и в некоторых учебниках. См., к примеру: Масленникова Л.Н. Глава 22. Возбуждение уголовного дела // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. Ред. П.А. Лупинская. - М.: Юристъ, 2003. С. 366. 37. Между тем, приведенный в комментируемой статье перечень субъектов принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела нельзя признать исчерпывающим. Помимо перечисленных здесь лиц при определенных условиях вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела могут (а в большинстве случаев и обязаны) также руководитель следственной группы (ст. 163 УПК РФ) и начальник следственного отдела. О наличии у начальника следственного отдела указанного полномочия, говорит то обстоятельство, что статус начальника следственного отдела позволяет ему обладать всеми предусмотренными ст. 38 УПК РФ правами следователя (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), а значит и предусмотренным п. 5 ч. 2 ст. 38 УПК РФ правами "осуществлять иные полномочия следователя", предусмотренные УПК РФ. 38. Руководитель следственной группы наделен правом выделения уголовных дел в отдельное производство в порядке, установленном ст. ст. 153-155 УПК РФ. А это значит, что он уполномочен и на выделение в отдельное производство уголовного дела для производства предварительного расследования нового преступления, а также в отношении нового лица. Данное же решение согласно требованиям ч. 3 ст. 154 УПК РФ не может быть принято без одновременного возбуждения уголовного дела. Если руководитель следственной группы уполномочен на возбуждение уголовного дела, то последовательно заключить, что он также обладает правом отказа в возбуждении уголовного дела. 39. В ч. 1 комментируемой статьи речь идет о постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела. В данном процессуальном документе фиксируется одноименное процессуальное решение. Рассматриваемое решение может быть принято (вынесено постановление) лишь на досудебных стадиях. 40. Суд и судья не вправе отказывать в возбуждении уголовного дела. Не уполномочен принимать данное решение даже судья, проверяющий законность и обоснованность решения о возбуждении уголовного дела. Признав решения о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, судья своим постановлением не отказывает в возбуждении уголовного дела, а возлагает на должностное лицо, незаконно (необоснованно) возбудившее уголовное дело, обязанность устранить допущенное нарушение. 41. Согласно ч. 1 комментируемой статьи отказ в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием в деянии состава преступления допускается лишь в отношении конкретного лица. С понятием "отсутствие в деянии состава преступления" мы разобрались выше. Осталось выяснить, что подразумевает законодатель под термином "конкретное лицо"? 42. Понятие "конкретное лицо", о котором идет речь в комментируемой статье отличается от одноименного понятия, которым оперируют процессуалисты применительно к процедуре принятия решения о возбуждении уголовного дела. Если после возбуждения уголовного дела будет еще проведено, как минимум, предварительное расследование, то отказом в возбуждении уголовного дела уголовный процесс завершается. А это значит, что у лица, в отношении которого вынесено данное постановление, не будет возможности в дальнейшем в рамках последующих стадий уголовного процесса доказать свою непричастность к совершению вмененного ему в вину деяния. 43. Отсутствие в совершенном лицом деянии состава преступления, исключает его уголовную, но не иную ответственность. Соответственно после вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела может остаться открытым вопрос о гражданско-правовой имущественной ответственности за причиненный деянием вред[737]. ------------------------------- [737] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 38. 44. В этой связи применительно к институту отказа в возбуждении уголовного дела конкретным может быть любое лицо вне зависимости от того, может ли оно быть субъектом преступления или нет. Главное - доказанность совершения этим лицом деяния, о котором шла речь в поводе для возбуждения уголовного дела (события, в отношении которого начался уголовный процесс). 45. То, что отказ в возбуждении уголовного дела за отсутствием в деянии состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ), допускается лишь в отношении конкретного лица, не означает, что по этому же основанию невозможно затем будет принять решения о прекращении уголовного дела, если лицо, совершившее данное деяние так и не будет установлено (подобного требования закон не содержит). 46. Правило, позволяющее правоприменителю отказывать в возбуждении уголовного дела лишь в отношении конкретного лица, во-первых, усложняет процесс укрытия преступлений путем незаконного отказа в возбуждении уголовного дела за отсутствием в деянии состава преступления, когда лицо, совершившее данное деяние (а значит его возраст, вменяемость, мотивы, цели и т. п.) не установлено. Во-вторых, требует в такой ситуации приступить к предварительному расследованию и принять меры к установлению лица, совершившего данное деяние, путем применения более действенных средств - путем производства следственных действий, которые на стадии возбуждения уголовного дела дознаватель (следователь и др.) производить не вправе. 47. Некоторые ученые считают, что и "решение о прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления должно приниматься прокурором, следователем, дознавателем лишь в отношении конкретного лица"[738]. Идея автора понятна. Действительно, на практике еще нередки случаи, когда необходимо установить лицо, совершившее деяние, и только после этого можно с уверенностью констатировать наличие или отсутствие состава преступления. Иногда в такой ситуации сотрудниками принимается поспешное, а в ряде случаев и незаконное решение о прекращении уголовного дела. ------------------------------- [738] Гаврилов Б.Я. Глава 4. Основания отказа в возбуждении уголовного дела и уголовного преследования. - С. 68. 48. Между тем нельзя исключать возможность существования уголовного дела, возбужденного (в данном случае не имеет значения законно или незаконно возбужденного) по факту, настолько малозначительному, что действия по установлению лица "совершившего это деяние"[739] совершенно неоправданны. Автор настоящего комментария, к примеру, лично знакомился с материалами уголовного дела, возбужденного по поводу поджога стоящего в поле мусорного бака. Вряд ли стоит устанавливать лицо, которое подожгло мусор, если по данному факту было возбуждено уголовное дело. Тем более, что, если считать обязательным и в такой ситуации установление лица, "совершившего искомое деяние", мы, в конце концов, придем к тому, что по окончанию срока предварительного расследования, когда это лицо так и не будет установлено, "прокурор, следователь, дознаватель" должны будут приостановить производство по делу по п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ. Копию постановления направить прокурору, дать поручение органу дознания об установлении лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого (хотя обвиняемого по данному делу быть не может), и лично осуществлять не процессуальную деятельность в тех же целях. Вряд ли это все вытекает из требований закона. Думается, все же могут иметь место случаи, когда прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления является правомерным и при не установлении лица, как минимум, совершившего малозначительное деяние, не представляющее общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ). ------------------------------- [739] Указанное словосочетание поставлено в кавычки, потому что совершением деяния данный факт можно именовать лишь условно. 49. Однако буквальное толкование ч. 1 комментируемой статьи не позволяет аналогичный вывод сделать и применительно к вынесению решения об отказе в возбуждении уголовного дела. Когда невозможно средствами стадии возбуждения уголовного дела установить конкретное лицо, совершившее общественно опасное деяние, отказывать в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием в данном деянии состава преступления законодатель запрещает. Хотя некоторые процессуалисты оправданно считают это правило "чрезмерным"[740]. ------------------------------- [740] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 390. 50. Без установления конкретного лица, совершившего общественно опасное деяние нельзя отказывать в возбуждении уголовного дела и по основаниям, предусмотренным п.п. 3 (истечение сроков давности уголовного преследования), 4 (смерть подозреваемого или обвиняемого, когда нет необходимости реабилитации умершего) и 6 (отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в п.п. 1, 3 - 5, 9 и 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ, либо отсутствие согласия соответственно Совета Федерации, Государственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц, указанных в п.п. 1 и 3 - 5 ч. 1 ст. 448 УПК РФ) ч. 1 ст. 24 УПК РФ. 51. Более того, исходя из закрепленного в ч. 2 ст. 27 УПК РФ запрета прекращать уголовное дело по основаниям, указанным в п. 3 и 6 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, когда подозреваемый или обвиняемый против этого возражает, недопустимо также отказывать в возбуждении уголовного, если лицо, в отношении действий (бездействия) которого принимается рассматриваемое решение, не согласно с основаниями его вынесения. 52. По смыслу закона в возбуждении дела частного обвинения может быть отказано по мотиву отсутствия состава преступления лишь в случае, когда для такого решения не требуется собирания, исследования и оценки доказательств. Поэтому нельзя к выводам об отсутствии общественно опасного деяния прийти на основе единоличного анализа и оценки объяснений очевидцев, а не в ходе судебного разбирательства[741]. ------------------------------- [741] См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 20 декабря 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1994. N 1. 53. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела состоит из трех частей - вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной. Исходя из содержания комментируемой статьи, а также приложения N 21 к ст. 476 УПК РФ в постановлении об отказе возбуждении уголовного дела должны быть указаны день, месяц, год, населенный пункт его составления, должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы должностного лица, кем оно вынесено, повод (от кого и когда поступил) и основание к началу уголовного процесса, фабула происшествия (когда, где, что произошло), признаки какого преступления предполагались и мотивировка наличия одного из оснований вынесения решения об отказе в возбуждении уголовного дела, ссылка на ст. 144, 145, 148 УПК РФ и в случае необходимости на конкретный пункт ч. 1 ст. 24 УПК РФ (ч. 2 ст. 14 УК РФ), а также собственно решение об отказе в возбуждении уголовного дела по сообщению о преступлении с указанием пункта, части, статьи УК РФ, которыми данное преступление предусмотрено, о направлении в средство массовой информации для обязательного опубликования информации об отказе в возбуждении уголовного дела[742], о направлении заявителю и прокурору копий данного постановления, и о разъяснении заявителю права обжаловать данное постановление и порядок обжалования. ------------------------------- [742] Данное положение должно содержаться в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенном по результатам проверки сообщения о преступлении, распространенного средством массовой информации. 54. Если постановление вынесено дознавателем, то в верхней части постановления указывается наименование органа дознания, звание, фамилия, инициалы начальника органа дознания, утвердившего (не утвердившего) постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и дата принятия начальником органа дознания указанного решения. 55. В конце постановления рекомендуется отражать наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилию, инициалы прокурора, а также фамилию и инициалы заявителя, которым направлены копии постановления, дату и время направления этих документов. 56. В ч. ч. 2 и 3 комментируемой статьи говорится о результатах проверки сообщения о преступлении. Исходя из содержания п. 43 ст. 5 УПК РФ под сообщением о преступлении в указанной норме понимается любой, предусмотренный ст. 140 УПК РФ повод для возбуждения уголовного дела. Поэтому неправильно было бы буквально толковать наименование указанного понятия. Нельзя ограничивать круг имеющих значение для процедуры отказа в возбуждении уголовного дела результатов проверки лишь теми, которые собраны при рассмотрении сообщений о совершенном или готовящемся преступлении, полученных из иных источников, то есть в процессе исследования предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ повода для возбуждения уголовного дела. 57. Под результатами проверок, о которых идет речь в ч. ч. 2 и 3 комментируемой статьи понимаются полученные в ходе применения средств стадии возбуждения уголовного дела предметы и документы. 58. Соответственно результатами проверки сообщения о преступлении могут быть: а) заявление о преступлении[743] или протокол принятия устного заявления о преступлении[744] (ст. 141 УПК РФ и приложение N 2 к ст. 476 УПК РФ); ------------------------------- [743] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 8-9. [744] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 7-8. б) протокол явки с повинной (ст. 142 УПК РФ и приложение N 3 к ст. 476 УПК РФ)[745]; ------------------------------- [745] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 9-10. в) рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ и приложение N 1 к ст. 476 УПК РФ)[746]; ------------------------------- [746] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 6-7. г) акт ревизии и акт документальной проверки (ч. 1 ст. 144 УПК РФ); д) объяснения[747], ------------------------------- [747] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 13-14. е) запрос (ч. 2 ст. 144 УПК РФ)[748]; ------------------------------- [748] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 10-11. ж) справка о собирании доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ)[749]; ------------------------------- [749] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 11. з) протокол собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ)[750]; ------------------------------- [750] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 11-12. и) постановление о назначении исследования[751]; ------------------------------- [751] Образец данного документа см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 12-13. к) протокол осмотра места происшествия[752] (ч. 2 ст. 176 УПК РФ)[753] а также собранные и представленные в порядке ст. 86 УПК РФ другие письменные документы и предметы. ------------------------------- [752] Образец протокола осмотра места происшествия см.: Рыжаков А.П. Процессуальные документы следователя и дознавателя (Образцы по новому УПК РФ). - С. 15-18. [753] Большинством автором признается возможность производства на стадии возбуждения уголовного дела лишь одного следственного действия - осмотра места происшествия. См.: Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 269; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 269; Москалькова Т.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 298; Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 327. 59. В ст. 146 УПК РФ упоминается о возможности производства освидетельствования, назначения экспертизы до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. Данное обстоятельство порождает вопрос, являются ли постановление о производстве освидетельствования, протокол освидетельствования, постановление о назначении судебной экспертизы и заключение эксперта результатами проверки сообщения о преступлении? На этот вопрос следует ответить отрицательно. 60. Постановление о производстве освидетельствования, протокол освидетельствования, постановление о назначении судебной экспертизы и заключение эксперта являются частью предварительного расследования, а не предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. Поэтому они не могут признаваться частью (разновидностью) результатов проверки сообщения о преступлении. 61. Если до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела были произведены эти следственные действия, в возбуждении уголовного дела не отказывается. При наличии к тому оснований уголовное дело подлежит прекращению. 62. В ч. 2 комментируемой статьи законодатель употребил понятие "подозрение в совершении преступления конкретного лица или лиц". Что оно означает? 63. На стадии возбуждения уголовного дела нет подозреваемых. Но есть целый ряд преступлений, признаки которых могут быть обнаружены только вместе с лицом их совершившим (незаконное усыновление, злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей и др.), а также ряд деяний, совершенных лицом, о котором якобы было известно с самого начала уголовного процесса или причастность которого к совершению преступления была установлена на определенном этапе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении. Во всех этих случаях есть лицо (лица), в отношении которого решался вопрос о возбуждении уголовного дела. В каждой из указанных ситуаций при вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела прокурор, следователь, орган дознания, дознаватель, руководитель следственной группы или начальник следственного отдела обязаны рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела за заведомо ложный донос в отношении лица, заявившего или распространившего ложное сообщение о преступлении. 64. Указанные должностные лица (органы) обязаны рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 306 УК РФ. На них не возлагается обязанности возбуждать уголовные дела в каждом случае вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении, связанного с подозрением в его совершении конкретного лица или лиц. 65. Рассмотрение вопроса о возбуждении уголовного дела предполагает производства предусмотренной ст. 144 УПК РФ проверки. Данная проверка может быть завершена отказом в возбуждении уголовного дела по заведомо ложному доносу. 66. Уголовная ответственность за заведомо ложный донос о совершении преступления предусмотрена ст. 306 УК РФ. 67. Субъектом данного преступления может быть физическое (гражданин, а не организация), вменяемое (лицо, в полной мере осознающее фактический характер и общественную опасность своего деяния, которое в состоянии руководить своими действиями) лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. 68. Данное преступление может быть совершено только с прямым умыслом, то есть лицо сознает общественно опасный характер своих действий (что им сообщаются заведомо не соответствующие действительности сведения) и желает наступления общественно опасных последствий (чтобы орган дознания, следователь или иное компетентное возбуждать уголовное дело должностное лицо приступили к рассмотрению и разрешению его заявления о преступлении). 69. Факт того, что заявитель желал наступления общественно опасных последствий, подтверждается его подписью под текстом, где заявителю разъяснялась уголовная ответственность за заведомо ложный донос. Заявитель должен точно знать, что сообщаемые им сведения не соответствуют действительности. Если ложные сведения он сообщил по неосторожности, преступления, предусмотренного ст. 306 УК РФ не будет. 70. Заведомо ложный донос имеет место вне зависимости от того, какие цели преследовал заявитель и какими мотивами руководствовался. При заведомо ложном доносе осуществляется общественно опасное действие, которое обычно состоит из нескольких частей: - подтверждение своей подписью правильности изложенной в заявлении заведомо ложной информации; - передача заявления в орган, компетентный возбудить уголовное дело; - подтверждение своей подписью факта разъяснения ему уголовной ответственности за заведомо ложный донос[754]. ------------------------------- [754] О необходимости установления, что "заявивший о преступлении предупреждался об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ, и данное действие отражено в материалах уголовного дела" говорят и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 275; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 275. 71. Заведомо ложный донос может быть как в письменной, так и в устной форме. В этом случае общественно опасное действие считается совершенным после того, как заявитель подписал протокол принятия устного заявления о преступлении (несомненно, только если в этом протоколе отражены заведомо ложные сведения об якобы имевшем место преступлении) и расписался в той части протокола, где ему разъяснена уголовная ответственность за заведомо ложный донос. 72. Уголовная ответственность за совершение данного преступления может наступить вне зависимости от того, осуществлял ли орган предварительного расследования по заявлению следственные или иные процессуальные действия (осматривал ли место происшествия, получал ли объяснения, истребовал материалы). 73. Квалифицирующими, то есть отягчающими ответственность признаками заведомо ложного доноса признаются: - донос, соединенный с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, то есть умышленного деяния, за совершение которого максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, превышает пять лет лишения свободы; - донос с искусственным созданием доказательств обвинения. 74. В ч. 2 комментируемой статьи идет речь о "лице, заявившем или распространившем ложное сообщение о преступлении". Это более широкое понятие, чем субъект предусмотренного ст. 306 УК РФ преступления. Круг рассматриваемых лиц нельзя ограничивать лишь заявителями, как это делает Халиулин А.Г.[755] ------------------------------- [755] См.: Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 253. 75. При вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки заявления (сообщения) о преступлении, связанного с подозрением в его совершении конкретного лица (лиц), вопрос о возбуждении уголовного дела за заведомо ложный донос рассматривается не только в отношении заявителя (в уголовно-процессуальном смысле этого слова)[756], но и в отношении любого другого лица, чье сообщение о совершении конкретным человеком преступления, послужило тем "иным источником", о котором говорится в п. 3 ч. 1 ст. 140, и ст. 143 УПК РФ. ------------------------------- [756] Аналогичные суждения высказывают и другие авторы. См., к примеру: Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 333. 76. Если лицо (лица) обратились с заявлением о преступлении не в орган, компетентный возбуждать уголовное дело. Но именно из-за их сообщения органам предварительного расследования стало известно о якобы совершенном (совершаемом, подготавливаемом) конкретным человеком преступлении, в отношении таких "заявителей" не может быть возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ст. 306 УК РФ. 77. В их действиях могут быть усмотрены лишь признаки клеветы (ст. 130 УК РФ). Уголовное же дело о клевете считается делом частного обвинения. Соответственно оно может быть возбуждено лишь по заявлению лица, в отношении которого распространялась клеветническая информация, а при отсутствии такого заявления лишь прокурором (следователем или дознавателем с согласия прокурора), если данное преступление совершено в отношении лица, не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. 78. В ч. 3 комментируемой статьи говорится об опубликовании информации об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении, распространенного средством массовой информации. Какой объем информации должен в рассматриваемой ситуации быть опубликован, законодателем не определяется. Поэтому законным следует признать и опубликование минимально значимого объема сведений. В средстве массовой информации достаточно указать, наименование заметки, в которой сообщалось о преступлении, номер и дату выпуска периодического печатного издания (радио-, теле-, видеопрограммы, кинохроникальной программы, иной формы периодического распространения массовой информации), в котором она была опубликована, и собственно решение по результатам проверки этого сообщения - решение об отказе в возбуждении уголовного дела. 79. Увеличение объема публикуемой в порядке ч. 2 ст. 148 УПК РФ информации, как то указание на ход проверки, на дату отказа в возбуждении уголовного дела и на другие сведения, не обязательно. Между тем оно не может быть расценено как нарушение требований комментируемой статьи. 80. Законодатель не указал и сроков опубликования рассматриваемой информации. Между тем последовательным было заключить, что на данный вид публикации распространимы требования ст. 35 Закона РФ "О средствах массовой информации". Информацию об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении, распространенного средством массовой информации, редакция обязана опубликовать бесплатно и в предписанный органом предварительного расследования срок. 81. Причем не только редакция средства массовой информации, в котором ранее было опубликовано сообщение о преступлении[757], должна опубликовать информацию об отказе в возбуждении уголовного дела. Но и следователь (дознаватель и др.) обязан в случае принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела по результатам проверки сообщения о преступлении, распространенного средством массовой информации, предоставить данной редакции информацию, необходимую для опубликования[758]. ------------------------------- [757] О том, что информация об отказе в возбуждении уголовного дела "должна быть распространена в тех же изданиях и передачах, в которых ранее было распространено сообщение о преступлении" упоминают и другие авторы. См.: Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 253. См. также: Масленникова Л.Н. Глава 22. Возбуждение уголовного дела. - С. 369. [758] Об обязанности должностного лица, принимающего решение об отказе в возбуждении уголовного дела, направить уведомление в средство массовой информации упоминают и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 276; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 276; Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 333. 82. Некоторые процессуалисты не исключают возможности опубликования информации об отказе в возбуждении уголовного дела и в других, помимо тех, которые сообщили о преступлении, средствах массовой информации[759]. Полностью исключать такую возможность нельзя. На момент вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела средство массовой информации может быть ликвидировано или его деятельность приостановлена. Как минимум, в такой ситуации требования закона об опубликовании рассматриваемой информации могут быть реализованы только путем ее помещения в иное средство массовой информации. Более того, законодатель прямо не возлагает на должностное лицо, вынесшее постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, обязанности публиковать опровержение сообщению о преступлении только лишь в тех изданиях и передачах, в которых ранее оно было распространено. ------------------------------- [759] См.: Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 333. 83. Все это правильно. Но все же следователям (дознавателям и др.) следует рекомендовать стремиться к опубликованию информации об отказе в возбуждении уголовного дела именно в том средстве массовой информации, в котором впервые было сообщено о преступлении, и лишь при невозможности это сделать, принимать меры к ее опубликованию в другом средстве массовой информации. 84. Часть 3 комментируемой статьи сформулирована так, что не может быть расценена иначе как указание на необходимость проведения "проверки" неизвестного ранее и выявленного органами предварительного расследования "сообщения о преступлении, распространенного средством массовой информации". Буквальное толкование закрепленного здесь положения с одной стороны возлагает на компетентные органы обязанность опубликовать информацию об отказе в возбуждении уголовного дела по распространенному средством массовой информации сообщению о преступлении, с другой, требует такое решение об отказе в возбуждении уголовного дела принимать "по результатам проверки сообщения о преступлении". 85. Точно уяснить содержание ч. 3 комментируемой статьи невозможно не разобравшись с понятием "средство массовой информации" и как следствие с терминами - "массовая информация", "периодическое печатное издание", "радио-, теле-, видео-, кинохроникальная программа" и др. Согласно ст. 2 Закона РФ "О средствах массовой информации" под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации, а в свою очередь под массовой информацией - предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы. 86. Периодическое печатное издание - это газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год. Радио-, теле-, видео-, кинохроникальная программа - это совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющая постоянное название и выходящая в свет (в эфир) не реже одного раза в год. Под распространением продукции средства массовой информации понимается продажа (подписка, доставка, раздача) периодических печатных изданий, аудио- или видеозаписей программ, трансляция радио-, телепрограмм (вещание), демонстрация кинохроникальных программ. 87. В следующей части комментируемой статьи закреплено требование направления копий постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела прокурору и заявителю. О правах других лиц на ознакомление с данным документом здесь ничего не сказано. Между тем в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 23 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации" с материалами, по которым отказано в возбуждении уголовного дела, вправе также знакомиться Уполномоченный по правам человека в РФ. 88. В обычных условиях на следователя (дознавателя и др.) не возлагается обязанности направления Уполномоченному по правам человека в РФ копии соответствующего постановления или уведомления о принятом решении. Однако Уполномоченный по правам человека в РФ может запросить соответствующие сведения. Согласно же ст. 34 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации" должностные лица бесплатно и беспрепятственно обязаны предоставлять Уполномоченному по правам человека в РФ запрошенные материалы, документы и любую иную информацию, необходимую ему для осуществления своих должностных полномочий. Запрошенные материалы и документы и иная информация должны быть направлены Уполномоченному по правам человека в РФ не позднее 15 дней со дня получения запроса, если в самом запросе не установлен иной срок. 89. И прокурору, и заявителю направляются копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Недостаточно лишь уведомить (ознакомить) указанных лиц о принятом решении. 90. Законодатель не закрепил обязательных требований к копии постановления об отказе в возбуждении уголовного. Поэтому законным следует признать направление прокурору и заявителю любой письменной, а в некоторых случаях и электронной копии данного документа. Рекомендуется копию данного постановления заверять подписью вынесшего его лица. 91. Заявителю и прокурору копия постановления должна быть направлена в течение 24 часов с момента его вынесения. Причем моментом вынесения постановления признается тот час, когда следователь (дознаватель и др.) подписал постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. 92. Законодатель возложил на следователя (дознавателя и др.) обязанность направить (а не передать, не вручить и т. п.) прокурору и заявителю копию рассматриваемого постановления. Соответственно требования закона будут выполнены и в том случае, когда в течение 24 часов с момента вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела у прокурора и (или) у заявителя не будет копии данного документа. Главное, чтобы в указанные сроки копии постановления им были направлены. 93. В литературе высказано мнение, согласно которому "прокурору следует направлять не только копию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, но и все материалы проверки сообщения о преступлении[760]". Может быть исполнение данной рекомендации в какой-то мере и может соответствовать полномочиям прокурора проверять исполнение требований закона о разрешении сообщений о преступлении. Тем не менее, законодатель не возлагал на должностное лицо, вынесшее постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, обязанности направлять прокурору материалы проверки заявления (сообщения) о преступлении. Такие материалы должны быть переданы (направлены) прокурору только в случае поступления от него соответствующего требования. ------------------------------- [760] См.: Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 253. 94. Постановлением Конституционного Суда РФ от 18 февраля 2000 года N 3-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" в связи с жалобой гражданина Б.А. Кехмана" признан неконституционным отказ в предоставлении гражданину для ознакомления материалов, непосредственно затрагивающих его права и свободы, без предусмотренных законом надлежащих оснований, связанных с содержанием указанных материалов. Данное положение может быть распространено и на отказ в представлении заявителю или иному лицу, чьи интересы затронуты вынесением постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, материалов проверки заявления (сообщения) о преступлении. 95. Поэтому мы полностью согласны с точкой зрения Т.Н. Москальковой, которая считает, что "лица, чьи права и свободы затрагиваются решением об отказе в возбуждении уголовного дела, имеют право на ознакомление с материалами проверки, проведенной по заявлению или сообщению о преступлении, на основании которых было вынесено решение"[761]. Заслуживает одобрения и позиция К.Б. Калиновского, который считает, что копия постановления об отказе в возбуждении уголовного дела "должна быть направлена пострадавшему, даже если он не является заявителем (п. 13 ч. 2 ст. 42 УПК); лицу, в отношении которого было подано заявление; лицу, в отношении которого в постановлении сделаны неблагоприятные для него выводы (например, виновность в административном правонарушении)"[762]. ------------------------------- [761] Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 303. [762] См.: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 390. 96. Часть 4 комментируемой статьи наделяет заявителя правом получить копию вынесенного по его заявлению постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и узнать о предоставленной ему возможности обжаловать данное постановление, а также порядок обжалования. 97. Заявитель имеется не в каждом уголовном процессе. Если заявителя нет, то орган предварительного расследования (соответствующее должностное лицо) направляет копию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела только прокурору. На него не возлагается обязанности уведомлять кого-либо еще о принятом в порядке ст. 148 УПК РФ решении[763]. В этой связи необходимо определиться с понятием "заявитель". ------------------------------- [763] Если иное не предусмотрено другим нормативно-правовым актом. 98. Законодатель не разъясняет содержания понятия "заявитель". Наверное, поэтому Калиновский К.Б. к числу таковых относит также лицо, явившееся с повинной[764]. Думается, что такое широкое толкование рассматриваемого понятия не вполне оправдано. Законодатель нигде в УПК РФ лицо, обратившееся в компетентный орган или к должностному лицу с явкой с повинной, не называет заявителем. Напротив данным термином постоянно именуется лицо, обратившееся в орган предварительного расследования или к мировому судье с заявлением о преступлении. Поэтому, представляется, более последовательным использование понятия "заявитель" к пострадавшему (очевидцу и т. п.), от которого поступило заявление о преступлении, и соответственно не употребление понятия "заявитель" применительно к лицу, явившемуся с повинной. ------------------------------- [764] См.: Калиновский К.Б. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 379. 99. Правом получить копию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (узнать о своем праве на обжалование постановления и о порядке обжалования) обладает любой заявитель. Это право предоставлено как заявителю, который обратился в орган дознания, к дознавателю, следователю, руководителю или члену следственной группы, начальнику следственного отдела или прокурору непосредственно, так и лицу, отправившему заявление о преступлении по почте, нарочным и т. п. 100. В комментируемой статье шесть раз употреблено понятие "прокурор". Применительно к отказу в возбуждении уголовного дела под прокурором обычно понимается прокурор, надзирающий за органами предварительного следствия, которыми осуществляется деятельность (принимаются решения) на стадии возбуждения уголовного дела. 101. Прокурор не только надзирает за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, он вправе и самостоятельно осуществить проверку заявления (сообщения) о преступлении, а также принять по нему решение об отказе в возбуждении уголовного дела. В такой ситуации в ч. ч. 1 и 2 комментируемой статьи речь идет о прокуроре, к которому поступило заявление (сообщение) о преступлении (на территории которого имело место деяние, о котором идет речь в поводе для возбуждения уголовного дела), а в ч. ч. 5 и 6 комментируемой статьи о вышестоящем прокуроре. 102. Если решение об отказе в возбуждении уголовного дела вынесено непосредственно прокурором, копия соответствующего постановления должна быть направлена лишь заявителю. На прокуроре, вынесшем постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, не лежит обязанности направлять копию данного документа вышестоящему прокурору. Между тем в целях проверки законности и (или) обоснованности решения нижестоящего прокурора вышестоящий прокурор может истребовать не только копию данного документа, но все материалы проверки вместе с подлинником постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. 103. Жалоба на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела может поступить не надзирающему, а вышестоящему прокурору. Соответственно, как минимум, в ч. 6 комментируемой статьи закреплены полномочия не только надзирающего за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования прокурора, но и всех вышестоящих по отношению к нему прокуроров. Согласно требованиям Приказа Генеральной прокуратуры РФ от 4 августа 2000 года N 115 "О порядке проверки законности постановления о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовных дел" в Генеральной прокуратуре РФ, в прокуратурах субъектов Российской Федерации и приравненных к ним прокуратурах проверку законности постановлений об отказе возбуждения уголовных дел осуществляет каждое подразделение, исходя из принадлежности материала. 104. В случае необходимости проверки законности вынесенных постановлений в подразделениях, осуществляющих надзор за расследованием преступлений, решение об этом принимается соответствующим заместителем Генерального прокурора РФ, заместителями прокуроров субъектов Российской Федерации и приравненных к ним прокуроров. 105. В соответствии с ч. 5 комментируемой статьи отказ в возбуждении уголовного дела может быть обжалован. Исходя из требований ст. 123 УПК РФ обжаловать соответствующее постановление вправе заявитель, пострадавший, лицо, в отношении которого решался вопрос о возбуждении уголовного дела, а также любое иное лицо, чьи интересы были затронуты вынесением постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. 106. Жалобы могут быть как письменные, так и устные, адресованные как прокурору, в суд, а также вышестоящему должностному лицу (начальнику отдела дознания, руководителю учреждения, наделенного статусом органа дознания, начальнику следственного отдела и даже начальнику следственной группы и др.). Причем законом не запрещено направлять жалобы одновременно в несколько инстанций[765]. К примеру, одинаковые по своему содержанию жалобы на вынесенное дознавателем органа внутренних дел постановление могут быть одновременно направлены: начальнику районного органа внутренних дел и начальнику Управления внутренних дел по субъекта Российской Федерации, прокурору района и Генеральному прокурору РФ, а также в районный суд. ------------------------------- [765] Аналогичной точки зрения придерживаются и другие ученые. См., к примеру: Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 334. 107. Законодатель не установил срока в течении которого постановление об отказе в возбуждении уголовного дела может быть обжаловано[766]. Следует согласиться с утверждением, что при принесении жалобы на отказ в возбуждении уголовного дела нужно руководствоваться общими сроками давности, предусмотренными ст. 78 УК РФ[767]. ------------------------------- [766] К такому выводу приходят и другие ученые. См.: Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 303. [767] См.: Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 335. 108. Форма жалобы законом не регламентирована. Поэтому нечеткость формулировок жалобы не может служить поводом для отказа в принятии ее судом к своему производству[768]. ------------------------------- [768] По аналогии. См.: О выполнении судами постановления пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 3 "О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей": Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 6 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 245. 109. Жалоба подается прокурору или в суд непосредственно либо через дознавателя, или следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора, на постановление которого жалоба приносится. 110. При несогласии с постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела заинтересованные лица могут реализовать свою возможность на судебную защиту своих прав не иначе как в форме подачи жалобы в рамках уголовного процесса. При рассмотрении такой жалобы суд должен принять нормы материального и процессуального уголовного права. В связи с этим такие жалобы не могут рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства[769]. ------------------------------- [769] По аналогии с институтом обжалования прекращения уголовного дела. См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 11, 12. 111. Причем возможность подачи жалобы на решение начальника следственного отдела, следственной группы (в том числе ее руководителя и члена следственной группы), следователя, органа дознания и дознавателя надзирающему прокурору, а жалобы на решения прокурора - вышестоящему прокурору не могут истолковываться как ограничение права граждан на судебную защиту их прав и должны рассматриваться как дополнительные, внесудебные гарантии соблюдения прав граждан[770]. ------------------------------- [770] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. N 10. 112. После получения жалобы от лица, чьи интересы были затронуты вынесением постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, прокурор в течение 3 суток должен вынести одно из постановлений: - о полном удовлетворении жалобы, - о частичном удовлетворении жалобы, - об отказе в удовлетворении жалобы. 113. Постановление о полном или частичном удовлетворении жалобы одновременно может в себе содержать решение об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и возбуждении уголовного дела (приложение N 23 к ст. 476 УПК РФ), либо о возвращении материалов для дополнительной проверки (приложение N 24 к ст. 476 УПК РФ). 114. Какое бы решение не принял прокурор, он извещает о нем лицо, подавшее жалобу, а также разъясняет ему дальнейший порядок его обжалования (ч. 3 ст. 124 УПК РФ). 115. В исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять какие-то иные меры, жалоба может рассматриваться не трое, а большее количество (до десяти) суток. Об увеличении срока рассмотрения жалобы специального постановления не выносится. Однако о данном обстоятельстве извещается лицо, подавшее жалобу. 116. Десятисуточный срок проверки жалобы продлению не подлежит. 117. Лицом, подавшим жалобу, может быть не только заявитель, поэтому трудно согласиться с утверждениями некоторых процессуалистов о том, что об осуществлении проверки в течение 10 суток извещается заявитель[771], что о вынесенном прокурором (по жалобе) постановлении уведомляется заявитель, или что копия вынесенного по жалобе на отказ в возбуждении уголовного дела постановления судьи также направляется заявителю[772]. Употребление термина "заявитель" в комментарии к ст. 148 УПК РФ может осуществляться лишь в одном его значении - в значении, которое использовано и в других статьях глав 19 и 20 УПК РФ. Действительно, в ч. ч. 1 и 3 ст. 124 УПК РФ говорится о необходимости уведомления "заявителя", а в ч. 6 ст. 125 УПК РФ о направлении "заявителю" копии постановления судьи. Однако в главе 16 УПК РФ, к которой и отнесены ст. ст. 124 и 125 УПК РФ, под заявителем подразумевается не лицо, заявившее о преступлении, а лицо, подавшее жалобу. Поэтому текст ст. ст. 124 и 125 УПК РФ нельзя дословно переносить в комментарий к ст. 148 УПК РФ. ------------------------------- [771] См.: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 309. [772] См.: Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 303. 118. Согласно ч. 4 комментируемой статьи прокурор получает копию постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 37 УПК РФ он уполномочен проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях. Поэтому он в состоянии сам обнаружить незаконность или необоснованность вынесенного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. В такой ситуации, то есть когда жалобы на постановление к нему не поступало, он также вправе применить любое из средств, предусмотренных ч. 6 комментируемой статьи. Соответственно признав отказ в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он может отменить постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и возбудить уголовное дело, либо возвратить материалы для дополнительной проверки. 119. Именно поэтому круг полномочий прокурора не стоит ограничивать лишь принятием решения об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и возбуждении уголовного дела, как это сделано в работе Б.Т. Безлепкина[773]. ------------------------------- [773] Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 185. 120. В литературе можно встретить упоминание о "сокращенном сроке рассмотрения жалобы в сравнении со сроком, установленным ст. 124" УПК РФ[774], о том, что прокурор вправе и обязан не позднее 48 часов отменить незаконное или необоснованное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела[775]. Данные суждения порождены той редакцией ст. 148 УПК РФ, которая была изменена Федеральным законом от 29 мая 2002 года N 58-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" и никогда не вступала в силу. Действующим законом не предусмотрено ни какого иного (ни сокращенного, ни увеличенного), помимо установленного ст. 124 УПК РФ, срока рассмотрения прокурором жалобы на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. ------------------------------- [774] См.: Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 253. [775] См.: Масленникова Л.Н. Глава 22. Возбуждение уголовного дела. - С. 370; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 185; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 342; Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 303. 121. Исходя из требований ч. 1 ст. 125 УПК РФ, принятое органами предварительного расследования или прокурором решение об отказе в возбуждении уголовного дела может быть обжаловано в районный суд того административно территориального деления, где принято данное решение. 122. После получения жалобы от лица, чьи интересы были затронуты вынесением постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, судья в течение 5 суток обязан в судебном заседании с участием лица, подавшего жалобу, и иных лиц, чьи интересы непосредственно затрагиваются обжалуемым решением, а также с участием прокурора в строгом соответствии с закрепленными в ст. 125 УПК РФ правилами проверить законность и обоснованность данного постановления. 123. По результатам проверки судья выносит одно из следующих постановлений: - о признании решения об отказе в возбуждении уголовного дела соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и о его обязанности устранить допущенное нарушение; - об оставлении жалобы без удовлетворения. 124. После чего в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 125 УПК РФ лицу, подавшему жалобу, и прокурору направляются копии постановления судьи, а заявитель уведомляется о принятом решении (ч. 7 ст. 148 УПК РФ). 125. В прилагаемых к постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела материалах должен найти свое письменное отражение факт направления копии постановления и письменного уведомления вышеуказанных лиц. 126. Жалоба на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела может быть отменена, только если обжалуемое постановление незаконно и (или) необоснованно. 127. Незаконным признается постановление, вынесенное с нарушением как уголовно-процессуального, так и материального права. Незаконным, в частности, постановление может быть признано, если в нем отсутствуют дата его вынесения или подпись лица, его составившего, если оно вынесено неуполномоченным на то должностным лицом, основывается на недопустимых доказательствах и др. 128. Необоснованным следует считать постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, когда в нем отсутствует мотивировка принятого решения, изложенные в постановлении сведения не соответствуют содержанию прилагаемых к нему материалов, указанные в резолютивной части выводы следователя (дознавателя и др.) не соответствуют содержанию описательно-мотивировочной части постановления и т. п. 129. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела обжалуется в районный суд. А законность и обоснованность его вынесения проверяется судьей данного районного суда (того административно территориального деления, где было отказано в возбуждении уголовного дела). 130. Признав отказ в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, судья выносит соответствующее постановление, направляет его для исполнения прокурору, уведомляет об этом заявителя (ч. 7 ст. 148 УПК РФ), а лицу, подавшему жалобу, направляет копию своего постановления (ч. 6 ст. 125 УПК РФ). Получивший рассматриваемое постановление прокурор в зависимости от того, что ему предписано судьей, обязан отменить постановление об отказе в возбуждении уголовного дела и возбудить уголовное дело, либо возвратить материалы для дополнительной проверки и по результатам дополнительной проверки вновь решить вопрос о наличии оснований к отказу в возбуждении или к возбуждению уголовного дела. 131. Ограничивать же полномочия прокурора, получившего постановление судьи о признании отказа в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, лишь принятием решения о возбуждении уголовного дела, как это делает часть авторов[776], представляется несколько непоследовательным. Круг законных средств исправления прокурором допущенной при вынесении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела процессуальной ошибки не может сужаться всего-навсего из-за того, что лицо, чьи интересы затронуты вынесением такого постановления, обратилось с первоначальной жалобой не к прокурору, а в суд. ------------------------------- [776] См.: Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 254; Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела.С. 335; Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 309. 132. См. также комментарий ст. ст. 20, 23, 24, 46, 140, 144, 146, приложению N 21 к ст. 476 УПК РФ. Статья 149. 1. В комментируемой статье приведен перечень действий, осуществляемых прокурором, а также следователем и органом дознания после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ. 2. Между тем уголовные дела указанными должностными лицами и органами могут быть возбуждены не только в порядке ст. 146 УПК РФ. В ст. 146 УПК РФ закреплен порядок возбуждения уголовных дел публичного обвинения. Помимо возбуждения уголовных дел публичного обвинения УПК РФ известен порядок возбуждения уголовных дел частно-публичного обвинения и частного обвинения. 3. Порядок возбуждения прокурором, следователем (дознавателем и др.) с согласия прокурора уголовных дел частно-публичного обвинения закреплен в ч. 4 ст. 20 и ст. 147 УПК РФ, а порядок возбуждения вышеназванными лицами уголовных дел частного обвинения - в ч. 4 ст. 20 и ч. 3 ст. 318 УПК РФ. Эти дела прокурором, следователем (дознавателем и др.) могут быть возбуждены, если преступление, о котором им заявлено (сообщено), совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. 4. Так как, изложенные в комментируемой статье действия прокурор, следователь и орган дознания могут осуществлять после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела не только в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ, но и в порядке, установленном ч. 4 ст. 20, ст. 147, ч. 3 ст. 318 УПК РФ, следует заключить, что рассматриваемая часть комментируемой статьи подлежит расширительному толкованию. 5. Буквально же в комментируемой статье говорится только о действиях, осуществляемых после вынесения постановления в порядке, закрепленном в ст. 146 УПК РФ. Этот порядок состоит из следующих основных правил: 1) для возбуждения уголовного дела необходимо наличие предусмотренных ст. 140 УПК РФ повода и основания; 2) единолично возбуждать уголовное дело может только прокурор; 3) остальные уполномоченные на принятие рассматриваемого решения должностные лица направляют вынесенное ими постановление прокурору для получения согласия на возбуждение уголовного дела; 4) обязательно соблюдение предусмотренной ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УПК РФ и приложениями N 12-14 к ст. 476 УПК РФ процессуальной формы постановления о возбуждении уголовного дела; 5) до получения согласия прокурора можно производить освидетельствование и назначать судебную экспертизу; 6) прокурора вправе возвратить для дополнительной проверки направленные ему с постановлением о возбуждении уголовного дела материалы. Дополнительная проверка может продолжаться не более 5 суток. 6. Порядок возбуждения прокурором, следователем (органом дознания и др.) с согласия прокурора уголовных дел частно-публичного и частного обвинения менее регламентирован уголовно-процессуальным законом. Тем не менее, представляется, что все вышеуказанные основные правила возбуждения уголовных дел публичного обвинения распространимы и на порядок возбуждения прокурором, следователем (органом дознания и др.) с согласия прокурора уголовных дел частно-публичного и частного обвинения. Единственное отличие этих процедур заключается в том, что дела частно-публичного и частного обвинения возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего (законного представителя потерпевшего, а в случае смерти потерпевшего - по заявлению его близкого родственника). Без такой жалобы прокурор, а также следователь (орган дознания и др.) с согласия прокурора вправе возбудить уголовное дело частно-публичного или частного обвинения, только если преступление, о котором им стало известно, совершено в отношении лица, которое не может защищать свои права и законные интересы (находится в зависимом состоянии или по иным причинам не способно самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами). 7. В комментируемой статье говорится о действиях, осуществляемых прокурором, а также следователем и органом дознания после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Однако закрепленный здесь и исследуемый в большинстве комментариев[777] перечень этих действий далеко не является исчерпывающим. Во-первых, в комментируемой статье названы не все участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения, уполномоченные на возбуждение уголовного дела, а значит и принимающие после этого процессуальные решения. Во-вторых, не учтена ситуация направления прокурору уголовного дела в порядке ч. 3 ст. 146 УПК РФ, производства неотложных следственных действий следователем (ч. 5 ст. 152 УПК РФ) и самостоятельно прокурором, предусмотренное п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ право прокурора принимать уголовное дело к своему производству и закрепленные в п. п. 8 и 9 ч. 2 ст. 37 УПК РФ[778] права прокурора изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю, передавать уголовное дело от одного следователя прокуратуры другому с обязательным указанием оснований такой передачи, а также передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому в соответствии с правилами, установленными ст. 151 УПК РФ, изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования и передавать его следователю прокуратуры с обязательным указанием оснований такой передачи. Совершенствование редакции приведенного в комментируемой статье перечня должно осуществляться также с учетом закрепленного в ч. 2 ст. 163 УПК РФ права прокурора (начальника следственного отдела) принимать решение о производстве предварительного следствия следственной группой. ------------------------------- [777] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 185-186; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 277; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 277; Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 304; Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 391; Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 254; Безлепкин Б.Т. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 215; Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 310. [778] На право прокурора производить самостоятельно расследование в полном объеме (принимать дело к производству) указывают и другие авторы. См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 185-186; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 277; Шевчук А.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 277; Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела.- С. 304; Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела.С. 391; Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 254; Безлепкин Б.Т. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 215. 8. В комментируемой статье говорится о трех субъектах принятия решения о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ: о прокуроре, следователе и органе дознания. Именно поэтому, а также из-за несовершенства самой ст. 146 УПК РФ большинство авторов в своих комментариях тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на возбуждение уголовного дела, только указанными должностными лицами и органами[779]. ------------------------------- [779] См.: Масленникова Л.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 301-302; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 272; Шевчук А.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 272; Голубев В.В. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 323-324; Халиулин А.Г. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 246; Григорьев В.Н. Глава 19. Поводы и основания для возбуждения уголовного дела. - С. 325. 9. Между тем, приведенный здесь перечень субъектов принятия решения о возбуждении уголовного дела нельзя признать исчерпывающим. В порядке, установленном ст. 146 УПК РФ уголовные дела также вправе (обязаны) возбуждать дознаватель (ст. 146 УПК РФ), руководитель следственной группы (ст. 163 УПК РФ) и начальник следственного отдела[780] (ч. 2 ст. 39 УПК РФ). ------------------------------- [780] О начальнике следственного отдела как лице, которому предоставлено право пользоваться полномочиями следователя, упоминают и другие авторы. См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 383. 10. Руководитель следственной группы наделен правом выделения уголовных дел в отдельное производство в порядке, установленном ст. ст. 153-155 УПК РФ. А это значит, что он уполномочен и на выделение в отдельное производство уголовного дела для производства предварительного расследования нового преступления, а также в отношении нового лица. Данное же решение согласно требованиям ч. 3 ст. 154 УПК РФ не может быть принято без одновременного возбуждения уголовного дела. 11. Для того чтобы дать полный перечень действий, которые может предпринять каждый из субъектов, наделенных правом возбуждения в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ, уголовного дела, необходимо определиться с такими понятием как "вынесение постановления о возбуждении уголовного дела". С этим понятием тесно связаны ответы на такие важные вопросы как, к примеру: когда появляется уголовное дело, а значит, и когда наступает стадия предварительного расследования, с какого момента должен исчисляться срок предварительного расследования и др.? 12. Статья 149 УПК РФ посвящена уголовно-процессуальной деятельности, которая осуществляется после появления уголовного дела - на стадии предварительного расследования. Думаю, ни у кого не возникнет возражений против того, что после "вынесения постановления о возбуждении уголовного дела" уголовное дело уже есть, а также что по уголовному делу осуществляется предварительное расследование, а не деятельность, присущая предшествующей стадии - стадии возбуждения уголовного дела. 13. На первый взгляд может показаться, что постановление о возбуждении уголовного дела следует считать вынесенным после получения согласия на то прокурора. Однако законодатель считает, что уголовное дело имеется еще до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 146 УПК РФ прокурору для определения подследственности еще до получения согласия на возбуждение уголовного дела направляется "уголовное дело", а не материал проверки заявления (сообщения) о преступлении. 14. В приложении N 22 к ст. 476 УПК РФ закреплен бланк постановления прокурора об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела. В нем говорится о подозреваемом, а равно о лице, в отношении которого возбуждено уголовное дело (а не о лице, в отношении которого решался вопрос о возбуждении уголовного дела). В постановлении об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела должен быть указан номер возбужденного уголовного дела. Приведенная редакция ч. 3 ст. 146 УПК РФ и приложения N 22 к ст. 476 УПК РФ позволяет утверждать, что после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, еще до получения согласия на то прокурора, имеется уголовное дело. Иначе говоря, наступает следующая стадия уголовного процесса - стадия предварительного расследования. 15. В ч. 1 ст. 146 УПК РФ говорится о том, что следователь (дознаватель и др.) возбуждает уголовное дело, а не ходатайствует перед кем-либо (в нашем случае перед прокурором) о принятии соответствующего решения, как обстоят дела с порядком принятия некоторых других уголовно-процессуальных решений (к примеру, с принятием решения о продлении срока предварительного следствия, где перед прокурором возбуждается соответствующее ходатайство). Иначе говоря, редакция данной части ст. 146 УПК РФ - это еще одно доказательство того, что решение о возбуждении уголовного дела принимается не лицом, дающим на него согласие, а следователем, органом дознания, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела и, разумеется, прокурором, единолично принимающим соответствующее процессуальное решение. 16. Законодатель оперирует понятием вынесение постановления о возбуждении уголовного дела в значении вынесения его следователем (дознавателем и др.) до получения на то согласия прокурора. Так, в п. п. 1 и 2 ч. 2 ст. 146 УПК РФ говорится о том, что в постановлении о возбуждении уголовного дела должны быть указаны "дата, время и место его вынесения", "кем оно вынесено". Обратимся к приложениям N 13 к ст. 476 УПК РФ, где закреплены бланки постановлений о возбуждении уголовного дела. 17. В названном приложении содержится бланк постановления следователя (дознавателя). Его структура и содержание указывают на то, что, по мнению законодателя, решение о возбуждении уголовного дела принимает следователь (дознаватель). Уже одно то обстоятельство, что время вынесения постановления расположено в том месте документа, где его должен отражать следователь (дознаватель и др.), а не прокурор, говорит за это. 18. Именно о принятии следователем (дознавателем) решения о возбуждении уголовного дела сообщается заявителю и "лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело". Более того, последний в этом бланке именуется подозреваемым. По мнению законодателя, фамилию, имя и отчество подозреваемого в данное постановление следователь (дознаватель и др.) должен внести до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. А это значит, что подозреваемый на данный момент уже есть, уголовное преследование в отношении него осуществляется. 19. Вывод о том, что на данный момент в отношении лица уже осуществляется уголовное преследование позволяет сделать анализ Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова", в ч. 2 п. 3 которого прямо указано на то, что "факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, иными мерами, свидетельствующими о наличии подозрений против него"[781]. Все это уже есть до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. ------------------------------- [781] См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П // СЗ РФ. - 2000. N 27. Ст. 2882. 20. Такого субъекта уголовного процесса, каким является подозреваемый, не может быть до возбуждения уголовного дела. А это означает лишь то, что и уголовное дело на данном этапе имеется и предварительное расследование осуществляется. Согласие же прокурора выступает всего-навсего одной из процессуальных гарантий вынесения законного и обоснованного решения о возбуждении уголовного дела. 21. Итак, уголовное дело возбуждает следователь (орган дознания, дознаватель, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела или прокурор). Причем о возбуждении одного конкретного уголовного дела всегда принимается одно решение. В этой связи нельзя согласиться с мнением некоторых ученых о том, что дело возбуждается дважды - сначала следователем (дознавателем), а потом принимается решение о возбуждении уголовного дела прокурором[782]. После вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем (органом дознания, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) прокурор принимает решение о даче согласия на возбуждение уголовного дела (об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела или о возвращении материалов для дополнительной проверки), а не о возбуждении уголовного дела. ------------------------------- [782] См.: Безлепкин Б.Т. С.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 213; Калиновский К.Б. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 387. 22. Желание переложить тяжесть принятия решения с плеч следователя (дознавателя, органа дознания, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела) на прокурора приводит некоторых процессуалистов к взаимоисключающим утверждениям. Так, Коротков А.П. сначала пишет, что до получения согласия прокурора уголовное дело "считается невозбужденным. Срок предварительного расследования исчисляется со дня дачи прокурором согласия на возбуждение" уголовного дела[783]. А уже в следующем предложении говорит о том, что предусмотренный ст. 146 УПК РФ порядок возбуждения уголовного дела "призван обеспечить безотлагательную проверку прокурором законности и обоснованности возбуждения" уголовного дела. И далее, характеризуя понятие "вынесение" постановления о возбуждении уголовного дела, автор вообще забывает о прокуроре. По его мнению, выносит рассматриваемое постановление только следователь или дознаватель. Соответственно, давая согласие на возбуждение уголовного дела, прокурор не выносит постановления о его возбуждении. Правда получается, оформляя постановление о возбуждении уголовного дела от своего имени, прокурор тоже не "выносит" постановление о возбуждении уголовного. А это уже есть явное несоответствие положениям, закрепленным в ч. 1 ст. 146 УПК РФ. ------------------------------- [783] См.: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 304-305. 23. Если исходить из того, что до дачи согласия прокурором на возбуждение уголовного дела, уголовное дело еще не возбуждено, то, что же проверяет прокурор? Не получается ли, что он проверяет законность и обоснованность собственного решения? Недаром на следующей странице Коротков А.П. уже отрекается от первого из приведенных утверждения. Теперь он делает правильный (хотя и прямо противоположный ранее сказанному) вывод, что при "согласии прокурора с возбуждением"[784] уголовного дела "срок предварительного расследования исчисляется с даты вынесения следователем (дознавателем) постановления о возбуждении"[785] уголовного дела[786]. ------------------------------- [784] В данном месте у Короткова А.П. вместо словосочетания "уголовного дела" написано "УД". [785] В данном месте у Короткова А.П. также вместо словосочетания "уголовного дела" написано "УД". [786] См.: Коротков А.П. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 306. 24. Утверждение, что момент, с которого уголовное дело считается возбужденным, не совпадает с датой начала исчисления срока предварительного расследования, встречаются и у других авторов. Так, Халиулин А.Г. пишет, что "уголовное дело считается возбужденным с момента, когда прокурором дано согласие на возбуждение уголовного дела. Срок предварительного расследования исчисляется с даты, указанной в постановлении о возбуждении уголовного дела следователем (дознавателем)"[787]. ------------------------------- [787] См.: Халиулин А.Г. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 250. 25. Если материал возвращался для дополнительной проверки, от даты, указанной в постановлении следователем (органом дознания, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела) до даты, когда было получено согласие прокурора, могло пройти до 5 суток. Получается, по мнению Халиулина А.Г., в такой ситуации, предварительное расследование осуществлялось на стадии возбуждения уголовного дела, как минимум, на первоначальной стадии уголовного процесса было принято процессуальное решение, после которого начал течь срок предварительного расследования, но не прекратилась деятельность, присущая стадии возбуждения уголовного дела. Подобных конструкций, чтобы на одной стадии шел срок другой стадии уголовного процесса, российскому уголовному процессу ранее известно не было. Наверное, в монографическом исследовании анализ такой теории приемлем. Но, думается, он может оказаться вредным при изложении в адресованном неспециалистам комментарии. 26. Итак, вынесение постановления, о котором идет речь в комментируемой статье, это деятельность органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела и, разумеется, прокурора, самостоятельно принимающего соответствующее процессуальное решение. С этой позиции полный перечень действий, которые осуществляет каждый из органов предварительного расследования и не выступающий в качестве такового прокурор после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, будет выглядеть следующим образом. 27. После вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном ст. 146 УПК РФ: 1) возбудивший уголовное дело прокурор поручает его расследование дознавателю, следователю, нижестоящему прокурору, принимает решение о производстве предварительного следствия следственной группой либо принимает его к своему производству, после чего приступает производству неотложных следственных действий, дознания или предварительного следствия; 2) давший согласие на возбуждение уголовного дела прокурор возвращает уголовное дело органу предварительного расследования, его возбудившему; изымает уголовное дело у органа дознания и передает его следователю, передает уголовное дело от одного органа предварительного расследования (следователя прокуратуры) другому с обязательным указанием оснований такой передачи; если уголовное дело было ему направлено для определения подследственности, в соответствии с правилами, установленными ст. 151 УПК РФ принимает решение о производстве предварительного следствия следственной группой, передает уголовное дело для производства неотложных следственных действий, дознания или предварительного следствия; 3) следователь в порядке, установленном ч. 4 ст. 146 УПК РФ, передает постановление прокурору, в случае же получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела и возвращения ему дела, производит неотложные следственные действия и передает уголовное дело прокурору, а по уголовным делам ему подследственным приступает к производству предварительного следствия или дознания; 4) руководитель следственной группы в порядке, установленном ч. 4 ст. 146 УПК РФ, передает постановление прокурору, в случае же получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела и возвращения ему дела, производит неотложные следственные действия и передает уголовное дело прокурору, а по уголовным делам, подлежащим соединению с расследуемым следственной группой делом, приступает к производству предварительного следствия или дознания; 5) начальник следственного отдела в порядке, установленном ч. 4 ст. 146 УПК РФ, передает постановление прокурору, в случае же получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела и возвращения ему дела, поручает производство предварительного следствия следователю либо нескольким следователям (принимает решение о производстве предварительного следствия следственной группой), либо принимает его к своему производству, после чего производит неотложные следственные действия и передает уголовное дело прокурору, а по уголовным делам подследственным подчиненному ему следователю приступает к производству дознания или предварительного следствия; 6) дознаватель в порядке, установленном ч. 4 ст. 146 УПК РФ передает постановление прокурору, а в случае получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела и возвращения ему дела производит неотложные следственные действия и передает уголовное дело прокурору, а по уголовным делам, указанным в ч. 3 ст. 150 УПК РФ, приступает к производству дознания; 7) орган дознания в порядке, установленном ч. 4 ст. 146 УПК РФ передает постановление прокурору, а в случае получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела и возвращения ему дела производит неотложные следственные действия и передает уголовное дело прокурору, а по уголовным делам, указанным в ч. 3 ст. 150 УПК РФ, приступает к производству дознания. 28. Право возбудившего уголовное дело прокурора поручать расследование этого дела дознавателю, следователю, нижестоящему прокурору либо принимать его к своему производству закреплено в п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ. Так как прокурор вправе принять любое возбужденное им уголовное дело к своему производству, то закономерно, как минимум, заявить, о его праве производить предварительное следствие. Принимая дело к своему производству, прокурор наделяется всеми теми правами, которыми обладает следователь, тем более, подчиненный ему следователь прокуратуры. Согласно же п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ при определенных обстоятельствах следователи прокуратуры[788] вправе производить дознание. Еще одно полномочие, которым обладает прокурор, принявший дело к своему производству - это принадлежащее следователю и закрепленное в ч. 5 ст. 152 УПК РФ право, установив, что уголовное дело ему не подследственно (к примеру, в связи с территориальным признаком подследственности), произвести неотложные следственные действия. Завершив производство неотложных следственных действий, прокурор направляет такое уголовное дело по подследственности. ------------------------------- [788] Следователи прокуратуры производят дознание по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 3 ст. 150 УПК РФ, совершенных лицами, указанными в подп. "б" и "в" п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ. 29. Приведенный выше перечень демонстрирует отличие прав прокурора, возбудившего уголовное дело, от прав прокурора, дающего согласие на возбуждение уголовного дела. Давая согласие на возбуждение уголовного дела, прокурор осуществляет надзор за законностью и обоснованностью принятия названного процессуального решения. Причем уголовное дело на данный момент находится не в его производстве. Именно поэтому в такой ситуации прокурор может реализовать свои права, предусмотренные п. п. 8 и 9 ч. 2 ст. 37 УПК РФ: изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю, передавать уголовное дело от одного следователя прокуратуры другому с обязательным указанием оснований такой передачи, передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому в соответствии с правилами, установленными ст. 151 УПК РФ, изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования и передавать его следователю прокуратуры с обязательным указанием оснований такой передачи. 30. Любой прокурор, как возбудивший уголовное дело, так и давший согласие на возбуждение уголовного дела, при наличии к тому оснований и в пределах своей компетенции уполномочен принять решение о производстве предварительного следствия следственной группой (ч. 2 ст. 163 УПК РФ)[789]. Данное решение принимается по ходатайству начальника следственного отдела, а по уголовным делам, расследуемым следователями прокуратуры, - по собственной инициативе прокурора. ------------------------------- [789] На право прокурора после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела создать следственную группу обращаю внимание и другие авторы. См.: Москалькова Т.Н. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 304; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 342-343 (автор комментария к ст. 149 УПК РФ в данной работе не указан). 31. Следователь, руководитель следственной группы и начальник следственного отдела находятся почти в равных условиях. Они могут выносить постановления о возбуждении уголовных дел как подследственных, так и не подследственных им. Поэтому после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела они либо в порядке ч. 5 ст. 152 УПК РФ производят неотложные следственные действия либо производят предварительное следствие по делу в полном объеме. Это правило касается всех следователей. Законом предусмотрены некоторые особенности реализации этого права применительно к правовому статусу руководителя следственной группы и начальника следственного отдела. Так, начальник следственного отдела осуществляет данные виды деятельности лишь в случае реализации им своего права, предусмотренного ч. 2 ст. 39 УПК РФ. А руководитель следственной группы не может проводить предварительное следствие в полном объеме по уголовным делам, не связанным и соответственно не могущим быть соединенными с основным уголовным делом, для расследования которого и создана следственная группа. 32. Если речь идет о следователе прокуратуры, начальнике следственного отдела прокуратуры или о являющемся следователем прокуратуры руководителе следственной группы, то вполне прогнозируема ситуация, когда в соответствии с п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ таковой будет вправе произвести дознание. Именно поэтому полномочие следователя, руководителя следственной группы и начальника следственного отдела после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела включает в себя все эти виды деятельности. 33. Единственное полномочие, которое имеется у начальника следственного отдела, но отсутствует у следователя и руководителя следственной группы - это право поручать производство предварительного следствия следователю либо нескольким следователям (п. 1 ч. 1 ст. 39 УПК РФ), иначе говоря, право принятия решения о производстве предварительного следствия следственной группой (ч. 2 ст. 163 УПК РФ). Реализация этого полномочия и отличает круг действий, которые вправе произвести начальник следственного отдела, вынесший постановление о возбуждении уголовного, от аналогичной деятельности следователя и руководителя следственной группы. 34. В литературе высказано мнение, будто бы следователь вправе направить уголовное дело по подследственности[790]. Такое решение следователь мог принять по УПК РСФСР 1960 г. Однако таким правом он не наделен сейчас. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 38 и ч. 5 ст. 152 УПК РФ следователь может передать уголовное дело прокурору для направления по подследственности, или как указано в ч. 3 ст. 146 УПК РФ - направить уголовное дело прокурору для определения подследственности, но не в коем случае не принимать решение о направлении или даже о передаче дела по подследственности самостоятельно. Возбужденное следователем уголовное дело по подследственности передает только прокурор. Право прокурора передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому в соответствии с правилами, установленными ст. 151 УПК РФ, с обязательным указанием оснований такой передачи, закреплено в п. 9 ч. 2 ст. 37 УПК РФ. ------------------------------- [790] См.: Голубев В.В. Глава 20. Порядок возбуждения уголовного дела. - С. 336. 35. По большинству полномочий, в том числе по праву производства неотложных следственных действий и дознания, законодатель не противопоставляет понятия орган дознания и дознаватель. В п. 1 ч. 2 ст. 40 УПК РФ он говорит об осуществлении органами дознания такого вида деятельности как дознание по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. А ч. 1 ст. 41 и ч. 3 ст. 151 УПК РФ возлагает производство дознания на дознавателей. В п. 19 ст. 5, п. 2 ч. 2 и п. 3 ст. 40, п. 3 ст. 149, ст. 157 УПК РФ производство неотложных следственных действий отнесено к компетенции органа дознания, а ч. 5 ст. 152 УПК РФ обязала названные действия производить дознавателей. Исходя из такого подхода законодателя, а также в связи с наличием некоторых отличий в правовых статусах органа дознания и дознавателя, нами указаны все виды осуществляемой каждым из них видов деятельности. Однако наименование и перечень видов деятельности осуществляемой как органом дознания после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, так и дознавателем ничем друг от друга не отличаются. 36. И еще об одном моменте, касающемся решений и действий следующих за вынесением решения о возбуждении уголовного дела. В п. 2 ч. 2 ст. 38 УПК РФ закреплено право следователя принимать уголовное дело к своему производству или передавать его прокурору для направления по подследственности. Аналогичное право есть и у дознавателя (органа дознания, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела). В части же 3 ст. 146 УПК РФ говорится, что в случае направления уголовного дела прокурору для определения подследственности, об этом делается соответствующая отметка в постановлении о возбуждении уголовного дела. Буквальное толкование приведенных уголовно-процессуальных положений позволяет заключить, что сразу после возбуждения уголовного дела еще до получения на то согласия прокурора следователь (дознаватель и др.) вправе направить уголовное дело прокурору для определения подследственности (передать его прокурору для направления по подследственности). В этом случае давший согласие на возбуждение уголовного дела прокурор органу, возбудившему уголовное дело, дело не возвращает. Прокурор передает уголовное дело для производства неотложных следственных действий, дознания или предварительного следствия. 37. Вернемся к анализу содержания комментируемой статьи. В п. 1 данной статьи идет речь о прокуроре. Исходя из содержания п. 31 ст. 5 УПК РФ, прокурор в уголовном процессе - это Генеральный прокурор РФ, прокуроры республик, краев, областей, прокуроры городов, действующие на правах прокуроров областей, прокуроры автономной области, автономных округов, районные и городские прокуроры, военные, транспортные и другие прокуроры, приравненные к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, их заместители и иные должностные лица органов прокуратуры, участвующие в уголовном процессе и наделенные соответствующими полномочиями Федеральным законом "О прокуратуре Российской Федерации" и УПК РФ. 38. В п. 1 комментируемой статьи говорится о направлении уголовного дела для производства предварительного расследования. О направлении уголовного дела прокурору после производства органом дознания неотложных следственных действий идет речь и в п. 3 комментируемой статьи. 39. "Направление" предполагает определенный промежуток времени, когда уголовное дело не будет ни у кого в производстве. Прокурор отошлет его для производства предварительного расследования (орган дознания - прокурору), а орган предварительного расследование (прокурор) дело еще не получит. Срок предварительного расследования будет течь, а собственно расследование по отосланному уголовному делу осуществлять будет невозможно. Такое положение может быть оправдано, и это касается всех соответствующих решений, лишь в двух случаях. Когда материалы уголовного дела направляются для присоединения к другому уголовному делу, возбужденному по тому же факту, что и направляемое дело, или же когда преступление подследственно органу предварительного расследования другого района, области, республики и т. п. 40. Во всех остальных случаях уголовное дело следует передавать, а не направлять. Пусть даже не для осуществления предварительного расследования в полном объеме, а всего лишь для производства неотложных следственных действий и последующей передачи дела вновь прокурору для определения территориальной подследственности. Недаром именно о передаче прокурором дел в орган предварительного расследования говорится в п. п. 8 и 9 ч. 2 ст. 37 УПК РФ. О передаче, а не о направлении уголовных дел идет также речь при характеристике правового статуса следователя, в частности, его права передавать уголовное дело прокурору для направления по подследственности (п. 2 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). 41. В комментируемой статье закреплено несколько процессуальных решений: - решение прокурора о направлении уголовного дела для производства предварительного расследования; - решение следователя о том, что он приступает к производству предварительного следствия; - решение органа дознания о направлении уголовного дела прокурору. 42. Процессуальное решение прокурора о направлении (передаче) уголовного дела для производства предварительного расследования, а также решение следователя о том, что он приступает к производству предварительного следствия, прокурором и соответственно следователем принимается одновременно с возбуждением уголовного дела. Исходя из содержания закрепленных в приложениях N 13 и 14 к ст. 476 УПК РФ бланков, они обычно фиксируются в этом же постановлении. В резолютивной части вынесенного прокурором постановления о возбуждении уголовного дела указывается, какому конкретно органу предварительного расследования поручается производство предварительного следствия или дознания (приложениях N 12 к ст. 476 УПК РФ). В резолютивной части постановления о возбуждении уголовного дела, вынесенного следователем (дознавателем) содержится фраза - "Уголовное дело принять к своему производству и приступить к его расследованию". Специальных отдельных постановлений о направлении (передаче) прокурором сразу после возбуждения уголовного дела для производства предварительного расследования и о том, что следователь после возбуждения им уголовного дела приступает к производству по нему предварительного следствия, закон выносить не требует. 43. Постановление, бланк которого предусмотрен приложением N 15 к ст. 476 УПК РФ (постановление о принятии уголовного дела к производству), выносится органом предварительного расследования, которому поручено производство дознания или предварительного следствия прокурором или начальником следственного отдела. А не следователем (дознавателем и др.), которым данное уголовное дело возбуждено. 44. Третье же решение - решение органа дознания о направлении (передаче) уголовного дела прокурору, должно оформляться специальным постановлением органа дознания или дознавателя. Не оформление данного процессуального решения, также как и фиксация его в виде резолюции или сопроводительного письма не будет соответствовать требованиям приложения N 17 к ст. 476 УПК РФ, а также идеям, закрепленным в п. 25 ст. 5 УПК РФ. Исходя из содержания указанной нормы, в виде постановления должно оформляться "любое решение" прокурора, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта. 45. Форма постановления о передаче уголовного дела прокурору для направления по подследственности определена в приложении N 17 к ст. 476 УПК РФ. Требования к данному документу могут быть сформулированы также, исходя из общих правил оформления процессуальных документов. Соответственно постановление о передаче уголовного дела прокурору для направления по подследственности должно состоять из трех частей - вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной. 46. В постановлении о передаче уголовного дела прокурору для направления по подследственности должны быть указаны день, месяц, год, принятия решения о передаче уголовного дела прокурору, населенный пункт его составления, должность, звание (классный чин) фамилия и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, когда кем по какому пункту, части, статьи УК РФ оно возбуждено, фабула преступления (когда, где, что произошло, какой причинен ущерб), мотивировка наличия одного из оснований вынесения решения о передаче уголовного дела прокурору для направления по подследственности, ссылка на п. 2 ч. 2 ст. 38, п. 3 ст. 149, 151, ч. 5 ст. 152, ч. 3 ст. 157, УПК РФ, а также собственно решение о передаче уголовного дела прокурору для направления по подследственности. 47. И еще несколько слов об употребленных в ст. 149 УПК РФ уголовно-процессуальных понятиях. В п. 1 комментируемой статьи говорится о направлении дела для производства предварительного расследования. О каком содержании понятия "предварительное расследование" здесь идет речь? 48. Данное словосочетание в уголовном процессе употребляется в нескольких значениях. 49. Предварительное расследование - это: 1) вторая, следующая за стадией возбуждения уголовного дела, стадия уголовного процесса; 2) осуществляемая для решения стоящих в этот промежуток времени задач, (определенного вида) уголовно-процессуальная деятельность следователя или (и) органа дознания (дознавателя, следственной группы, а иногда и начальника следственного отдела); 3) уголовно-процессуальный институт. 50. В настоящей статье понятие "предварительное расследование" употреблено во втором из вышеперечисленных значений. Под предварительным расследование в п. 1 комментируемой статьи понимается присущая второй стадии уголовного процесса, направленная на собирание достаточной для судебного разбирательства или вынесения решения о прекращении уголовного дела совокупности доказательств, урегулированная УПК РФ и некоторыми другими законами деятельность следователя или (и) органа дознания (дознавателя, следственной группы, а иногда и начальника следственного отдела). По окончанию предварительного расследования обычно утверждается обвинительное заключение (обвинительный акт) или прекращается уголовное дело (в отношении невменяемых - уголовное дело может быть направлено в суд для применения принудительных мер медицинского характера). 51. Критерии предварительного расследования как вида деятельности: 1. Предварительное расследование начинается после того, как компетентный орган констатирует наличие в своем распоряжении повода и достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления. 2. Предварительное расследование - всегда деятельность уголовно-процессуальная. 3. Предварительное расследование направлено на установление всех обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ (ст. ст. 421, 434 УПК РФ). 4. Предварительное расследование может производиться только специальным субъектом, наделенным законом полномочиями осуществлять досудебную уголовно-процессуальную деятельность. 52. Более полно, чем указано в определении, основная задача предварительного расследования, о котором идет речь в комментируемой статье, это предварительное (досудебное) собирание, закрепление, проверка и оценка доказательств обо всех обстоятельствах, перечисленных в ст. 73 УПК РФ (ст. ст. 421, 434 УПК РФ). 53. Существует как минимум три формы предварительного расследования: 1) предварительное следствие; 2) смешанное предварительное расследование, которое включает в себя производство одним органом предварительного расследования, которому не подследственно данное преступление, неотложных следственных действий и последующее предварительное следствие, другим органом предварительного расследования, которому дело подследственно; 3) дознание. 54. О предварительном следствии, дознании и неотложных следственных действиях упоминается в комментируемой статье поэтому целесообразно и последовательно дать также краткую характеристику каждому из названных понятий. 55. Предварительное следствие - это деятельность, содержание которой охватывает всю от начала до конца стадию предварительного расследования. Предварительное следствие направлено на досудебное установление всех обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. ст. 73, 421, 434 УПК РФ). Именно предварительное следствие впитало в себя максимум предусмотренных законом гарантий соблюдения прав и законных интересов личности на досудебных стадиях уголовного процесса. Предварительное следствие производится следователями (следственными группами, а иногда и начальниками следственных отделов), которые обладают процессуальной самостоятельностью. Следственные подразделения в настоящее время имеются в прокуратурах, а также в органах внутренних дел, органах федеральной службы безопасности и органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. 56. Предварительное следствие согласно ст. ст. 151 и 434 УПК РФ обязательно по наиболее сложным делам и по всем делам о преступлениях, совершенных должностными лицами органов федеральной службы безопасности, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы охраны РФ, органов внутренних дел РФ, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов РФ, военнослужащими, гражданами, проходящими военные сборы, лицами гражданского персонала Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей или совершенных в расположении части, соединения, учреждения, гарнизона[791], а также о преступлениях, совершенных в отношении указанных лиц в связи с их служебной деятельностью; расследуемым в отношении лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, и лиц, у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение. Приведенный здесь перечень лиц, совершение преступлений которыми обязывает проводить предварительное следствие, не исчерпывающий. ------------------------------- [791] За исключением случаев, предусмотренных п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ. 57. От судебного следствия предварительное следствие отличается субъектами, средствами, целями, местом и ролью в уголовном процессе этих видов деятельности. 58. Предварительное следствие, как и любая другая форма предварительного расследования, состоит из процессуальных действий и процессуальных решений. Оно включает в себя производство следственных действий, применение мер принуждения, привлечение лица в качестве обвиняемого, допуск к участию в уголовном процессе защитника, законных представителей, гражданских истцов и других субъектов уголовного процесса, ознакомление участников с материалами дела и многое другое. Первоначальный срок предварительного следствия установлен в размере двух месяцев. Однако он может быть продлен прокурором в установленном законом порядке. 59. В п. 3 комментируемой статьи говорится о дознании. Дознание о котором здесь идет речь - это осуществляемая органом дознания по возбужденным в отношении конкретных лиц делам, по которым предварительное следствие не обязательно, форма предварительного расследования по своей сути аналогичная предварительному следствию. При производстве данного вида предварительного расследования орган дознания[792] вправе производить любые следственные, а равно иные процессуальные действия, принимать необходимые процессуальные решения. При этом он руководствуется правилами, установленными уголовно-процессуальным законом для предварительного следствия, за некоторыми исключениями. ------------------------------- [792] В соответствии с п. 8 ст. 5 и п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ дознание может осуществлять и следователь. Но об этом виде деятельности в настоящей редакции комментируемой статьи ничего не сказано. 60. Дознание, о котором идет речь в п. 3 комментируемой статьи, от предварительного следствия отличают: - субъект, ее осуществляющий - это дознаватель (орган дознания), а не следователь; - правовой статус данного субъекта (дознаватель и орган дознания не обладает процессуальной самостоятельностью); - возможность отсутствия в деле постановления о привлечении в качестве обвиняемого; - дознание может быть завершено составлением обвинительного акта (а не обвинительного заключения); - первоначальный срок дознания (20 суток); - основной задачей дознания является максимальное приближение времени принятия решения по делу к моменту совершения преступления[793]. ------------------------------- [793] По аналогии. См.: О судебной практике рассмотрения уголовных дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1985 г. N 8 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 425. 61. В п. 3 комментируемой статьи упоминается также о неотложных следственных действиях. Данному понятию неотложных следственных действий дано определение в п. 19 ст. 5 УПК РФ[794]. Согласно указанной норме неотложные следственные действия - это действия, осуществляемые органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому производство предварительного следствия обязательно, в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования. ------------------------------- [794] В некоторых комментариях содержится несоответствующее действительности утверждение, что понятие "неотложные следственные действия" содержится в п. 18 ст. 5 УПК РФ. См.: Гаврилов Б.Я. Статья 157. Производство неотложных следственных действий // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина.М.: Юрист, 2002. С. 330. 62. Редакция данной нормы права небезупречна. Она породила мнения о том, что неотложными следственными действиями "могут быть любые процессуальные действия, которые осуществляет орган дознания после возбуждения УД, по которому обязательно производство предварительного следствия"[795]. Между тем следственными действиями, пусть даже и неотложными нельзя признавать процессуальные действия, которые не обладают признаками следственного действия. ------------------------------- [795] См.: Гаврилов Б.Я. Статья 157. Производство неотложных следственных действий. - С. 330. 63. Все неотложные следственные действия, как следует из буквального толкования этого термина, есть разновидность следственных действий. А это значит, что они являются основными средствами установления обстоятельств, имеющих значение для дела, и характеризуются детальной самостоятельной процедурой производства[796]. ------------------------------- [796] См.: Чувилев А.А., Добровольская Т.Н. Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР. Вопросы методики чтения проблемных лекций по Особенной части: Учебно-методический материал. - М.: МВШМ МВД СССР, 1986. С. 33-35. 64. По делам, по которым обязательно производство предварительного следствия, орган дознания вправе произвести любое неотложное следственное действие, но не любое следственное действие. Иначе говоря, законодатель не ограничил орган дознания в выборе вида следственного действия, но ограничил его в возможности производства тех следственных действий, которые можно произвести позже, при этом, не утратив возможности получения доказательственной информации. 65. Все и любое из следственных действий на первоначальном этапе расследования орган дознания вправе произвести только, когда оно неотложное. Если следственный эксперимент, выемка или другое следственное действие не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более десяти дней) времени, значит, оно не неотложное, и таким образом орган дознания не вправе его производить по делам, ему не подследственным. 66. В заключении хотелось бы обратить внимание как правоприменителя, так и (а может и в большей части) законодателя на то, что несовершенство редакции данной статьи приведет в лучшем случае к тому, что она не сможет эффективно использоваться на практике. А в худшем - ее редакция будет способствовать нарушениям других, закрепленных в УПК РФ положений. Наши разъяснения, конечно, помогут кому-то правильно понять весь комплекс действий, которые должны осуществляться после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Но они все равно остаются лишь позицией автора и прямого в комментируемой статье не закреплены. 67. См. также комментарий ст. ст. 37, 38, 146, 150, 151, 157 УПК РФ. Статья 150. 1. В настоящей статье закреплена предметная подследственность органов дознания. Здесь изложен перечень составов, по которым не обязательно производство предварительного следствия. К числу таковых законодателем отнесены, к примеру, умышленное причинение легкого вреда здоровью, побои, злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей, по которым предварительное следствие производится только в тех случаях, когда это признает необходимым прокурор (п. 8 ч. 1 ст. 37 УПК РФ), или когда эти преступления совершены лицами, по деяниям которых обязательно предварительное следствие (см. подп. "б" и "в" п. 1 ч. 2 ст. 151, ч. 1 ст. 434 УПК РФ). 2. В соответствии со ст. 15 УК преступлениями небольшой тяжести признаются умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное уголовное наказание, не превышает двух лет лишения свободы. 3. Преступлениями средней тяжести признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное уголовное наказание превышает два года лишения свободы. 4. Исходя из содержания п. 8 ст. 5, ч. 3 ст. 151 УПК РФ, согласно которым дознание при определенных обстоятельствах могут производить и следователи, напрашивается вывод, что по письменному указанию прокурора уголовные дела, указанные в пункте 1 части третьей комментируемой статьи, могут быть переданы не только для производства предварительного следствия, но и для производства дознания органом предварительного следствия. 5. В указанной ситуации следователь вправе осуществить дознание в полном объеме. Дознаватель, же ни при каких обстоятельствах не правомочен предъявлять обвинение, приостанавливать и оканчивать предварительное следствие. По делам, подследственным следователям, он может осуществить лишь неотложные следственные действия в порядке, предусмотренном ст. 157 УПК РФ. 6. См. также комментарий ст. ст. 144, 151, 157, 434, 447 УПК РФ. Статья 151. 1. Подследственность - это совокупность признаков преступления (общественно опасного деяния), по которым его расследование в полном объеме относится к компетенции строго определенного органа предварительного расследования, конкретной структурной единицы ведомства (допустим, не просто к компетенции следователя, а к компетенции следователя военной прокуратуры). 2. Общепринято выделять следующие виды (признаки) подследственности: 1) предметная, или иначе, родовая; 2) альтернативная (смешанная); 3) персональная; 4) территориальная (о территориальной подследственности см. комментарий ст. 152 УПК РФ); 5) подследственность по связи дел. 3. Предметная подследственность определяется признаками, относящимися к квалификации преступления. Каждый состав преступления правомочен расследовать в полном объеме конкретный следователь или орган дознания. В зависимости от того, какое преступление предполагается (или точно установлено) совершено, его должно расследовать строго определенное учреждение или должностное лицо. 4. Предметная подследственность закреплена в ст. 150 УПК РФ и комментируемой статье. 5. Комментируемая статья определяет, по каким составам преступлений предварительное следствие производится следователями органов прокуратуры, а по каким - также следователями органов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел. 6. В комментируемой статье также определены признаки, составляющие альтернативную и персональную подследственности. Смешанная (альтернативная) подследственность характеризуется тем, что расследование некоторых категорий преступлений в зависимости от тех или иных обстоятельств может входить в компетенцию либо одного, либо другого органа. К примеру, расследование бандитизма, контрабанды, невозвращения на территорию РФ предметов художественного, исторического и археологического достояния народов РФ и зарубежных стран подследственно тому органу, который выявил это преступление. 7. Возбудить уголовное дело по преступлениям, подследственным следователям, может и орган дознания. Тем не менее, смешанная подследственность касается лишь органов предварительного следствия. То есть органы дознания не наделены правом осуществлять предварительное следствие по преступлениям, предусмотренным ч. 5 ст. 151 УПК РФ. 8. Составы некоторых преступлений объективно связаны между собой. Расследование и судебное рассмотрение таковых целесообразно производить одновременно. Для разрешения данной проблемы и предусмотрена подследственность по связи дел. Дела, к примеру, о вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления, о злоупотреблении должностными полномочиями, о получении и даче взятки, о служебном подлоге и других преступлений, перечисленных в ч. 6 комментируемой статьи, расследуются тем органом, к чьей подследственности относится преступление, в связи с которым возбуждено уголовное дело. 9. Персональная подследственность - это совокупность признаков, зависящая от того, какой субъект совершил либо предполагается, что совершил преступление. К примеру, производство предварительного следствия обязательно по всем делам о преступлениях, совершенных должностными лицами органов федеральной службы безопасности, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы охраны РФ, органов внутренних дел РФ, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов РФ, военнослужащими, гражданами, проходящими военные сборы, лицами гражданского персонала Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей. Более того, если преступление, по которому в обычном порядке предварительное следствие не обязательно, совершено указанными лицами, предварительное следствие по нему производится следователем прокуратуры. 10. Решение о соединении уголовных дел принимается прокурором, который в постановлении об их соединении одновременно принимает решение какому органу будет подследственно предварительное расследование данного уголовного дела. Если хоть по одному из присоединенных дел было обязательно производство предварительного следствия прокурор не может поручить расследование объединенного дела органу дознания. 11. См. также комментарий ст. ст. 37, 150, 434, 447 УПК РФ. Статья 152. 1. Место производства предварительного расследования как правовой институт тесно связано с территориальной подследственностью. Предварительное следствие и дознание производится в том районе, где совершено преступление. Но это правило не касается производства неотложных следственных действий, которые осуществляются в том районе и тем органом, где и которым преступление было выявлено (обнаружено). В целях обеспечения наибольшей быстроты, объективности и полноты расследования предварительное следствие и дознание могут производиться по месту нахождения подозреваемого, обвиняемого или большинства свидетелей. 2. Законодатель в приведенной формулировке, говоря о предварительном расследовании, подразумевал не место начала расследования, а место, где оно должно быть завершено. 3. Следователь и дознаватель по не подследственным (по территориальному признаку подследственности) ему делам вправе произвести любое неотложное следственное действие. 4. Все и любое из следственных действий на первоначальном этапе расследования следователь вправе произвести только, когда оно неотложное. Если следственный эксперимент, выемка или другое следственное действие не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более десяти дней) времени, значит оно не неотложное, и таким образом следователь не вправе его производить по делам, ему не подследственным. 5. Споры о подследственности недопустимы. 6. Поручение следователя следователю о производстве следственных действий и ответ на него по своей форме аналогичны тем, которые направляются и соответственно получаются от органов дознания (см. также комментарий ст. 38 УПК РФ). 7. Расследование, как и последующее рассмотрение обстоятельств дела следует считать полным, только если исследован весь предмет доказывания, все обстоятельства, подлежащие доказыванию (об обстоятельствах, подлежащих доказыванию см. комментарий ст. 73 УПК РФ). 8. Об объективности исследования обстоятельств дела см. также комментарий ст. 154 УПК РФ. 9. В настоящей статье употреблен термин "расследование уголовного дела". В действительности же предварительному расследованию подлежит не уголовное дело, а преступление или запрещенное уголовным законом общественно опасное деяние, как соответственно и отмечается в ч. 3 ст. 32, ч. 1 ст. 109, п. 3 ч. 1 ст. 153, ч. 3 ст. 154, ст. 155, ч. 2 ст. 465 УПК РФ. 10. О понятии "более тяжкое преступления" см. комментарий ст. 360 УПК РФ. Статья 153. 1. Решение о соединении уголовных дел может принять только прокурор. Дознаватель, следователь, руководитель следственной группы и начальник следственного отдела могут лишь возбудить перед прокурором соответствующее ходатайство. Тем не менее постановление готовится от имени прокурора. 2. Согласно положениям комментируемой статьи в одном производстве могут быть соединены: 1) дела по обвинению нескольких лиц в соучастии в совершении одного или нескольких преступлений; 2) дела по обвинению одного лица в совершении нескольких преступлений; 3) дело по обвинению в совершении особо тяжкого преступления соединено с делом о заранее не обещанном укрывательстве этого преступления. 3. Указанный перечень не исчерпывающий. 4. Соединения уголовных дел это право, а не обязанность прокурора. Соединение дел должно осуществляться не всегда, а только когда оно позволяет лучше выяснить общую картину происшествия и предупредить совершение аналогичных правонарушений. 5. Как показывает опыт, уголовные дела целесообразно соединять, когда вина одного лица находится в прямой зависимости от действий другого. Нельзя подвергать соединению дела, по обвинению лиц, действия которых совершенно не связаны. У дел иногда одна свидетельская база, один потерпевший. Но это еще не основание их соединения. Более того, такого рода дела не всегда правомерно соединять. 6. Принятое прокурором решение о соединении дел оформляется постановлением. Содержание такого документа законодателем не регламентировано. Однако в приложении N 47 к ст. 476 УПК РФ содержится бланк данного процессуального документа, исходя из которого, в постановлении о соединении уголовных дел следует отражать основания принятия данного решения. На практике, кроме того, выработано правило, согласно которому в постановлении о соединении дел обязательно отражаются цели соединения. Во всем остальном данное постановление отвечает общим требованиям к подобного рода процессуальным документам, а значит, состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. В вводной части такого документа отражается номера соединяемых уголовных дел и сведения, о каких преступлениях (пункт, часть, статья УК РФ) они расследуются. В описательной части кроме основания и целей соединения дел, должна иметь место ссылка на ст. 153 УПК РФ. 7. В резолютивной части постановления кроме номеров соединяемых дел указывается номер, который присваивается соединенному (объединенному) уголовному делу. Здесь же фиксируется решение прокурора о поручении производства по соединенному делу предварительного расследования конкретному органу предварительного следствия или дознания (указывается его наименование) либо конкретному следователю, дознавателю (указывается фамилия, имя, отчество, классный чин, звание должностного лица). 8. При соединении нескольких уголовных дел в одном производстве срок следствия исчислять по тому делу, по которому он является наиболее длительным. При этом календарное время расследования по остальным делам поглощается наиболее длительным сроком и дополнительно не учитывается[797]. ------------------------------- [797] См.: Об изменении порядка исчисления срока предварительного следствия при соединении нескольких уголовных дел: Указание Генерального прокурора РФ от 18 сентября 1996 года N 55/15. 8. См. также комментарий ст. 151 УПК РФ. Статья 154. 1. Выделение уголовного дела возможно при одновременном соблюдении следующих трех условий: 1) если это вызывается необходимостью; 2) если выделение дела не может повлиять на всесторонность и объективность исследования обстоятельств как первого, так и второго из уголовных дел; 3) если возможно раздельное судебное рассмотрение каждого из уголовных дел. 2. Всестороннее исследование обстоятельств дела означает проверку всех выдвинутых по делу версий, изучение как изобличающих, так и оправдывающих подозреваемого или обвиняемого обстоятельств. 3. Объективность доказывания предполагает, что основание принятия процессуального решения должно существовать не только по мнению одного лишь следователя (дознавателя и др.), но и любого иного контролирующего, надзирающего или впоследствии осуществляющего по делу уголовно-процессуальную деятельность субъекта. 4. Прокуроры в случае необходимости вправе давать указание о выделении уголовного дела в самостоятельное производство о преступлениях с большим количеством эпизодов и участников (крупные финансовые мошенничества, бандитизм и др.) при условии, что невозможно своевременно закончить расследование в полном объеме или когда обвиняемые (подозреваемые) скрылись от следствия, а принятое решение не повлияет на всесторонность, полноту, объективность исследования и разрешения дела[798]. ------------------------------- [798] См.: О порядке разрешения некоторых актуальных вопросов, возникших в связи с введением в действие УК РФ и изменениями, внесенными в УПК РСФСР: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 32/15. 5. Если несовершеннолетний участвовал в совершении преступления вместе со взрослыми, дело о нем должно быть по возможности выделено в отдельное производство в стадии предварительного следствия. 6. В соответствии с требованиями ст. 217 УПК РФ, если по делу обвиняется несколько лиц, рассмотрение его судом присяжных производится лишь при ходатайстве об этом каждого из обвиняемых либо отсутствии возражений других обвиняемых по заявленному ходатайству. Если один или несколько обвиняемых отказываются от суда с участием присяжных заседателей, то следователь решает вопрос о выделении уголовных дел в отношении этих обвиняемых в отдельное производство. Таким образом, законодатель предусмотрел еще одно основание выделения дела - не поддержанное другими соучастниками ходатайство одного обвиняемого о разрешении его дела судом присяжных. 7. Еще одно основание выделения уголовного дела закреплено в ст. 436 УПК РФ. Согласно указанной норме на стадии предварительного расследования может быть выделено в отдельное производство уголовное дело в отношении соучастника, если будет установлено, что он совершил деяние в состоянии невменяемости или у него психическое расстройство наступило после совершения преступления. 8. В законе не дано достаточно полного перечня основания выделения уголовного дела, но что бы под таковыми не подразумевалось, необходимы: 1) отсутствие связи между делами, о которой упоминается в ст. 153 УПК РФ применительно к соединению дел; 2) под видом выделения дела не должно вуалироваться возбуждение нового уголовного дела по ранее не подвергавшемуся предварительному расследованию преступлению. 9. Можно выделять дело не в отношении каких-либо невзаимосвязанных эпизодов преступной деятельности, а в отношении конкретных подозреваемых или обвиняемых. Можно выделить дело по обвинению (подозрению) лица, скрывшегося от правоохранительных органов, при отсутствия реальной возможности участия подозреваемого или обвиняемого в уголовном деле или в случае временного удостоверенного медицинским заключением тяжелого заболевания подозреваемого или обвиняемого, препятствующего его участию в следственных и иных процессуальных действиях. 10. При применении института выделения уголовного дела следует опасаться возможности переложить вину с одного подозреваемого или обвиняемого на другого, выдвинуть на первый план второстепенного участника. 11. Выделение дела всегда производится по постановлению компетентного органа. Перед тем как приступить к его составлению, следует определиться, какие документы будут выделены из первого дела, какие в подлинниках, какие в копиях. Если какой-то документ выделяется из дела, то в последнем обязательно должна остаться копия документа. 12. При выделении дела в отдельное производство копии следственных документов должны быть удостоверены. В суд нельзя направлять неудостоверенные ксерокопии протоколов следственных действий и иных процессуальных документов. В случае несоблюдения этого правила у суда не будет возможности проверить допустимость представленных доказательств[799]. ------------------------------- [799] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 апреля 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 10. 13. Постановления о выделении уголовного дела должно соответствовать закрепленному приложением N 48 к ст. 476 УПК РФ бланку и содержать: 1) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя) принявшего решение о выделении уголовного дела; 2) номер уголовного дела, из которого выделяется новое уголовное дело; 3) существо дела (иначе, фабулу); 4) основания и мотивировку выделения дела; 5) ссылку на комментируемую статью; 6) решение о выделение уголовного дела, а в необходимых случаях и о возбуждении нового уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 146 УПК РФ; 7) фамилия и инициалы лица, в отношении которого выделено уголовное дело; 8) фамилия, имя и отчество лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело; 9) присвоенный новому уголовному делу номер; 10) указание на то, что копия данного постановления отправлена прокурору. 14. В имеющемся в приложении бланке нет графы, где бы указывался перечень выделяемых материалов дела. Между тем рекомендуется такой перечень составлять. 15. Закон не возлагает на следователя (прокурора, орган дознания и т. п.) обязанности указывать, какие материалы выделены в подлинниках, а какие - в копиях[800]. ------------------------------- [800] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1999 года// Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. N 7. 16. Копия постановления о выделении дела приобщается к делу, из которого новое дело выделено. Подлинник подшивается в новом (выделенном) деле. Вновь выносить постановление о возбуждении уголовного дела в таких случаях закон не требует[801]. Дело считается возбужденным с момента его выделения, если в постановлении о выделении уголовного дела содержится решение о возбуждении уголовного дела. И принято данное решение в строгом соответствии с порядком, предусмотренном ст. 146 УПК РФ. ------------------------------- [801] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. N 7. 17. Соответственно, если в постановлении следователя или дознавателя о выделении уголовного дела содержится решение о возбуждении уголовного дела, то, исходя из положений ст. 146 УПК РФ, принятие ими данного решения должно быть согласовано с прокурором. 18. Выделение дел не может осуществляться органами дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно. 19. См. также комментарий ст. 208, 217, 422 УПК РФ. Статья 155. 1. После выделения материала, содержащего сведения о новом преступлении, из уголовного дела осуществляется его предварительная проверка, по окончании которой выносится постановление о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела. 2. Помимо комментируемой статьи процессуальной основой существования такого института служит п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ - такой повод к возбуждению уголовного дела как сообщение о совершенном или готовящемся преступлении из иных источников. 3. Материалы из уголовного дела выделяются в виде копий документов - "иных документов". Подлинники документов рекомендуется оставлять в уголовном деле. 4. Срок предварительной проверки такого материала определен ст. 144 УПК РФ и составляет не более трех дней. Прокурор, начальник следственного отдела, начальник органа дознания вправе по ходатайству следователя (дознавателя и др.) продлить этот срок до 10 дней, а при необходимости проведения документальных проверок или ревизий прокурор вправе по ходатайству следователя (дознавателя и др.) продлить этот срок до 30 суток. 5. Указанный срок исчисляется не с момента выделения материалов уголовного дела, а с момента получения (обнаружения) следователем (дознавателем) данного материала с поручением прокурора о производстве проверки. 6. В комментируемой статье не урегулирована форма и содержание постановления о выделении материалов, содержащих сведения о новом преступлении, из основного уголовного дела и направлении их прокурору для принятия решения в соответствии со ст. ст. 144 и 145 УПК РФ. Форма данного документа определена приложением N 49 к ст. 476 УПК РФ. 7. Постановление о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела должно содержать: - наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя) принявшего указанное решение; - номер уголовного дела, из которого выделяется материал, содержащего сведения о новом преступлении; - существо деяния, содержащего признаки объективной стороны состава преступления (иначе, фабулу); - основания и мотивировку выделения материалов дела; - ссылку на комментируемую статью УПК РФ; - перечень выделяемых материалов (какие именно материалы, на каком количестве листов, содержащие сведения о каком именно преступлении); - решение о направлении выделенных материалов прокурору, какой именно прокуратуры. 8. Копия постановления о выделении материалов уголовного дела приобщается к делу, из которого материалы выделены. Подлинник подшивается в выделенный материал предварительной проверки. 9. При определенных обстоятельствах постановление о выделении материалов уголовного дела может быть вынесено руководителем или членом следственной группы, а также начальником следственного отдела. 10. См. также комментарий ст. ст. 144, 146 УПК РФ. Статья 156. 1. Следующей за стадией возбуждения уголовного дела идет стадия предварительного расследования. Тем не менее, понятие "предварительное расследование" употребляется и в других значениях. 2. Предварительное расследование - это: 1) вторая, следующая за стадией возбуждения уголовного дела, стадия уголовного процесса; 2) осуществляемая для решения стоящих в этот промежуток времени задач, (определенного вида) уголовно-процессуальная деятельность следователя или (и) органа дознания (дознавателя); 3) уголовно-процессуальный институт. 3. Сущность предварительного расследования как стадии уголовного процесса заключается в том, что это промежуток времени, в течение которого осуществляется одноименная уголовно-процессуальная деятельность. 4. Предварительное расследование - это стадия уголовного процесса, начинающаяся после принятия следователем (дознавателем и др.) в соответствии с требованиями УПК РФ решения о наличии в его распоряжении повода и достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления (решения о возбуждении уголовного дела), и завершающаяся сбором достаточной совокупности доказательств обо всем предмете доказывания в целом. По окончанию предварительного расследования обычно утверждается обвинительное заключение (обвинительный акт) или прекращается уголовное дело (в отношении невменяемых - уголовное дело направляется в суд для применения принудительных мер медицинского характера. 5. Критерии предварительного расследования как вида деятельности: 1) Предварительное расследование начинается после того, как компетентный орган констатирует наличие у себя повода и достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления. 2) Предварительное расследование - всегда деятельность уголовно-процессуальная. 3) Предварительное расследование направлено на установление всех обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ (ст. ст. 421, 434 УПК РФ). 4) Предварительное расследование может производиться только специальным субъектом, наделенным законом полномочиями осуществлять досудебную уголовно-процессуальную деятельность. 6. Основная задача, как стадии предварительного расследования, так и одноименного вида деятельности - предварительное (досудебное) собирание, закрепление, проверка и оценка доказательств обо всех обстоятельствах, перечисленных в ст. 73 УПК РФ (ст. ст. 24, 27, 421, 434 УПК РФ). 7. Значение стадии предварительного расследования заключается в том, что еще до начала судебного разбирательства следователь (орган дознания и др.) принимает меры к раскрытию преступления, сбору доказательств достаточных для привлечения к ответственности виновных, а равно для установления отсутствия события (состава) преступления или других оснований прекращения уголовного дела. Тем самым она облегчает последующее судебное следствие и освобождает суд от рассмотрения дел, по которым бесспорно нет необходимости назначения наказания. 8. Именно на этой стадии до суда решаются задачи уголовного процесса. Предварительное расследование, основанное на законе, принципах и общих условиях уголовно-процессуального производства, способствует эффективной защите прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; а также защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. И наоборот, осуществление предварительного расследования без достаточных к тому оснований так же, как и решение стоящих перед ним задач средствами стадии возбуждения уголовного дела, являются грубейшими нарушениями законности, приносящими большой вред обществу, государству, правам и законным интересам физических и юридических лиц. 9. Для начала предварительного расследования достаточно повода и основания к возбуждению уголовного дела (см. комментарий ст. 140 УПК РФ). После того как собраны (либо обнаружены в поводе) достаточные данные, указывающие на признаки объективной стороны состава преступления, немедленно (в те же сутки) должно выноситься постановление о возбуждении уголовного дела и получаться согласие на это прокурора.. 10. По сложным, многоэпизодным уголовным делам расследование может быть поручено прокурором или начальником следственного отдела группе следователей (ст. 163 УПК РФ). 11. См. также комментарий ст. ст. 146, 149, 150, 163 УПК РФ. Статья 157. 1. Перечень следственных действий, которые правомочен производить орган дознания по подведомственным ему делам, по которым предварительное следствие обязательно, законодателем не определен. Соответственно по определенным комментируемой статьей преступлениям дознаватель вправе произвести все и любое следственные действия, когда они являются неотложными. Если, к примеру, допрос свидетеля, выемка или другое следственное действие не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более десяти дней) времени, значит, оно ни неотложное, и таким образом орган дознания не вправе его производить по делам, по которым предварительное следствие обязательно. 2. Факт направления уголовного дела прокурору должен быть отражен и в процессуальном и непроцессуальных документах. Процессуальные документы - это постановление о направления уголовного дела прокурору (приложение N 16 к ст. 476 УПК РФ) (иногда его называют постановлением о направлении уголовного дела по подследственности). Непроцессуальными документами следует считать бумаги, оформляемые в канцелярии учреждения и соответствующие учетные карточки. 3. Под прокурором в данной статье подразумевается прокурор, надзирающий за исполнением законов данным органом дознания. 4. Орган дознания обязан уведомлять прокурора об обнаружении подследственного следователю преступления. 5. После передачи дела следователю орган дознания может производить по нему следственные и розыскные действия только по письменному поручению следователя, которое оформлено со ссылкой на ст. 38 УПК РФ. По поручению следователя орган дознания вправе по делам, подследственным следователям, самостоятельно производить любое следственное действие. 6. Право органа дознания производить по делу следственные и розыскные действия только по поручению следователя распространяется и на те случаи, когда расследование начиналось не с дознания, а с предварительного следствия. В любой из ситуаций без поручения следователя орган дознания не должен приступить к процессуальной деятельности, если дело находится в производстве органа предварительного следствия. 7. Каких либо ограничений по поводу перечня оперативно-розыскных мер, которые принимает орган дознания по переданному следователю уголовному делу, законодатель не предусмотрел. 8. Следователю не рекомендуется предписывать или запрещать органу дознания применение тех или иных оперативно-розыскных мер. 9. Периодичность уведомления следователя о результатах принятия органом дознания оперативно-розыскных мер определяется по согласованию со следователем. 10. Положениями комментируемой статьи подведомственность органов федеральной службы безопасности ограничена происшествиями, в которых содержатся признаки таких преступлений как: контрабанда (ст. 188 УК РФ); незаконный экспорт технологий, научно-технической информации и услуг, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (189 УК РФ); терроризм (ст. 205 УК РФ); организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем (ст. 208 УК РФ); угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава (ст. 211 УК РФ); преступления (за исключением возбуждения национальной, расовой или религиозной вражды) против основ Конституционного строя и безопасности государства (ст. ст. 275-281, 283, 284 УК РФ); незаконное пересечение Государственной границы РФ (ч. 2 ст. 322 УК РФ); противоправное изменение Государственной границы РФ (ч. 2 ст. 323 УК РФ); разработка, производство, накопление, приобретение или сбыт оружия массового поражения (ст. 355 УК РФ) и наемничество (ст. 359 УК РФ). 11. Подведомственность командиров воинских частей и соединений, начальников военных учреждений и гарнизонов и т. п. ограничена содержащими признаки преступления происшествиями, совершенными подчиненными им военнослужащими, гражданами, проходящими военные сборы, а также лицами гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей или в расположении части, соединения, учреждения, гарнизона и т.п. 12. Исходя из положений ст. 20 Устава гарнизонной и караульной служб Вооруженных Сил РФ, содержащие признаки объективной стороны состава преступления происшествия, имевшие место на территории гарнизона, но совершенные военнослужащими, не проходящими службу в частях гарнизона, подведомственны начальникам гарнизона, где имело место искомое деяние, как органам дознания. 13. Исходя из положений, закрепленных в п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ, по уголовным делам о преступлениях против установленного порядка несения службы, совершенных сотрудниками учреждений и органов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, а равно о преступлениях, совершенных в расположении указанных учреждений и органов иными лицами неотложные следственные действия производят органы Министерства юстиции РФ (как органы дознания) в лице начальников учреждений и органов (начальников органа дознания), а также оперуполномоченных (дознавателей) уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ. 14. Употребленное в п. 6 ч. 2 комментируемой статьи понятие "иные должностные лица, которым предоставлены полномочия органов дознания" подлежит расширительному толкованию. В соответствии со ст. 40 и ст. 151 УПК РФ дознание производят не только должностные лица, но и учреждения органы дознания. (О перечне таковых см. комментарий ст. 40 УПК РФ). 15. Исходя из содержания п. 1 ч. 2, комментируемой статьи компетенция на производство неотложных следственных действий таких органов дознания, как органы внутренних дел, пограничные органы федеральной службы безопасности, Главный судебный пристав РФ, главный военный судебный пристав, главный судебный пристав субъекта Российской Федерации, их заместители, старший судебный пристав, старший военный судебный пристав, старшие судебные приставы Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, таможенные органы Российской Федерации, органы Государственной противопожарной службы, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, ограничена лишь компетенцией специализированных органов дознания, о которых упоминается в п. п. 2-6 ч. 2 ст. 157 УПК РФ. И то не в полной мере. Они не вправе производить неотложные следственные действия лишь по тем подведомственным другим органам дознания преступлениям, о которых говорится в п. п. 2-6 ч. 2 ст. 157 УПК РФ. 16. Пограничные органы и войска[802] федеральной службы безопасности вправе производить неотложные следственные действия по делам о незаконном пересечении Государственной границы Российской Федерации (ч. 2 ст. 322 УК РФ) и противоправном изменении Государственной границы Российской Федерации (ч. 2 ст. 323 УК РФ). ------------------------------- [802] О пограничных войсках органов федеральной службы безопасности как об органах, уполномоченных производить дознание сказано в ст. 30 Закона РФ "О государственной границе РФ". 17. В соответствии с п. 3 ч. 2 комментируемой статьи, п. 5 ч. 3 ст. 151 УПК РФ и со ст. 222 Таможенного кодекса РФ таможенные органы Российской Федерации являются органами дознания по делам о контрабанде (ст. 188 УК РФ)[803], незаконном экспорте или передаче сырья, материалов, оборудования, технологий, научно-технической информации, незаконном выполнении работ (оказании услуг), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники (ст. 189 УК РФ), невозвращении на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран (ст. 190 УК РФ), невозвращении из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК РФ) и об уклонении от уплаты таможенных платежей (ст. 194 УК РФ)[804]. ------------------------------- [803] По делам о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 188 УК РФ дознаватели таможенных органов Российской Федерации осуществляют дознание в полном объеме. [804] По делам о преступлениях, предусмотренных ст. 194 УК РФ дознаватели таможенных органов Российской Федерации осуществляют дознание в полном объеме. 18. Об оперативно-розыскных мерах см. комментарий ст. 41 УПК РФ. 19. См. также комментарий ст. ст. 40, 146, 149, 151, 152 УПК РФ. Статья 158. 1. Окончание предварительного расследования - это заключительная часть (этап) стадии предварительного расследования, которая наступает тогда, когда все следственные (процессуальные) действия по полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела закончены и необходимо принимать решение о дальнейшей судьбе дела. Редакция п. 6 ч. 3 ст. 38 и ч. 3 ст. 37 УПК РФ позволяет констатировать наличие возможности начала анализируемого этапа и по письменному указанию надзирающего прокурора о прекращении уголовного дела. 2. Окончание предварительного расследования состоит из следующих действий следователя (органа дознания): 1) систематизации материалов (в хронологическом или тематическом порядке) и оценки собранных доказательств; 2) оформления производства по делу; 3) уведомления участников уголовного процесса об окончании предварительного расследования; 4) выяснения, желает ли обвиняемый иметь защитника и вызова последнего, если получен утвердительный ответ; 5) оформления отказа обвиняемого от защитника или его просьбы об ознакомлении с материалами дела отдельно от защитника; 6) разъяснения обвиняемому права ходатайствовать о рассмотрении его дела судом присяжных, а также юридических последствий удовлетворения такого ходатайства; 7) фиксации поступившего ходатайства в специальном протоколе; 8) уведомления других обвиняемых, что заявлено ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных; 9) предъявления потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям, обвиняемому и его защитнику материалов предварительного следствия для ознакомления и составление соответствующего протокола; 10) разрешения поступивших ходатайств; 11) принятия решения, определяющего дальнейшее движение уголовного дела; 12) составления итогового документа, которым завершается предварительное расследование (обвинительного заключения и т. п.). 3. Производство предварительного расследования заканчивается составлением обвинительного заключения (постановления о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера либо постановления о прекращении дела) и в тех случаях, когда такой документ уже в деле есть, но после его оформления производилось дополнительное расследование[805]. ------------------------------- [805] См.: Постановление Президиума Архангельского областного суда от 24 мая 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 9. 4. Под установлением обстоятельств, способствовавших совершению преступления, понимается их доказанность с использованием средств уголовно-процессуальных доказательств. См. подробнее об этом комментарий ст. 73 УПК РФ. 5. Правом следователя и дознавателя по принятию предусмотренных ч. 2 комментируемой статьи мер обладает любое лицо, осуществляющее предварительное расследование, как то руководитель следственной группы, начальник следственного отдела или прокурор. 6. Представление о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления (других нарушений закона), должно составляться в соответствии с приложением N 165 к ст. 476 УПК РФ. 7. Задачи, для решения которых предусмотрены закрепленные в ч. 2 комментируемой статьи средства, могут быть реализованы и путем осуществления иных действий. Обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, могут устраняться не только путем применения уголовно-процессуальных, но и административно-властных полномочий учреждения (должностного лица), наделенного статусом органа дознания. 8. См. также комментарий ст. 237 УПК РФ. Статья 158.1. 1. Восстановление утраченного уголовного дела либо его материалов производится по постановлению прокурора, а в случае утраты уголовного дела или материалов в ходе судебного производства - по решению суда, направляемому прокурору для исполнения. 2. Восстановление уголовного дела производится по сохранившимся копиям материалов уголовного дела, которые могут быть признаны доказательствами в порядке, установленном настоящим Кодексом, и путем проведения процессуальных действий. 3. Сроки дознания, предварительного следствия и содержания под стражей при восстановлении уголовного дела исчисляются в порядке, установленном статьями 109, 162 и 223 настоящего Кодекса. 4. Если по утраченному уголовному делу истек предельный срок содержания под стражей, то обвиняемый подлежит немедленному освобождению. Правила настоящей статьи распространяются на все случаи безвозвратной утраты уголовного дела, вне зависимости от формы утраты. Фактические основания восстановления утраченного уголовного дела появляются тогда, когда доказано, что уголовного дела нет, либо месторасположение его установить не представляется возможным. Для применения комментируемой статьи достаточно утраты части и не обязательно всего уголовного дела. По правилам ст. 158.1 УПК РФ восстановлен может быть даже утраченный один процессуальный документ (одно доказательство). Основными средствами восстановления материалов утраченного уголовного дела должны быть следственные действия - осмотр документов, выемка, допрос свидетелей и др. См. также комментарий ст. ст. 109, 162 и 223 УПК РФ. Статья 159. 1. Под подозреваемым, обвиняемым и его защитником, а также потерпевшим и его представителем, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителем в комментируемой статье понимаются лишь лица, которые таковым статусом обладают с позиции уголовно-процессуального закона. Указанный в комментируемой статье перечень лиц, которые вправе заявить ходатайство, не является исчерпывающим (ст. об этом комментарий ст. 119 УПК РФ). 2. Участники уголовного процесса могут заявлять различные ходатайства об установлении обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, в любой момент производства предварительного расследования, в том числе при ознакомлении с материалами уголовного дела по его окончании. 3. Нарушением уголовно-процессуального закона, которое может привести к отмене приговора, признается необоснованный отказ в удовлетворении заявленных участниками уголовного процесса ходатайств об установлении обстоятельств, имеющих значение для дела, если эти обстоятельства не могут быть установлены судом. 4. Отказ следователя в удовлетворении ходатайств может быть обжаловано заявителем прокурору или в суд. 5. См. также комментарий ст. ст. 73, 120-125 УПК РФ. Статья 160. 1. Одновременно с решением вопроса о заключении под стражу (задержании) родителя (лица его заменяющего) имеющего на иждивении хотя бы одного несовершеннолетнего ребенка, другого иждивенца, или престарелого родителя, нуждающегося в постороннем уходе, орган, избирающий эту меру пресечения (задержавший подозреваемого), обязан выяснить не останется ли после ареста (задержания) вышеуказанное лицо без присмотра. 2. Под задержанием в настоящей статье понимается мера процессуального принуждения, предусмотренная ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. 3. Попечение, о котором говорится в комментируемой статье, означает временные, на период действия меры пресечения присмотр и заботу об указанном в ч. 1 комментируемой статьи лице. 4. Дети, другие иждивенцы, а также престарелые родители передаются на попечение родственникам их этих, независимо от степени родства, при условии, что последние могут реально обеспечить присмотр и заботу о несовершеннолетнем и притом согласны принять на себя такие обязанности или ходатайствуют об этом. Мнение передаваемых на попечение лиц, а также обвиняемого или подозреваемого при решении о том, кто должен осуществлять попечение, также может быть учтено. 5. При отсутствии родственников или невозможности обеспечить должный уровень соблюдения прав и законных интересов несовершеннолетнего, другого иждивенца, а также престарелого родителя со стороны кандидата в попечители дети могут быть переданы на попечение иным лицам или учреждениям. Временные меры попечения о несовершеннолетних лица и органы, ведущие производство по делу, применяют через органы опеки и попечительства по месту жительства детей. 6. Согласно ст. 35 Конституции РФ право частной собственности охраняется законом. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения. 7. Поэтому лицо, орган, принимающие решение о задержании и (или) заключении под стражу, должны выяснить, не остается ли без присмотра имущество и жилище обвиняемого. Охрана имущества и жилища арестованного (задержанного) состоит в передаче на хранение имущества родственникам, соседям, органам местного самоуправления, милиции, опечатывания помещения и т.д. 8. В случаях, когда при задержании, избрании меры пресечения содержания под стражей постановлено о принятии мер об установлении попечительства над вышеуказанными лицами, остающимися без присмотра, либо охране его имущества и жилища, копии постановления направляются для исполнения соответственно органам опеки и попечительства или жилищным органам, и для сведения лицу, заключенному под стражу. 9. В случае невозможности обеспечения сохранности орденов, медалей и документов к ним, нагрудных знаков и документов о присвоении почетных званий РФ (СССР) при задержании, а также заключении под стражу обвиняемого (подозреваемого), таковые подлежат изъятию. 10. Изъятые награды и документы к ним не позднее чем в суточный срок после изъятия передаются на хранение либо направляются спецсвязью в кассу бухгалтерии органа, ведущего следствие или дознание (за исключением случаев, когда необходимо их исследование), с протоколом выемки и описью в двух экземплярах. На втором экземпляре кассир расписывается в получении наград и документов к ним, и он приобщается к делу. 11. Вынесенное судом решение о принятии мер попечения о детях и охраны имущества заключенного под стражу фиксируется в приговоре[806]. ------------------------------- [806] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 158. Статья 161. 1. Следователь, дознаватель, прокурор, судья обязаны обеспечивать сохранение в тайне приобщенной к делу корреспонденции от лиц, не имеющих отношения к производству дознания, следствия, судебному разбирательству по данному делу[807]. ------------------------------- [807] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 2. Предупреждаться о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования могут не только потерпевший (ч. 7 ст. 42 УПК РФ), гражданский истец (ч. 6 ст. 44 УПК РФ), защитник (ч. 2 ст. 53 УПК РФ), гражданский ответчик (п. 2 ч. 3 ст. 54 УПК РФ), свидетель (ч. 9 ст. 56 УПК РФ), эксперт (ч. 6 ст. 57 УПК РФ), специалист (ч. 4 ст. 58 УПК РФ), переводчик (ч. 5 ст. 59 УПК РФ), понятой (ч. 4 ст. 60 УПК РФ), но и представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, законные представители, поручители, залогодатели, и лица, привлекаемые к опознанию, внешне похожие на опознаваемого, и другие. 3. Статья 310 УК РФ не дает перечня лиц, которых можно предупреждать о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования. Уголовно-наказуемым деянием является разглашение данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установленном законом порядке о недопустимости их разглашения, если оно совершено без согласия прокурора, следователя или дознавателя. 4. Подписка о неразглашении данных предварительного расследования оформляется с соблюдением требований приложения N 50 к ст. 476 УПК РФ. 5. См. также комментарий ст. 241 УПК РФ.