КОММЕНТАРИЙ К УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (Принят Государственной Думой 22 ноября 2001 года) Рецензенты: Заместитель начальника Сибирского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент С.П. Рожков. Профессор Омской Академии МВД России генерал-лейтенант милиции, заслуженный работник МВД СССР Е.А. Стороженко. Рыжаков А.П. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ.- 4-е изд., изм. и доп.- М.: Издательство НОРМА, 2003. В настоящей работе дан постатейный комментарий тексту нового Уголовно-процессуального кодекса РФ по состоянию на 27 августа 2003 года. Статья 162. 1. В срок предварительного расследования включается время со дня возбуждения дела и до момента направления его прокурору с обвинительным заключением или постановлением о передаче дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера либо до прекращения или приостановления производства по делу. 2. Ходатайства о продлении сроков предварительного расследования соответствующему прокурору необходимо представлять не позднее чем за 5 дней до истечения срока[1]. ------------------------------- [1] См.: Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при продлении сроков предварительного следствия, дознания и содержания обвиняемых под стражей: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1998 года N 38/36. 3. В постановлении о возбуждении ходатайства о продлении срока предварительного расследования (приложения N 133 и 134 к ст. 476 УПК РФ)следует указывать: 1) дату возбуждения уголовного дела, а в случае соединения в одном производстве нескольких дел - дату возбуждения каждого из них, приостановления и возобновления производства; 2) краткое описание события преступления (время, место, способ и другие обстоятельства), в случае совершения многоэпизодных преступлений фабулу излагать сжато; 3) основные доказательства виновности обвиняемых (допускается представление отдельной справки, содержащей подробный анализ доказательств, не подлежащих преждевременному разглашению); 4) даты задержания и избрания меры пресечения в отношении каждого обвиняемого; 5) сущность предъявленного обвинения; 6) сведения о личности обвиняемых, обоснование необходимости дальнейшего содержания под стражей; 7) сведения о движении дела: назначении судебных экспертиз, ознакомлении с материалами дела, направлении дела в суд, а также иных решений по делу (к постановлению может прилагаться справка с более детальной информацией о движении дела); 8) причины, в силу которых следствие не может быть окончено в установленный срок, и объем предстоящей работы по делу. 4. При повторном возбуждении ходатайства отражать, выполнены ли следственные действия, для производства которых испрашивалось предыдущее продление, причины их невыполнения и принятые в связи с этим меры. 6. В представлениях к ходатайствам о продлении процессуальных сроков указывать изучалось ли уголовное дело в прокуратуре, какие при этом выявлены недостатки в организации расследования, нарушения законности, а также меры, принятые для устранения этих пробелов[2]. ------------------------------- [2] См.: Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при продлении сроков предварительного следствия, дознания и содержания обвиняемых под стражей: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1998 года N 38/36. 7. В случае производства следственных действий по уголовному делу в период, когда срок по нему не был продлен в установленном настоящей статьей порядке, полученные доказательства должны быть признаны недопустимыми. Составленными с нарушением требований УПК РФ могут быть признаны и принятые в этот период следователем (дознавателем и др.) процессуальные решения, в том числе обвинительное заключение (обвинительный акт). 8. Истечение срока предварительного расследования не влечет за собой автоматической отмены избранной обвиняемому меры пресечения. 9. См. также комментарий ст. 237 УПК РФ. Статья 163. 1. Одновременное расследование одного дела группой следователей способствует оперативности и быстроте, полноте, всесторонности и объективности расследования, эффективному устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления, взаимообогащению опыта каждого из участников группы. 2. К сложным следует относить уголовные дела: - с множеством версий, которые следует отрабатывать одновременно, - о преступлениях преступников гастролеров, когда совершаемые ими преступления имели место в разных городах и районах, - многоэпизодные, - по преступным организациям и сообществам, - расследование которых усложняется многообразием методов совершения и сокрытия преступлений. 3. Решение о производстве предварительного следствия следственной группой может быть принято прокурором (начальником следственного отдела) одновременно с возбуждением им уголовного дела (приложение N 18 к ст. 476 УПК РФ) или же по уже возбужденному уголовному делу (приложение N 19 к ст. 476 УПК РФ). 4. В случае создания следственной группы ее состав должен быть объявлен не только подозреваемому, обвиняемому, но и потерпевшему, а также всем иным участникам, имеющим самостоятельный интерес в процессе. Им должна быть представлена возможность заявить одному из ее членов или всем следователям отвод. 5. Вынесение основных решений по делу (решений перечисленных в п. п. 3 и 4 комментируемой статьи) - обязанность и право руководителя следственной группы, даже если проект постановления о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения (производстве следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных ч. 2 ст. 29 УПК РФ), о привлечении лица в качестве обвиняемого и об объеме предъявляемого ему обвинения, обвинительного заключения готовился другим членом следственной группы, подписывать его должен руководитель. От его имени, а не от имени всех членов группы выносятся такие решения. Он же будет нести ответственность за незаконность или необоснованность своих (им подписанных) решений. 6. Менее важные документы могут составляться от имени любого из членов группы. 7. В соответствии со ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" полномочия по принятию решения о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; о производстве обыска и (или) выемки в жилище и о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях судам будут переданы с 1 января 2004 года. До 1 января 2004 года ходатайства о принятии данных решений руководитель следственной группы будет адресовать прокурору, который и будет принимать по этому вопросу решения. 8. Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, к работе следственной группы обычно привлекаются приказом руководителя органа внутренних дел, у которого в подчинении находятся как составляющие указанную группу следователи, так и привлекаемые к ней сотрудник оперативных служб (соответствующего органа дознания). После этого следователь вправе давать представителям органа дознания (органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность) не письменные, у устные поручения, ни через начальника органа дознания, а непосредственно. 9. См. также комментарий ст. ст. 5, 7, 11, 39, 85, 96, 111, 117, 119, 122, 133, 135-137, 139, 144, 146, 155, 156 УПК РФ. Статья 164. 1. Постановлениями оформляются решения о производстве следующих следственных действий: эксгумация (ч. 3 ст. 178 УПК РФ), освидетельствование (ст. 179 УПК РФ), все виды обыска (ст. 182 УПК РФ), за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 184 УПК РФ (при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела) и выемки (ст. 183 УПК РФ). 2. Часть вторая комментируемой статьи в настоящее время действует не в полной мере. В соответствии со ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" полномочия по принятию решений о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; о производстве обыска и (или) выемки в жилище; о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях судам будут переданы с 1 января 2004 года. До 1 января 2004 года решения по этому вопросу принимает прокурор. 3. На основании судебного решения производится личный обыск, за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ (личный обыск при задержании на основании ст. ст. 91 и 92 УПК РФ), наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях и контроль и запись телефонных и иных переговоров. Судом также выдается разрешение на проведение эксгумации в тех случаях, когда близкие родственники или родственники покойного возражают против ее проведения. 4. О понятии ночного времени см. содержание п. 21 ст. 5 УПК РФ. 5. В главе 6 УПК РФ есть статьи, посвященные правовому статусу прокурора (ст. 37 УПК РФ), следователя (ст. 38 УПК РФ), начальника следственного отдела (ст. 39 УПК РФ), органа дознания (ст. 40 УПК РФ), (ст. УПК РФ), дознавателя (ст. 41 УПК РФ). Правила ч. 5 комментируемой статьи на них не распространяются даже в случае их участия при производстве следственного действия не в качестве лица, его производящего. 6. Исходя из содержания ч. 5 комментируемой статьи во всех протоколах следственных действий участвующему в производстве следственного действия потерпевшему (ст. 42 УПК РФ), гражданскому истцу (ст. 44 УПК РФ), представителям потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (ст. 45 УПК РФ), подозреваемому (ст. 46 УПК РФ), обвиняемому (ст. 47 УПК РФ), законному представителю несовершеннолетнего подозреваемого и обвиняемого (ст. 48 УПК РФ), гражданскому ответчику (ст. 54 УПК РФ), представителю гражданского ответчика (ст. 55 УПК РФ), свидетелю (ст. 56 УПК РФ), эксперту (ст. 57 УПК РФ), специалисту (ст. 58 УПК РФ), переводчику (ст. 59 УПК РФ) и понятому (ст. 60 УПК РФ) необходимо отражать факт разъяснения ему не только прав, но и его ответственности, а также порядка производства соответствующего следственного действия. Это правило распространяется и на допросы. 7. Законодатель не дает специального разъяснения распространяется ли указанное правило и на защитника (ст. 49-53 УПК РФ). Поэтому рекомендуется разъяснять права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия и ему. 8. Часть 6 комментируемой статьи не содержит запрета применения в ходе производства следственного действия других технических средств. Она лишь обращает внимание на те технические средства, на применение которых в обязательном случае распространяется требование ч. 5 ст. 166 УПК РФ об отражении о них сведений в протоколе (наименование, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты). Причем требование ч. 5 ст. 166 УПК РФ нельзя абсолютизировать, иначе следователь должен будет отражать в протоколе и то, как он при допросе в вечернее время использует выключатель и лампочку своего кабинета, какая у него печатная машинка и т. п. 9. См. также комментарий ст. ст. 29, 166, 178, 179, 182, 183 УПК РФ. Статья 165. 1. В соответствии со ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" полномочия по принятию решений о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; о производстве обыска и (или) выемки в жилище; о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях судам будут переданы с 1 января 2004 года. До 1 января 2004 года решения по этому вопросу принимает прокурор своим постановлением. 2. Закрепленными в настоящей статье полномочиями следователя по находящимся в их производстве уголовным делам обладают: дознаватель, руководитель следственной группы и начальник следственного отдела. 3. Решения, предусмотренные п. п. 1, 2 и 10 ч. 2 ст. 29 УПК РФ (о применении мер пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста; о продлении срока содержания под стражей и о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности в соответствии со ст. 114 УПК РФ) также принимает суд, но процедура принятия таковых несколько отличается от той, которая урегулирована комментируемой статьей. 4. Ходатайство перед судом о проведение следственного (иного процессуального) действия должно осуществляться с согласия прокурора. Когда же ходатайство о производстве следственного (иного процессуального) действия перед судом возбуждает прокурор по находящемуся в его производстве уголовному делу, в согласии своего постановления о возбуждении перед судом соответствующего ходатайства у него нет необходимости. 5. Свое желание (нежелание) участвовать в рассмотрении дела следователь (дознаватель или др.) может отразить в резолютивной части постановления о возбуждении перед судом (а до 1 января 2004 года - и перед прокурором) соответствующего ходатайства. В этом же постановлении рекомендуется фиксировать мнение прокурора по поводу необходимости его присутствия в судебном заседании. 6. Исходя из принципа гласности (ст. 241 УПК РФ), рассмотрение ходатайства о проведении следственного (иного процессуального) действия осуществляется судом в открытом судебном заседании. 7. В начале судебного заседания судья объявляет, какое ходатайство подлежит рассмотрению, представляется явившимся в заседание лицам. Затем следователь (дознаватель или др.), если он участвуют в судебном заседании, обосновывает ходатайство, после чего заслушивается прокурор, если он явился в судебное заседание. Оглашаются поступившие в суд материалы уголовного дела, подтверждающие законность и обоснованность заявленного следователем (дознавателя или др.) ходатайства. 8. По результатам рассмотрения ходатайства судья выносит одно из указанных в ч. 4 комментируемой статьи постановлений. Постановление направляется следователю. 9. Перечень исключительных случаев, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства: 1) внезапно появились фактические основания проведения указанного следственного действия; 2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов), имеющих отношение к делу; 3) для пресечения дальнейшей преступной деятельности; 4) иные случаи. 10. Без получения судебного решения может также проводиться обыск в целях поимки преследуемого преступника. 11. Уведомление о проведение осмотра жилища, обыска (выемки) в жилище без судебного на то решения составляется на бланке, предусмотренном приложением N 85 к ст. 476 УПК РФ. 12. Когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск произведен по постановлению (приложения N 79, 82, 84 к ст. 476 УПК РФ) следователя (дознавателя и др.), а судья признал произведенное следственное действие незаконным, недопустимым считается не только протокол следственного действия, но и все изъятые при этом предметы и документы, а также результаты применения технических средств (видеозапись, фототаблица и т. п.). 13. См. также комментарий ст. ст. 29, 75 УПК РФ. Статья 166. 1. Требования к порядку собирания сведений, содержащихся в таком источнике доказательств, как протокол следственного (судебного) действия, подразделяются на положения, регулирующие порядок производства самого следственного (судебного) действия, и обязательные реквизиты протокола. Обязательным реквизитам любого протокола следственного действия и посвящена комментируемая статья. 2. Протокол о производстве следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, в течение тех же суток в которые было проведено следственное действие следователем или иным компетентным органом. 3. Протокол содержит в себе следующие сведения: а) населенный пункт, адрес (вплоть до номера кабинета) и день, месяц и год производства следственного действия, б) время его начала и окончания в часах и минутах, в) должность, звание (классный чин) фамилия и инициалы лица, составившего протокол, г) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и эксперты органов внутренних дел), и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т.п.), за исключением сведений о которых идет речь в ч. 9 комментируемой статьи; д) перечень прав (разъяснение ответственности и порядка производства следственного действия) каждой из категорий участвующих в следственном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав; е) все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе следственного действия; ж) обнаруженные при его производстве существенные для дела обстоятельства. з) В случае представления или изъятия в ходе следственного действия предметов и документов в протоколе или в прилагаемой к нему описи указываются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также места их обнаружения; и) если при производстве следственного действия применялись фотографирование, киносъемка, звукозапись либо были изготовлены слепки и оттиски следов, то в протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из технических средств, примененных при производстве соответствующего следственного действия, условия (освещенность, состояние погоды и др.) и порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование и др.), объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. к) В протоколе должно быть, кроме того, отмечено, что перед применением технических средств все и каждый из лиц, участвующие в производстве следственного действия, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем при производстве следственного действия технических средств. Факт уведомления должен быть удостоверен подписями каждого из участников следственного действия. 4. Протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве следственного действия, одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. Протокол подписывается следователем и всеми другими принимавшими в нем участие лицами. 5. Частью протокола следственного действия являются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, описи изъятого имущества, слепки и оттиски следов, отснятые, записанные или изготовленные при его производстве. 6. Требования к протоколам следственных действий закреплены не только в общих для всех протоколов, но и в специальных, касающихся оформления конкретного подвида протоколов, статьях УПК РФ. 7. По правилам настоящей статьи подлежат оформлению протоколы следственных действий. Прямо в законе это требование закреплено применительно к протоколам: осмотра и освидетельствования (ч. 1 ст. 180 УПК РФ), обыска (ч. 12 ст. 182 УПК РФ), допроса (ч. 1 ст. 190 УПК РФ), опознания (ч. 9 ст. 193 УПК РФ), получения образцов для сравнительного исследования (ч. 1 ст. 202 УПК РФ), допроса эксперта (ч. 3 ст. 205 УПК РФ). 8. Кроме следственных действий правила комментируемой статьи распространяются также на порядок составления протокола уничтожения вещественного доказательства (подп. "в" п. 2, п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК РФ), протокола наложения ареста на имущество (ч. 8 ст. 115 УПК РФ), протокола уведомления об окончании следственных действий (ч. 1 215 УПК РФ), протокола ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 1 ст. 218 УПК РФ). 9. Требование о том, что лица, участвующие в следственном действии, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале следственного действия, а до начала следственного действия. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства следственного действия, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия). 10. Протокол допроса в случае применения звукозаписи должен в себе отразить все содержащиеся в фонограмме сведения не близко к тексту, а дословно. Если какие-то данные отражены на магнитной ленте, но их нет в протоколе допроса, может возникнуть вопрос о допустимости их использования в процессе уголовно-процессуального доказывания. 11. Протокол допроса помимо общих требований к отражению в протоколе факта применения технических средств должен в себе содержать: заявления допрашиваемого по поводу условий, хода и результатов применения звукозаписи; отметку о каждом случае воспроизведения звукозаписи допрашиваемому; удостоверение правильности протокола и звукозаписи допрашиваемым, иными участвующими в допросе лицами и следователем. 12. Звукозапись показаний может быть воспроизведена при производстве любого следственного действия. При этом следователь обязан сделать отметку в протоколе соответствующего следственного действия о воспроизведении звукозаписи полностью или ее части. В случае воспроизведения части фонограммы следователь должен отразить в протоколе, какую именно часть он дал прослушать. 13. Бланк постановления о сохранении в тайне данных о личности закреплен в приложении N 55 к ст. 476 УПК РФ. 14. См. также комментарий ст. ст. 83, 164, 174, 180, 181, 190, 192, 193, УПК РФ. Статья 167. 1. Отказ кого-либо из участвующих в производстве следственного действия подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний по содержанию протокола и ходатайств о его дополнении и уточнении. 2. В случае отказа обвиняемого, подозреваемого, свидетеля либо другого участника следственного действия подписать протокол, и когда в данном следственном действии принимал участие только он и следователь (дознаватель и др.), в конце такого протокола ставятся две подписи следователя (дознавателя и др.), одна из которых удостоверяет указанный факт отказа от подписи, вторая - правильность содержания протокола следственного действия. 3. По общему правилу объяснения лица, отказавшегося подписать протокол, должны быть занесены в протокол. Однако если допрашиваемый или иной участник следственного действия пожелает отразить свои объяснения на отдельном листе бумаги, ему не следует учинять препятствия в этом. Составленные на отдельном листе объяснения лица, отказавшегося от подписи, приобщаются к уголовному делу и подшиваются сразу за протоколом следственного действия. 4. Порядок удостоверения правильности содержания протокола следственного действия лицом, которое в силу физических недостатков лишено возможности подписать протокол следственного действия, отличается в зависимости от того, о каком следственном действии идет речь. 5. За лицо, которое в силу физических недостатков лишено возможности подписать протокол, расписывается защитник, законный представитель, представитель или два понятых. Они своей подписью удостоверяют не то, что содержание протокола соответствует данным допрашиваемым показаниям, а то, что в их присутствии после ознакомления с содержанием протокола это заявил сам допрашиваемый. Статья 168. 1. Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в личности и компетентности специалиста, выясняет его отношение к обвиняемому и потерпевшему, а также разъясняет его права и обязанности и в необходимых случаях предупреждает об ответственности за разглашение данных предварительного расследования вне зависимости от того, кто выступает в качестве специалиста. Следователь обязан выполнить данное требование закона и тогда, когда в качестве специалиста приглашен по должности эксперт ЭКО УВД с большим практическим опытом работы, которому все, что ему сообщает следователь, и так хорошо известно. 2. См. также комментарий ст. 58 УПК РФ. Статья 169. 1. Переводчик - это гражданин, свободно владеющий языком, знание которого необходимо для перевода, назначенный таковым органом дознания, следователем, прокурором, судом. 2. Готовясь к производству процессуальных действий с участием переводчика, следователь (дознаватель) заранее выясняет вопрос его компетентности и соответственно может узнать сведения о его личности. Тем не менее, перед началом следственного действиях следователь (дознаватель) обязан, как минимум, спросить переводчика о том, в состоянии ли он выступить в указанном качестве, удостовериться в его личности, разъяснить ему права, предупредить об уголовной ответственность за заведомо неправильный перевод по ст. 307 УК РФ. 3. Исходя из требований ч. 1 ст. 11 УПК РФ переводчику должны разъясняться все его права, а не только те, которые перечислены в ст. 59 УПК РФ. 4. См. также комментарий ст. ст. 18, 59, 164 УПК РФ. Статья 170. 1. Ходатайство участников уголовного судопроизводства о приглашении понятых может быть письменным и устным. Устное ходатайство необходимо отразить в протоколе следственного действия. 2. Под техническими средствами фиксации хода и результатов следственного действия, прежде всего, понимается фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. 3. Исходя из требований ч. 1 ст. 11 УПК РФ, понятым должны разъясняться все их права, а не только те, которые перечислены в ст. 60 УПК РФ. 4. См. также комментарий ст. ст. 60, 115, 164, 166, 167, 177, 178, 181-184, 185, 186, 193, 194 УПК РФ. Статья 171. 1. Основание привлечения лица в качестве обвиняемого - это такая совокупность доказательств, которая формирует уверенность следователя (дознавателя) в уголовно-правовой противоправности, общественной опасности доказываемого деяния, виновности и деликтоспособности (отсутствии уголовно-правовой неприкосновенности) привлекаемого за его совершение лица. 2. Правоведы отмечают, что к моменту предъявления обвинения имеющиеся в деле доказательства должны устанавливать наличие события преступления, его квалификацию, умышленное или неосторожное совершение деяния лицом, подлежащим привлечению в качестве обвиняемого, и отсутствие обстоятельств, устраняющих уголовную ответственность за содеянное[3]. "Для формулирования обвинения необходимо, чтобы были известны все те факты, из которых складывается соответствующий состав преступления. Сюда при всех условиях относятся противоправное и общественно опасное деяния, совершение его определенным лицом и уголовная вина последнего. Кроме того, важно установить время, место, способ и цель преступного действия (бездействия), вредные последствия, предмет посягательства и отягчающие вину обстоятельства, если они либо предопределяют преступность и наказуемость содеянного, либо влияют на его квалификацию"[4]. ------------------------------- [3] См.: Комментарий к УПК РСФСР/ Под ред. В.М. Лебедева и В.П. Божьева. - М.: "Спарк", 1995. С. 213; Комментарий к УПК РСФСР / Под ред. А.М. Рекункова и А.К. Орлова. - М.: Юрид. лит., 1985. С. 253; Комментарий к УПК РСФСР / Под ред. А.М. Рекункова и А.К. Орлова.- М.: Юрид. лит., 1981. С. 189-190 и др. [4] Фаткуллин Ф.Н. Изменение обвинения. - М.: Юрид. лит., 1971. С. 28. Это, несомненно, верные утверждения по отношению к последнему в уголовном деле постановлению о привлечении лица в качестве обвиняемого к "моменту его предъявления", но не привлечения лица в качестве обвиняемого. 3. В процессе предварительного расследования постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого (приложение N 92 к ст. 476 УПК РФ) может выноситься не единожды. Соответственно предмет и пределы доказывания в каждом случае составления подобного документа будут разными. 4. На момент вынесения первого постановления о привлечении конкретного лица в качестве обвиняемого достаточно знать всего-навсего, что совершено именно преступление, привлекаемый к ответственности гражданин принимал в нем участие, и он не обладает статусом уголовно-правовой неприкосновенности. Могут быть не выяснены смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, некоторые признаки, обязательные для конкретной части, или даже статьи особенной части уголовного закона. Однако собранная совокупность доказательств должна быть такой, чтобы ни у кого не могли возникнуть сомнения, что преступление, в котором принимал участие привлекаемый в качестве обвиняемого человек, все же имело место и он не был или перестал быть "неприкосновенным". Это правило вытекает из требований п. 3 ст. 49 Конституции РФ о том, что неустранимые сомнения в виновности лица всегда толкуются в пользу обвиняемого. 5. Продемонстрируем данное положение на примере: на момент привлечения гражданина в качестве обвиняемого по ч. 1 ст. 158 УК РФ дознаватель может не знать, что это не первый случай гражданином подобного рода преступлений, что само это деяние преступник совершал не один, а в соучастии. В процессе последующего расследования могут быть установлены и другие совершаемые обвиняемым преступления и такие обстоятельства, которые позволят переквалифицировать кражу на грабеж или на специализированный состав кражи. Тем не менее, вынесение первого постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, в связи с выявлением в процессе дальнейшего расследования новых обстоятельств, нельзя будет признать незаконным. 6. Возбуждение уголовного дела по одной статье УК РФ не препятствует следователю предъявить обвинение по другой статье УК РФ[5]. ------------------------------- [5] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 декабря 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1995. N 8. 7. Другое дело, когда выносится постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого за совершение хищения, несмотря на то, что пока еще следователь не располагает доказательствами того, что лицо преследовало корыстную цель или что имущество изъято безвозмездно. Такое привлечение лица в качестве обвиняемого нельзя признать законным и обоснованным. 8. Нельзя привлекать в качестве обвиняемого лицо и в тех случаях, когда имеются не опровергнутые совокупностью доказательств данные, свидетельствующие о возможной его невменяемости. 9. Если на начальном этапе расследования имелись сведения о наличии какого-либо из обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, или позволяющих выдвинуть версии о возможном совершении преступления другими лицами, то к моменту составления анализируемого постановления следует подобрать доказательства, опровергающие факт наличия перечисленных обстоятельств. 10. Нельзя признать незаконным и необоснованным привлечение лица к уголовной ответственности, исходя всего-навсего из того, что в последующем деяние было переквалифицировано. Одновременно прекращение в отношении лица уголовного преследования по реабилитирующим основаниям после вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого - свидетельство нарушения законности при привлечении к уголовной ответственности. 11. Законодатель предусмотрел дополнительные гарантии обеспечения законных прав и интересов отдельных категорий должностных лиц и граждан, касающиеся порядка привлечения их в качестве обвиняемого. 12. Так, согласно ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в РФ" судья не может быть привлечен к уголовной ответственности без согласия соответствующей квалификационной коллегии судей. 13. Судья Конституционного Суда РФ не может быть привлечен к уголовной ответственности без согласия Конституционного Суда РФ. Судья Конституционного Суда РФ не может быть привлечен к какой-либо ответственности, в том числе и по истечении срока его полномочий, за мнение, выраженное им в заседании Конституционного Суда РФ, а также за принятое Конституционным Судом РФ решение (ст. 15 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ"). 14. Член Совета Федерации и депутат Государственной Думы не могут быть привлечены к уголовной ответственности без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания РФ. Они также не могут быть привлечены к уголовной ответственности за высказывание мнения или выражение позиции при голосовании в соответствующей палате Федерального Собрания Российской Федерации и другие действия, соответствующие статусу члена Совета Федерации и статусу депутата Государственной Думы, в том числе по истечении срока их полномочий. Если в связи с такими действиями член Совета Федерации, депутат Государственной Думы допустили публичные оскорбления, клевету или иные нарушения, ответственность за которые предусмотрена федеральным законом, возбуждение уголовного дела, производство дознания, предварительного следствия или начало производства по делу об административном правонарушении, предусматривающем административную ответственность, налагаемую в судебном порядке, осуществляется только в случае лишения члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы неприкосновенности (ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"). 15. Председатель Счетной палаты, заместитель Председателя Счетной палаты и аудиторы Счетной палаты не могут быть привлечены к уголовной ответственности без согласия той палаты Федерального Собрания РФ, которая их назначила на должность в Счетную палату. Инспектор Счетной палаты при выполнении им служебных обязанностей не может быть привлечен к уголовной ответственности без согласия Коллегии Счетной палаты (ст. 29 Федерального закона "О Счетной палате РФ"). 16. Уполномоченный по правам человека в РФ в течение всего срока его полномочий не может быть без согласия Государственной Думы привлечен к уголовной ответственности (ст.12 Федерального конституционного закона от 25 декабря 1996 года "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"). 17. Давая согласие на привлечение к уголовной ответственности зарегистрированного кандидата на должность Президента РФ, а также кандидата в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ Генеральный прокурор РФ, немедленно извещает об этом Центральную избирательную комиссию РФ (ч. 6 ст. 41 Федерального закона "О выборах Президента РФ", п. 7 ст. 49 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ"). 18. Без согласия прокурора субъекта Российской Федерации не могут быть привлечены к уголовной ответственности депутаты, члены выборных органов местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления на территории муниципального образования (п. 7 ст. 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ"). 19. Без согласия соответствующего прокурора к уголовной ответственности не могут быть привлечены: 1) член избирательной комиссии с правом решающего голоса в период подготовки и проведения выборов Президента РФ (ч. 10 ст. 16 Федерального закона "О выборах Президента РФ"); 2) член избирательной комиссии с правом решающего голоса в период подготовки и проведения выборов депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ (ч. 10 ст. 23 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ"); 3) член комиссии по проведению референдума Российской Федерации с правом решающего голоса во время подготовки и проведения референдума Российской Федерации (ч. 7 ст. 20 Федерального конституционного закона "О референдуме Российской Федерации"); 4) член избирательной комиссии с правом решающего голоса в период проведения выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления (ч. 9 ст. 12 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 20. Когда стало известно, что лицо не может быть привлечено к уголовной ответственности без разрешения на то компетентного государственного органа или должностного лица, последний уведомляется об обстоятельствах совершения преступления и имеющихся в распоряжении следователя (органа дознания) доказательствах. После чего у этого органа (органов, должностного лица) испрашивается согласие на привлечение к уголовной ответственности. Только после получения разрешения на привлечение такого гражданина к уголовной ответственности, можно констатировать наличие оснований привлечения лица в качестве обвиняемого. 21. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого должно состоять из вводной, описательной и резолютивной частей. Вводная часть содержит указание на: а) день, месяц, год составления, б) населенный пункт, где оно составлено, а также в) должность, звание (классный чин) фамилию, инициалы лица, его составившего, и г) номер уголовного дела, по которому оно вынесено. 22. Фактические обстоятельства совершения преступления, установленные в ходе расследования и содержащиеся в описательной части постановления, должны быть четко изложены в окончательном постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, при этом квалификация преступления по конкретной статье (части, пункту) Уголовного кодекса РФ должна вытекать из формулировки обвинения. Если это требование не выполнено сразу, то обвинение должно перепредъявляться. А значит, как минимум, будет потрачено лишнее время, которое можно было бы использовать продуктивнее. Более того, неконкретность обвинения, расплывчатое, нечеткое изложение в постановлении формулировки обвинения нарушает право обвиняемого на защиту. 23. Если лицо обвиняется в совершении нескольких преступлений, вышеуказанные обстоятельства должны быть изложены применительно к каждому обвинению[6]. Может быть поставлен вопрос о непричастности подсудимого к совершению вмененного ему преступления, если при предъявлении обвинения не были указаны статья УК РФ, часть или пункт статьи, конкретные действия обвиняемого, либо при совершении нескольких преступлений не дана правовая оценка каждому из них и др.[7]. В некоторых регионах страны принято также в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого отражать, какие из перечисленных в нем обстоятельств признаются смягчающими, а какие отягчающими наказание. ------------------------------- [6] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 136. [7] По аналогии. См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 8 декабря 1999 года N 84 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 45. 24. Исходя из редакции п. 4 ч. 2 комментируемой статьи, в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого не должны быть описаны все и каждое из обстоятельств, подлежащих в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию. Некоторых из них просто не должно быть. Речь идет о п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК РФ (обстоятельствах, исключающие преступность и наказуемость деяния). Нет необходимости в указанном постановлении отражать и обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п. 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). 25. В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого несовершеннолетнего и некоторых других лиц, - считает Ю.И. Стецовский, - должны указываться данные, характеризующие личность обвиняемого. Сведения о его возрасте, настоящем и прошлом необходимы для обвинения и защиты от него[8]. ------------------------------- [8] Стецовский Ю.И. Если человек обвинен в преступлении.- М., 1988. С. 154. 26. Формулировка обвинения (описательная часть) должна содержать изложение конкретных фактических обстоятельств события преступления, а также логические доводы, обосновывающие квалификацию этого деяния по конкретной статье (части, пункту) УК РФ и свидетельствующие о совершении его именно тем лицом, которому предъявлено обвинение. Так, к примеру, высший орган правосудия нашего государства настоятельно требует при квалификации хулиганских действий в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого отражать, по какому именно квалифицирующему признаку деяние виновного признается уголовно наказуемым (злостным) хулиганством[9]. ------------------------------- [9] См.: О судебной практике по делам о хулиганстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1991 г. // Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ 1961-1993. - М.: Юрид. лит., 1994. 27. Нарушением требований ст. 171 УПК РФ при предъявлении обвинения, к примеру, в изнасиловании будет отсутствие указания, в чем конкретно проявились насильственные действия обвиняемого (угрозы, физическое воздействие и т. п.), несмотря на то, что такие сведения необходимо указывать по каждому из преступных эпизодов[10]. ------------------------------- [10] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 марта 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 10. 28. Привлекая лицо в качестве обвиняемого за совершение преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (тяжкие или общественно опасные последствия, крупный или значительный ущерб, значительный размер, существенный вред и другие), следователь не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательной части постановления обстоятельства, анализ которых позволил сделать вывод о наличии в содеянном вышеуказанного признака. 29. При этом все утверждения и выводы должны основываться на материалах уголовного дела. 30. Фабула обвинения должна составляться из всем понятных выражений. Она затем будет повторена в обвинительном заключении, а также в приговоре. Именно поэтому недопустимо в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого (особенно в последнем из таковых) употреблять неточные формулировки, использовать непринятые сокращения и слова, неприемлемые в официальных документах, а также загромождать фабулу обвинения описанием обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу. Приводимые в анализируемом процессуальном документе технические и иные специальные термины, а также выражения местного диалекта должны быть разъяснены. Помимо этого следует избегать изложения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не вызываемых необходимостью формулировок, в подробностях описывающих способы совершения преступлений, связанных с изготовлением наркотических средств, взрывчатых веществ и т. п., а также посягающих на половую неприкосновенность граждан или нравственность несовершеннолетних. 31. Закон не указывает на обязательность изложения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого доказательств, обосновывающих обвинение. Необходимо и достаточно изложить сведения о фактических обстоятельствах деяния, поскольку они устанавливаются материалами дела, и дать произошедшему уголовно-правовую оценку. 32. Иногда в постановление о привлечении в качестве обвиняемого вносятся некоторые исправления. Их принято оговаривать, а точность оговорок удостоверять подписью следователя. Не оговоренные и не подписанные следователем исправления, касающиеся существенных обстоятельств (например, квалификации преступления), могут привести к постановке вопроса о нарушении права обвиняемого на защиту[11]. ------------------------------- [11] Эти выводы позволяет сделать анализ положений, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре". См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 7. 33. Резолютивная часть постановления о привлечении в качестве обвиняемого начинается после слова "постановил". Она представляет собой формулировку принимаемого решения: "привлечь" лицо (фамилия, имя, отчество дата и место его рождения) "в качестве обвиняемого по настоящему делу, предъявив ему обвинение в совершении преступления(ий), предусмотренного(ых)"; далее указываются статьи (части, пункты) УК РФ, предусматривающие ответственность за вменяемые лицу преступления. 34. Когда возникает вопрос о том, как квалифицировать действия обвиняемых по новому УК РФ или по УК РСФСР, прокурорам, следователям и органам дознания следует поступать так: квалифицировать действия обвиняемых по новому УК РФ, если новый закон смягчает наказание за совершенное преступление либо иным образом улучшает их положение. 35. Законом, смягчающим наказание, признавать такой уголовный закон, где максимальный и минимальный пределы основного наказания снижены или предусмотрен более мягкий вид наказания. 36. Законом, иным образом улучшающим положение лица, обвиняемого в совершении преступления, признавать закон, который в частности: 1) смягчает вид основного или дополнительного наказания либо устраняет какое-нибудь основное или дополнительное наказание при наличии равных остальных основных и дополнительных наказаний; 2) при квалификации по соответствующей статье УК РФ создает возможность скорейшего по сравнению с УК РСФСР условно-досрочного освобождения либо снижает сроки давности привлечения лица к уголовной ответственности и погашения судимости, если при этом не изменились санкции за соответствующее преступление в сторону ужесточения; 3) предусматривает специальные виды освобождения от уголовной ответственности, содержащиеся в примечании к статьям Особенной части УК РФ (ст. ст. 126, 204 - 206, 208, 222, 223, 228, 275, 291, 307), если при этом не изменились санкции за соответствующее преступление в сторону ужесточения; 4) устраняет квалифицирующие признаки конкретных составов преступлений, если при этом не изменились санкции за соответствующее преступление в сторону ужесточения; 5) относит преступление к иной категории, снижающей согласно ст. 15 УК РФ степень его общественной опасности, если при этом не изменились санкции за соответствующее преступление в сторону ужесточения. 37. В соответствии со ст. 9 УК РФ нормы УК РСФСР применяются в случаях, если: 1) уголовное дело расследуется по поводу преступления (совершенного до 1 января 1997 г.), квалификация и наказуемость которого остались неизменными; ) расследуется дело о преступлении, наказание за которое стало более строгим, чем предусматривалось ранее, либо в диспозицию статьи внесены новые квалифицирующие признаки; 2) новый закон иным образом ухудшает положение лица, совершившего данное преступление[12]. ------------------------------- [12] См.: О порядке разрешения некоторых актуальных вопросов, возникших в связи с введением в действие УК РФ и изменениями, внесенными в УПК РСФСР: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 32/15. 38. В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны быть четко изложены обстоятельства, перечисленные в комментируемой статье[13]. См. также комментарий ст. ст. 220, 305 УПК РФ. ------------------------------- [13] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 135. 39. При кассационном рассмотрении дела суд может проверить, соблюдены ли органом предварительного расследования гарантированные законом права участников процесса, соответствует ли содержание постановления о привлечении в качестве обвиняемого требованиям закона[14]. ------------------------------- [14] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. - 2001. С. 352. 40. См. также комментарий ст. ст. 47, 50, 188, 448 УПК РФ. Статья 172. 1. Предъявление обвинения заключается в оглашении обвиняемому постановления следователя о привлечении о привлечении в качестве обвиняемого и в удостоверении своей подписью на этом постановлении данного факта[15]. Постановление может быть зачитано обвиняемому следователем (дознавателем). ------------------------------- [15] См.: Лукашевич В.З. Гарантии прав обвиняемого в советском уголовном процессе. - Л., 1959. С. 94. 2. Установленный законом порядок предъявления обвинения гарантирует обвиняемому своевременное и полное уяснение тех фактов, которые вменяются в вину, и дает ему возможность использовать предоставленные законом права для защиты. 3. Установленный законом трехсуточный срок, в течение которого вынесенное постановление о привлечении в качестве обвиняемого должно быть предъявлено обвиняемому, имеет важное значение, поскольку гарантирует право лица знать, в чем он обвиняется, и осуществлять защиту от предъявленного обвинения. 4. Срок может превышать трое суток лишь тогда, когда не известно местопребывание обвиняемого или он не явился по вызову следователя. На практике между тем не возникает проблем, связанных с задержкой в предъявлении обвинения и в связи с отсутствием в назначенное время приглашенного защитника. В случае неявки обвиняемого или его защитника в назначенное время обвинение может быть предъявлено и по истечении указанного в законе срока. 5. Совершеннолетний обвиняемый вызывается к следователю (дознавателю) путем направления по его адресу письменного уведомления - повестки. В этом процессуальном документе указывается фамилия, имя, отчество и адрес места жительства лица, которое вызывается в качестве обвиняемого, в каком качестве он вызывается, должность, фамилия и инициалы должностного лица, которое вызывает обвиняемого и к которому он приглашается, по какому адресу должен прийти обвиняемый, день и час явки, а также последствия неявки. 6. Рекомендуется в повестке, кроме того, указывать, что приглашается он для предъявления обвинения и что может прийти вместе с защитником либо просить следователя об обеспечении участия защитника. 7. Повестку следует вручать обвиняемому под расписку с указанием даты и времени вручения. Но иногда повестку принесли, а обвиняемого дома нет. В такой ситуации повестка для передачи обвиняемому вручается под расписку кому-либо из проживающих совместно с ним совершеннолетних членов семьи, администрации по месту его работы, либо любым иным лицам и организациям, которые передадут ее по назначению. На учреждения, предприятия, организации, должностных лиц и граждан в соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ возложена обязанность выполнять требования (поручения) следователя (дознавателя). Соответственно они в указанной ситуации будут обязаны передать повестку вызываемому на допрос обвиняемому. 8. Согласно ч. 2 ст. 111 и ст. 117 УПК РФ в случаях неисполнения участниками уголовного судопроизводства предусмотренных УПК РФ процессуальных обязанностей, на них может быть наложено денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда в порядке, установленном ст. 118 УПК РФ. 9. Повестка, кроме того, может быть передана телефонограммой, телеграммой или с использованием любых других средств связи. 10. Несовершеннолетний обвиняемый в возрасте от 14 до 16 лет вызывается на допрос через его родителей, усыновителей, опекунов или попечителей, представителей учреждений или организаций, на попечении которых он находится, либо через администрацию по месту его работы или учебы. Иной порядок вызова на допрос допускается лишь в случае, когда это вызывается обстоятельствами уголовного дела. 11. Лицо, содержащееся под стражей, вызывается через администрацию места заключения. 12. Находящийся на свободе обвиняемый не вправе без уважительной причины не явиться к следователю (дознавателю) в назначенный срок. Уважительными причинами неявки обвиняемого по вызову следователя (дознавателя) признаются: 1) болезнь, реально лишающая обвиняемого возможности явиться; 2) несвоевременное получение либо неполучение повестки; 3) смерть близких родственников обвиняемого; 4) стихийные бедствия и 5) иные существенные обстоятельства, лишающие обвиняемого возможности явиться в назначенный срок. 13. Чтобы не возникло ситуации, когда следователю не известно, по уважительной причине обвиняемый к нему не явился или нет, последний должен заранее уведомлять следователя (дознавателя) о причинах, почему в назначенное время он придти к нему не может. 14. Перед предъявлением обвинения необходимо удостовериться в личности обвиняемого, который явился по вызову или доставлен приводом, чтобы избежать каких-либо ошибок на этот счет. Удостоверение личности производится путем проверки паспорта или иного документа, а также путем выяснения анкетных данных явившегося лица и сопоставления их с теми сведениями, которые содержатся в материалах уголовного дела. 15. В случае участия кого-либо еще при предъявлении обвинения следователь выясняет личность каждого из присутствующих. Кроме того, он удостоверяется в наличии у защитника поручения вести защиту. Следователь проверяет наличие у лица, представившегося защитником, соответствующего удостоверения и ордера юридической консультации на защиту. 16. Предъявляя обвинение, следователь обязан: а) объявить обвиняемому (его защитнику) постановление о привлечении в качестве обвиняемого, то есть зачитать или дать прочесть вслух обвиняемому (защитнику) текст данного процессуального документа; б) разъяснить обвиняемому существо сформулированного обвинения, изложенного в описательной части постановления о привлечении в качестве обвиняемого, то есть объяснить содержание требований уголовного закона и ответить на вопросы, которые возникнут у обвиняемого в связи с фактом предъявления ему обвинения; в) перечислить и разъяснить обвиняемому его права в уголовном процессе; г) предложить обвиняемому, а в случае участия такового - и защитнику, удостоверить факт того, что в определенные день и час им объявлено постановление о привлечении в качестве обвиняемого и разъяснены права обвиняемого. 17. О разъяснении обвиняемому его прав делается отметка на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, которая подписывается обвиняемым. Следует стремиться к разъяснению всех, а не только предусмотренных ст. 47 УПК РФ прав и обязанностей обвиняемого. Обвиняемому необходимо также разъяснить все права, предусмотренные ст. ст. 11, 151, 198 (права обвиняемого при назначении и производстве судебной экспертизы) УПК РФ, а также ст. 51 Конституции РФ и др. Хорошо, если этими правами (а не только статьи закона, в которых они закреплены) будут дополнен перечень прав обвиняемого, содержащийся в прилагаемом к ст. 476 УПК РФ бланке (приложение N 92). 18. Часто, когда обвиняемый не признает вину, он отказывается ставить свою подпись на постановлении. В такой ситуации последнему следует разъяснить, что подписью он удостоверяет факт оглашения ему процессуального документа, а не верность или неверность такового. Если приведенные доводы не убедят обвиняемого, следователь (дознаватель) удостоверяет собственной подписью на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, что обвиняемому содержание названного процессуального документа объявлено и что от подписи последний отказался. 19. После этого целесообразно предоставить возможность обвиняемому изложить письменно причину его отказа от подписи. Если он не захочет собственноручно указать ее здесь же, на постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, ему можно дать чистый листок бумаги и вновь предложить написать на нем, почему он не желает удостоверять своей подписью факт ознакомления его с соответствующим постановлением. 20. Особый порядок предъявления обвинения существует по делам, по которым обязательно участие защитника. Защитник обязан присутствовать при предъявлении обвинения лицам, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту; лицам, не владеющих языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицам, обвиняемым в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; несовершеннолетним; а также по делам подлежащим рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; когда обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ и если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ. 21. Как правило, вопрос об участии защитника разрешается самим обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. Поэтому следователь обязан разъяснить обвиняемому его право пригласить защитника. Следователь не может отказать в допуске защитника, приглашенного обвиняемым. 22. Следователь не имеет права назначить защитника без согласия обвиняемого. Заменить одного защитника другим можно лишь по ходатайству или с согласия обвиняемого. 23. По делам несовершеннолетних, а также и лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту, следователь при отсутствии приглашенного защитника направляет в совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации или в конкретное адвокатское образование требование о назначении защитника. 24. Если обвиняемый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство, следователь (дознаватель) обязан при предъявлении обвинения, так же как и при допросе обвиняемого, пригласить переводчика, который осуществит перевод постановления о привлечении в качестве обвиняемого на родной язык обвиняемого или на другой язык, которым последний владеет. Исходя из положений ст. 5 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод", содержание предъявленного обвинения должно быть сообщено обвиняемому на понятном ему языке. 25. Непредъявление обвиняемому текста (в окончательной редакции) постановления о привлечении его в качестве обвиняемого признается нарушением уголовно-процессуального закона, которое может повлечь отмену судебного решения[16]. ------------------------------- [16] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 мая 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 11. 26. См. также комментарий ст. ст. 47, 50, 51, 188, 189 УПК РФ. Статья 173. 1. Допрос обвиняемого - обязательное после предъявления обвинения следственное действие, состоящее в получении следователем в установленном законом порядке показаний обвиняемого. 2. Допрос обвиняемого, если последний против этого не возражает, должен быть произведен немедленно после предъявления обвинения. В каждом случае, когда немедленный допрос (после предъявления обвинения) оказался невозможным (например, в связи с тем, что обвиняемый внезапно заболел, скрылся и т.д.), в протоколе допроса или в отдельном протоколе должно быть оговорено, чем вызвано такое промедление. Незаконной не будет признана между тем небольшая задержка с допросом, которая обусловлена просьбой самого обвиняемого о предоставлении ему возможности восстановить в своей памяти искомые события и точнее вспомнить иные существенные для дела обстоятельства. Однако во время такого перерыва обвиняемый не должен покидать место допроса и с кем-либо общаться без разрешения на то следователя (иного лица, производящего допрос). Исключением из этого правила - встречи с защитником. В соответствии с п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без большего, чем предусмотрено в ч. 4 ст. 92 УПК РФ, ограничения их числа и продолжительности. 3. Обвиняемый может воспользоваться своим конституционным правом не давать показания вообще. Протокол же допроса и в этом случае составляется. В нем отражаются сведения о личности обвиняемого, а также делается отметка о разъяснении ему правил ст. 51 Конституции РФ и его отказе от дачи показаний. 4. Все перечисленные правила касаются не только предъявления, но и перепредъявления обвиняемому обвинения. После каждого случая оглашения обвиняемому нового обвинения, он должен быть допрошен по правилам первого допроса обвиняемого. 5. Допрос обвиняемого не может производиться в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства. Под ночным временем понимается время с 22 до 6 часов по местному времени. Когда допрос нельзя закончить до 22 часов, то по общему правилу должен быть сделан перерыв до назначенного следователем (иным лицом, производящим допрос) времени в другой день, хотя бы до 6 часов утра следующих суток. Перерыв в допросе должен быть и в случае его непрерывной четырехчасовой продолжительности. Но это не говорит о том, что протокол допроса перед перерывом в допросе никем не подписывается, не проверяется правильность отражения в нем сведений, что участвующие при производстве следственного действия лица не могут делать замечания по поводу содержания протокола. 6. Хотя допрос в 22 часа (или произведенный в течении 4 часов) еще не закончен, его результаты (полученные на данный момент сведения) заносятся в протокол, который оформляется по общим правилам, предъявляемым к любому протоколу допроса обвиняемого (приложения N 94 и 95 к ст. 476 УПК РФ). В назначенное следователем (иным лицом, производящим допрос) время допрос продолжается, но оформляется новый протокол допроса, который содержит те же реквизиты что и предыдущий. Отличаться друг от друга они могут лишь тем, что первый до изложения показаний, данных обвиняемым по существу дела, содержит пояснение признает или не признает (признает частично) обвиняемый свою вину; а второй обычно не включает в себя большинство уже известных о допрашиваемом анкетных данных. 7. Как правило, допрос обвиняемого в ночное время не производится. Вместе с тем, когда промедление с получением, а значит и с проверкой, показаний обвиняемого может привести к безвозвратной утрате доказательств или их фальсификации, помешать задержанию соучастников преступления, отысканию предметов преступного посягательства, пресечению новых преступлений, допустимым доказательством будут признаны и результаты допроса, проведенного в ночное время. 8. Очная ставка между обвиняемым и иным допрашиваемым, предъявление ему для опознания лиц и предметов, проверка показаний обвиняемого на месте происшествия допускаются только после проведенного ранее допроса этого человека, пусть даже не в качестве обвиняемого. 9. Общая продолжительность допроса обвиняемого ограничена 8 часами. В случае же медицинских противопоказаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врачей. Такой допрос производится двумя частями, каждая из которых не может превышать 4 часа, с перерывом не менее 1 часа. 10. Как правило, обвиняемый допрашивается в месте производства предварительного расследования. Следователь (дознаватель) вправе, если признает это необходимым, произвести допрос и по месту нахождения обвиняемого. Более того, законодателем не запрещается проводить допрос и по месту жительства, работы или иному месту нахождения обвиняемого, если: 1) целесообразно допросить обвиняемого сразу же после окончания обыска или иного следственного действия; 2) необходимо немедленно допросить лиц, на показания которых, возможно, будет ссылаться обвиняемый, или осуществить другие действия по проверке его собственных показаний; 3) обвиняемому сложно вспомнить существенные детали исследуемого события, не находясь на месте, где оно произошло; 4) состояние здоровья обвиняемого исключает возможность его явки к следователю (дознавателю). 11. Несовершеннолетних обвиняемых допрашивают, как правило, по месту ведения предварительного следствия, но они могут быть допрошены и в любом другом месте, где они находятся. Обвиняемый, заключенный под стражу, через администрацию места заключения может быть вызван как в кабинет следователя, так и в специально оборудованное для допросов помещение, в учреждении, где он содержится. 12. В уголовно-процессуальном законе ничего не говорится о том, что следователь (дознаватель) обязательно должен мотивировать свое решение о необходимости производства допроса вне места производства предварительного расследования. Между тем рекомендуется к делу приобщать специальный документ, объясняющий, почему принято именно такое решение (например, справка врача). 13. Если обвиняемый болен, но по заключению лечащего врача он может быть допрошен (необходимо получить справку лечащего врача с указанием диагноза о том, что состояние здоровья обвиняемого не препятствует допросу), по месту его нахождения (в больнице или по месту жительства). В отдельных случаях целесообразно присутствие лечащего врача на допросе в качестве специалиста. 14. Органы предварительного расследования обязаны обеспечить присутствие при допросе обвиняемого допущенного к участию в деле защитника, в особенности если последний ходатайствовал об уведомлении его о всех планируемых с участием обвиняемого следственных действиях. Несоблюдение этого правила нарушает право обвиняемого на защиту и приводит к получению показаний обвиняемого, которые недопустимо использовать в качестве доказательства[17]. ------------------------------- [17] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1996. N 8. 15. В начале первого допроса обвиняемого следователь (иное лицо, производящее допрос) заносит в протокол его анкетные данные (см. об этом комментарий ст. 92 УПК РФ), а затем спрашивает обвиняемого, признает ли он себя виновным в предъявленном ему обвинении. Отражает ответ в протоколе и удостоверяет его подписью обвиняемого. 16. После чего следователь (иное лицо, производящее допрос) выясняет желает ли обвиняемый дать показания по существу предъявленного обвинения, по всем фактам и обстоятельствам, указанным в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и на каком языке. Таким образом, он переходит к основной части допроса. 17. Допрос по существу дела начинается предложением обвиняемому рассказать все ему известное об обстоятельствах, в связи с которыми он вызван на допрос. Если допрашиваемый говорит об обстоятельствах, явно не относящихся к делу, ему должно быть указано на это. Свободный рассказ обвиняемого по поводу предъявленного обвинения дает ему возможность изложить свое мнение по поводу предъявленного ему обвинения, привести доводы, оправдывающие его или смягчающие наказание, выдвинуть и обосновать возражения по отдельным пунктам обвинения, доложить и использовать собственные формулировки обстоятельств, оправдывающих его или смягчающих наказание. 18. Когда показания обвиняемого связаны с цифровыми данными или иными сведениями, которые трудно удержать в памяти, а также в иных случаях он вправе пользоваться документами и записями. 19. В случаях отказа обвиняемого от дачи показаний ему необходимо разъяснить значение получаемых от него сведений для установления истины по делу и защиты его законных интересов. Если обвиняемый настаивает на отказе от показаний, рекомендуется ему предоставить возможность объяснить причины отказа, о чем сделать запись в протоколе. Целесообразно, чтобы в допросе такого обвиняемого участвовал прокурор и защитник обвиняемого. Поэтому, если личность обвиняемого наводит на мысль о возможном в последующем его отказе от собственных показаний, о своих умозаключениях и приведших к возникновению таковых обстоятельствах следует уведомить надзирающего прокурора, а также пригласить защитника (даже если обвиняемый отказывается от его участия) и просить об участии указанных лиц в допросе обвиняемого. 20. При отказе обвиняемого дать показания по существу предъявленного обвинения следователю (дознавателю) рекомендуется разъяснить обвиняемому, что такой отказ затрудняет собирание доказательств, оправдывающих обвиняемого, смягчающих наказание, что отказ от дачи показаний не может рассматриваться как обстоятельство, препятствующее дальнейшему расследованию дела. Если и после такого разъяснения обвиняемый отказывается давать показания, это должно быть отмечено в протоколе допроса, а расследование продолжено путем производства других следственных действий. Законодатель не требует удостоверения факта отказа от показаний понятыми. Для этого достаточно подписи лица, производящего расследование. Если допрашиваемый объяснил, почему он отказался от подписи, объяснения следует внести в протокол. 21. Если обвиняемый вследствие физического недостатка, состояния здоровья или иных уважительных причин лишен возможности лично подписать протокол, то его ознакомление с текстом протокола допроса производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, которые подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания. См. также комментарий ст. 167 УПК РФ. 22. Правило, что допрос обвиняемого включает выяснение у обвиняемого, признает ли он себя виновным, относится только к первому после предъявления постановления о привлечении в качестве обвиняемого допросу. Последующие допросы могут быть посвящены выяснению какого-либо конкретного обстоятельства. 23. Если в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого имеются некоторые исправления, следующий за предъявлением обвинения допрос обвиняемого нужно строить так, чтобы из содержания протокола следственного действия было ясно, что исправления в постановление о привлечении в качестве обвиняемого внесены до предъявления обвинения. 24. См. также комментарий ст. ст. 47, 50, 113, 189 УПК РФ. Статья 174. 1. Протокол может быть написан от руки или напечатан на машинке либо изготовлен компьютерным способом. 2. Нет необходимости протоколировать показания одновременно с процедурой их непосредственного получения. Рекомендуется вначале допрос производить в устной форме, делая отдельные пометки на листке бумаги, а уже,после того как обвиняемый дал показания, перейти к составлению протокола. Если допрос сложный или есть опасения, что обвиняемый может отказаться от данных им показаний еще до того, как они будут зафиксированы, показания целесообразно протоколировать частями, каждая из которых должна быть тут же подписана обвиняемым. Такой порядок гарантирует от ошибок при протоколировании и не дает допрашиваемому возможности отречься от результатов его допроса или изменить свои объяснения в момент их фиксации. 3. Если дело многоэпизодное, запись целесообразно производить по отдельным эпизодам. 4. В случаях, когда важно подчеркнуть значение отдельных моментов в ответах на вопросы или когда в них содержатся противоречия, которые в дальнейшем будут использованы для изобличения во лжи, допрашиваемому следует дать на подпись каждый из ответов. 5. Если в ходе допроса предъявляются доказательства или допрос направлен на изобличение допрашиваемого в ложности ранее данных им показаний, составлять протокол нужно одновременно с допросом. Обычно такой допрос протоколируется в виде вопросов и ответов. В подобных случаях полезно применять такие дополнительные средства фиксации показаний, как стенографирование, киносъемку, аудио- и видеозапись, составление чертежей, рисунков, диаграмм, планов и схем (см. также комментарий ст. 166 УПК РФ). 6. В вводной части протокола допроса обвиняемого должно быть отмечено: а) населенный пункт, б) день, месяц, год, время начала и окончания допроса (в часах и минутах), в) должность, звание (классный чин) и фамилия лица, составившего протокол, и г) адрес, включая номер кабинета, где был произведен допрос; д) ссылка на ст. ст. 173, 174 и 189 УПК РФ; е) номер уголовного дела, по которому произведен допрос. 7. При производстве допроса в ночное время целесообразно в протоколе отразить причины, почему его производство неотложно. 8. В протоколе должны отражаться данные о личности обвиняемого, как минимум, фамилия, имя, отчество, день, месяц и год его рождения, а когда лицо в качестве обвиняемого допрашивается впервые или сразу после перепредъявления обвинения (даже если ранее оно уже допрашивалось в качестве обвиняемого или в ином качестве), кроме того: место рождения, место жительства и (или) регистрации (номер домашнего телефона, если таковой имеется, гражданство, образование, семейное положение, состав семьи, место работы или учебы (номер служебного телефона, если таковой имеется), отношение к воинской обязанности и где состоит на воинском учете, прежняя судимость, а также и другие сведения, значимые исходя из обстоятельств дела, которые записываются с его слов и на основании предъявленных документов. 9. Иными данными о личности обвиняемого могут быть: национальность (устанавливается в целях выяснения необходимости приглашения переводчика), наличие родственных отношений с кем либо из участников уголовного судопроизводства, имеющих самостоятельный интерес по делу и др. 10. Иные сведения о личности обвиняемого, имеющие значение для уголовного дела, не предусмотренные перечнем комментируемой статьи, указываются, если они необходимы для выяснения наличия либо отсутствия отягчающих или смягчающих наказание обстоятельств, а также когда они имеют значение для установления виновности или невиновности обвиняемого либо помогают оценке имеющихся в деле доказательств. 11. В тех случаях, когда допрос производится в присутствии защитника, в протоколе обязательно фиксируются фамилия, имя, отчество адвоката вместе с номером представленного им ордера. 12. Если допрос обвиняемого производится с участием переводчика, в протоколе допроса обвиняемого переводчик своей подписью удостоверяет факт разъяснения ему прав и обязанностей, ответственности и хода проведения допроса, а обвиняемый - разъяснение ему право на отвод переводчика и сделанные в связи с этим заявления. 13. Нужно указать также, какие еще лица и почему присутствовали при допросе (например, педагог или законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого). В предусмотренных законом случаях здесь же отражается их адрес места жительства (см. комментарий ст. 164 УПК РФ). 14. Фиксируя показания обвиняемого, следователь (иное лицо, производящее допрос) должен стремиться к дословному их изложению Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать обвиняемый, с указанием мотивов отвода или отказа. 15. Дословность записи показаний обвиняемого предполагает сохранение специфики речи допрашиваемого. Названное требование связано с тем, что протокол должен отражать не только содержание показаний, но и индивидуальные особенности личности обвиняемого. 16. Если в показаниях встречаются местные, не общепринятые выражения, наименования или специальные термины, их следует разъяснить в протоколе с тем, чтобы любому лицу, в последующем знакомящемуся с данной информацией, было понятно, о чем на допросе велась речь. 17. Нет необходимости вносить в протокол повторения или путанные показания, которые в дальнейшем обвиняемый уточнил, а также жаргон и нецензурные выражения. 18. В конце протокола допроса отмечается, кем протокол прочитан допрошенному или что последний ознакомился с ним самостоятельно. Здесь же отражается поступили ли замечания и уточнения и какие именно. 19. Лучше, когда протокол прочитан обвиняемым, тогда в последующем ему будет сложнее заявить, что он давал не те, которые содержатся в протоколе, показания. Следователь (иное лицо, производившее допрос) должен зачитывать протокол лишь при наличии о том просьбы обвиняемого. С содержанием протокола знакомятся не только обвиняемый, но и все иные участники следственного действия. В конце протокола отмечается, что сообщенные обвиняемым сведения занесены в протокол (переведены) правильно. Допрошенное лицо, а также любой иной участник следственного действия может требовать дополнения протокола, внесения в него исправлений, а также делать замечания, касающиеся процедуры производства допроса. 20. До подписания протокола обвиняемым (иными участниками допроса) все поправки, добавления и вычеркивания оговариваются и удостоверяются его подписью (подписями всех иных лиц), а незаполненные строки и страницы прочеркиваются. Добавления фиксируются в конце протокола, а исправления - по тексту, но оговариваются в конце страницы, где таковые имели место, или в конце протокола. 21. Протокол подписывается обвиняемым, лицами, присутствовавшими при производстве допроса, и следователем (иным лицом, его производившим). Если допрос имел место в присутствии переводчика, последний подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом. Допрошенное лицо своей подписью в конце протокола подтверждает, что сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует сообщенным им на допросе сведениям. Если протокол допроса был переведен на другой язык в письменной форме, то перевод в целом и каждая его страница в отдельности подписываются и переводчиком, и обвиняемым. 22. Если на допрос приглашен педагог, в протоколе допроса должны быть отражены: его фамилия, имя, отчество, должность, место работы и адрес места жительства; если законный представитель - фамилия, имя, отчество, степень родства с допрашиваемым и где он проживает. 23. При допросе несовершеннолетнего обвиняемого не нужно сообщаемые им сведения излагать в протоколе своими словами, следует, насколько это возможно, фиксировать те обороты речи, которые он сам употреблял. Соблюдение данного правила позволит получать информацию не только о преступлении, но и об уровне развития обвиняемого, его привычках, а также условиях воспитания. 24. Несоблюдение положений указанной статьи УПК РФ может быть признано нарушением уголовно-процессуального закона, которое служит основанием отмены судебного решения[18]. ------------------------------- [18] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 мая 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. N 11. 25. См. также комментарий ст. ст. 173, 190 УПК РФ. Статья 175. 1. Основаниями изменения или дополнения обвинения, с одной стороны (так же как в случае с его предъявлением), являются: такая совокупность доказательств, которая формирует уверенность следователя (иного лица, производящего расследование) в необходимости предъявить обвинение по новому эпизоду преступной деятельности, переквалифицировать на более тяжкое преступление, за совершение которого лицо привлечено к уголовной ответственности, с другой - выявленные обстоятельства, названные законодателем основаниями прекращения уголовного дела (преследования). 2. Прекращение уголовного дела (преследования) в части разновидность изменения обвинения. 3. Любое из оснований прекращения уголовного дела (преследования) вполне может быть применено как в целях уменьшения объема вмененного ранее лицу обвинения (прекращения уголовного преследования в части какого-нибудь эпизода "преступной" деятельности), так и в целях прекращения уголовного преследования и даже уголовного дела полностью. Иногда таким образом реабилитируется человек, незаконно привлеченный к уголовной ответственности (к примеру, не достигший возраста, с момента наступления которого вообще человек может стать субъектом преступления). 4. Если при производстве предварительного расследования будут собраны доказательства, свидетельствующие о необходимости изменить или дополнить предъявленное обвинение, выносится новое постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, к содержанию и форме которого предъявляются те же требования, что и к первоначальному одноименному процессуальному документу. При этом следователь (орган дознания) не связан рамками ранее предъявленного обвинения. Новое постановление должно содержать полную формулировку обвинения, включая те эпизоды и обстоятельства, обвинение по которым уже предъявлялось, а также дополнительно установленные и доказанные. 5. С момента вынесения нового постановления старое постановление о привлечении в качестве обвиняемого теряет юридическую силу и лицо становится обвиняемым по новой формулировке обвинения. Однако ранее вынесенное постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого должно оставаться в уголовном деле и общий срок нахождения лица в положении обвиняемого исчисляется с учетом первоначально предъявленного обвинения. Новое постановление, так же как и любое другое аналогичное решение следователя (органа дознания), должно быть предъявлено обвиняемому не позднее трех суток с момента его вынесения. Немедленно после предъявления нового обвинения лицо допрашивается с соблюдением всех правил, установленных для допроса обвиняемого[19]. ------------------------------- [19] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 1999 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2000. N 5. 6. Возможны различные ситуации, влекущие необходимость изменения или дополнения ранее предъявленного обвинения. Например, первоначально предъявленное обвинение изменяется вследствие необходимости переквалифицировать деяние на статью уголовного закона, предусматривающую более тяжкое или менее тяжкое наказание по сравнению с первоначальным обвинением, либо вследствие того, что установлено совершение обвиняемым еще и другого преступления, которое ранее в вину ему не вменялось. В последнем случае обвинение дополняется новыми эпизодами с изменением или без изменения квалификации содеянного и т.д. 7. Если в ходе предварительного расследования предъявленное обвинение в какой-либо части не нашло подтверждения, следователь (орган дознания) своим постановлением прекращает уголовное дело в этой части, о чем объявляет обвиняемому. 8. В случае, когда первоначально предъявленное обвинение не подтвердилось и вместе с тем установлено, что обвиняемый совершил другое преступление, по которому обвинение ему ранее не предъявлялось, должно выносится два постановления - о прекращении уголовного дела в части не подтвердившегося обвинения и о привлечении лица в качестве обвиняемого по новому обвинению. Если предъявленное обвинение не нашло подтверждения в целом, то в отношении данного лица прекращается уголовное преследование полностью или при наличии к тому оснований прекращается уголовное дело. 9. Если же по делу привлечено несколько обвиняемых, а основания к прекращению относятся не ко всем из них, дело прекращается в отношении отдельных обвиняемых, а в отношении других производство продолжается в обычном порядке. 10. См. также комментарий ст. ст. 20, 24, 27, 171, 172, 208, 439, 448 УПК РФ. Статья 176. 1. В комментируемой статье помимо положений, позволяющих сформулировать основания производства осмотра, закреплен перечень видов этого следственного действия, а также возможность осуществления его до возбуждения уголовного дела, вместе с обязательными условиями, при которых она (эта возможность) может быть реализована на практике. 2. Осмотр - это следственное действие, направленное на собирание доказательств в основном путем непосредственного наблюдения за не являющимся телом человека объектом и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Принуждение в рамках этого следственного действия может применяться только при осмотре жилища по решению принятому в порядке ст. 165 УПК РФ. Сущность осмотра заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении обстановки (предметов, документов и т. п.). 3. Некоторые ученые так формулируют определение осмотра, что правоприменитель может посчитать возможным проведение в ходе этого следственного действия "исследований"[20]. Проведение исследования (опытного действия) - это элемент других следственных действий - судебной экспертизы и следственного эксперимента, но никак не осмотра. Если признать, что опытные действия (исследование, в этом значении данного термина) могут быть проведены в процессе осмотра, стирается грань между осмотром и следственным экспериментом. ------------------------------- [20] См.: Попов И.А. Статья 176. Основания производства осмотра // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. С. 363; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. / Под общ. ред. В.В. Мозякова. - М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 399. 4. Именно следственный эксперимент - это следственное действие, осуществляемое следователем (дознавателем и т. п.) в виде опытов (исследований), позволяющих ответить на вопрос, могли ли иметь место в действительности определенного рода обстоятельства или нет[21]. ------------------------------- [21] За основу взято определение, данное Ю.Н. Белозеровым и В.В. Рябоконь (См.: Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий. - М., 1990. С. 62). 5. Главное отличие осмотра от выемки, обыска и некоторых других следственных действий - при осмотре (за исключением осмотра жилища, производимого по решению принятому в порядке ст. 165 УПК РФ) нельзя применять принуждение. Если руководитель предприятия возражает против осмотра его офиса и не пускает на место происшествия, следственно-оперативная группа не вправе производить осмотр. Если есть к тому основания, можно приступить к обыску, в процессе которого будет осуществлено обозрение и изучение обстановки, то есть, по сути, осмотр, однако не как самостоятельное следственное действие, а лишь как часть другого следственного действия - обыска. 6. Полностью согласен с высказанной К.Б. Калиновским идеей разграничения принудительного осмотра жилища и обыска. Если в жилище нужно найти и изъять предметы, обнаружить труп или разыскиваемое лицо, то производится обыск. Если в жилище необходимо исследовать обстановку (наличие и характер повреждений двери, тип запорного устройства, расположение комнат, высоту и размер окон, цвет занавесок и т. п.), данная задача может быть решена путем проведения осмотра[22]. ------------------------------- [22] См.: См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2003. С. 455. 7. В ч. 1 комментируемой статьи упоминается о нескольких объектах наблюдения, которое осуществляется в процессе осмотра. Данное обстоятельство позволяет классифицировать осмотры по видам. Между тем анализ содержания настоящей статьи и некоторых иных статей УПК РФ позволяет констатировать, что в комментируемой норме приведен не исчерпывающий перечень видов осмотра. 8. Во-первых, осмотры следует подразделить на осмотр места происшествия и иные осмотры. 9. Осмотры места происшествия бывают: а) осмотры места происшествия - местности, б) осмотры места происшествия - жилища, в) осмотры места происшествия - иного помещения, 10. По объектам исследования "иные осмотры" подразделяются на осмотр: а) местности, б) жилища, в) иного помещения, г) предметов, д) документов (в том числе фонограммы записи переговоров и почтово-телеграфных отправлений[23], на которые наложен арест), ------------------------------- [23] Исходя из редакции п. 8 ч. 2 ст. 29, п. 8 ч. 2 ст. 213, п. 2 ч. 3 ст. 239 УПК РФ данный вид осмотра допустимо именовать и осмотром арестованной почтово-телеграфной корреспонденции. е) живых организмов (за исключением тела человека), ж) трупа. 11. Правовая основа осмотра трупа закреплена в ст. 178 УПК РФ, а осмотра арестованных почтово-телеграфных отправлений - в ст. 185 УПК РФ. Об осмотре живых организмов[24] (за исключением тела человека) не сказано ни в одной из статей УПК РФ и поэтому о данной разновидности осмотра в некоторых комментариях не упоминается[25]. Но классификация не будет полной, если в ней отсутствует названная группа осмотров. Живые организмы (их тело) нельзя признать предметом или каким-либо иным объектом, который упомянут в ч. 1 комментируемой статьи. ------------------------------- [24] Иногда данный вид осмотра именуют более узкой категорией - осмотром животных. См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 455; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие.- 2-е изд., перераб. и доп.- Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 14. [25] См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 226-227. 12. В приведенной классификации нет также осмотра человека (тела человека). Осмотра тела человека нет в данной классификации осмотров в связи с тем, что установление следов преступления на теле человека - одна из задач другого следственного действия, освидетельствования (ст. 179 УПК РФ). 13. Освидетельствование является самостоятельным следственным действием[26], в процессе которого на теле человека устанавливается наличие (отсутствие) не только следов преступления, но и особых примет, телесных повреждений, выявляется состояние опьянения или иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела. Также как и при осмотре, данные задачи решаются в основном путем наблюдения и отражения его результатов в соответствующем протоколе. ------------------------------- [26] Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См.: Кальницкий В.В. Следственные действия. - С. 14; Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. - М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 249; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 407; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 230. 14. Итак, не любой объект может быть осмотрен. Люди осмотру как следственному действию не подвергаются. В этой связи представляется несколько непоследовательным утверждение некоторых ученых, что следственный "осмотр - это непосредственное изучение: участков местности, помещений, отдельных предметов и иных объектов"[27]. "Иным объектом" может быть и тело человека. Но тело человека не может быть объектом следственного действия - осмотра. Данное утверждение тем более странно с учетом того, что автор затем пишет о том, что освидетельствование и осмотр это разные следственные действия[28]. ------------------------------- [27] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 226. [28] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 230-231. 15. Помимо закрепленной законодателем в ч. 1 комментируемой статьи классификации осмотров, могут быть предложены и иные основания классификации. По непосредственным задачам, а также месту в уголовном процессе осмотры можно разделить на те, которые производятся: - до возбуждения уголовного дела и - после возбуждения уголовного дела; - первоначальные, - повторные, - дополнительные. 16. По кругу участников: - с участием специалиста и - без такового. 17. Приведенный здесь перечень классификаций осмотров нельзя признать исчерпывающим. 18. Первым объектом исследования в рамках осмотра в ч. 1 комментируемой статьи названо место происшествия. Под местом происшествия принято понимать место, где имело место событие или составная часть события преступления (общественно опасного деяния), а также место обнаружения общественно опасных последствий такового. Место обнаружения общественно опасных последствий совершения преступления не совпадает с местом совершения преступления в случаях когда, к примеру, преступление совершено в вагоне двигающегося транспортного средства, когда преступник спрятал труп в другом месте. В предложенных ситуациях место, где было обнаружено, что в транспортном средстве совершено деяние, содержащее уголовно процессуально значимые признаки состава преступления, или где был обнаружен труп, не будет тем местом, где совершено преступление, но, тем не менее, будет местом происшествия. 19. Определиться с тем, что является местом происшествия очень важно, потому что только осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела. В этой связи нельзя не обратить внимание на несоответствие закону определения места происшествия, которое дано Ю.Г. Торбиным. В своем комментарии к ст. 176 УПК РФ ученый рекомендует под местом происшествия понимать "открытый или закрытый участок местности либо водоема, помещение, различные виды транспортных средств или их части, в пределах которых обнаружены следы преступления или иные доказательства, имеющие значение для уголовного дела"[29]. ------------------------------- [29] См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года/ Под общ. и научн. ред. д.ю.н., проф. А.Я. Сухарева. - М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 302. 20. Не будем анализировать редакцию всего определения. Конечно, любую часть транспортного средства именовать местом происшествия несколько нелепо. Но здесь хотя бы понятна мысль, которую хотел выразить автор. Говоря о частях транспортного средства, думается, он имел в виду такие части, которые можно назвать помещением - каюту теплохода, купе вагона поезда и т. п. Но совершенно неприемлема фраза, завершающая дефиницию. Категорически возражаю против расширения границ места происшествия до участков местности, в пределах которых обнаружены доказательства, имеющие значение для дела. Так можно обосновать осмотр в любом месте и любой осмотр назвать осмотром места происшествия. Что собственно позволит любой осмотр производить до возбуждения уголовного дела. Получится такая ситуация, когда, к примеру, можно будет осмотреть помещение отдела кадров (место, в пределах которого обнаружено доказательство - характеристика лица, в отношении которого решается вопрос о возбуждении уголовного дела), где хранится личное дело лица, если возникла необходимость в таком доказательстве, которым является его характеристика. 21. Ссылаясь на такое разъяснение понятия "место происшествия", приведенное известным ученым правоведом в солидном Комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу РФ, нерадивые следователи (дознаватели и др.) смогут не только любой осмотр производить до возбуждения уголовного дела, но и под видом осмотра места происшествия осуществлять незаконные обыски опять же до возбуждения уголовного дела. 22. Исходя из содержания ч. 1 комментируемой статьи самостоятельной разновидностью осмотра является осмотр местности. Когда осматриваемая местность была местом происшествия, производится осмотр места происшествия, а не осмотр местности. Осмотр местности производится в тех случаях, когда имеются основания осмотра данного объекта, но местом происшествия или помещением и, разумеется, предметом, документом и т. д. осматриваемая местность не является. 23. Границы, которые занимает местность, могут быть гораздо больше границ осмотра. Осмотру, как правило, подлежит часть местности, которую, по мнению следователя (дознавателя и др.), следует осмотреть. 24. Местностью могут быть названы любые участки территории, ландшафта, где бы они ни располагались. 25. В ч. 1 ст. 12, п. 4 ч. 2 ст. 29, ч. 5 ст. 165 УПК РФ предусмотрен особый порядок принятия и оформления решения об осмотре жилища. Осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц осуществляется по решению суда, а до 1 января 2004 - прокурора. Следователь (дознаватель и др.) обращаются к указанному должностному лицу с ходатайством о принятии соответствующего решения. 26. Уже только поэтому важно определиться с тем, что означает понятие "жилище". Значение термина "жилище" разъяснено в п. 10 ст. 5 УПК РФ. Согласно данной норме жилище - это индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания. 27. Понятие же "жилищный фонд" разъясняется в ст. ст. 4 и 5 ЖК РСФСР. Жилищный фонд образуют находящиеся на территории РФ жилые дома, а также жилые помещения в других строениях. В жилищный фонд не входят нежилые помещения в жилых домах, предназначенные для торговых, бытовых и иных нужд непромышленного характера (ст. 4 ЖК РСФСР). Жилищный фонд состоит из: 1) государственного жилищного фонда (жилых домов и жилых помещений в других строениях, принадлежащих государству); 2) общественного жилищного фонда (жилых домов и жилых помещений в других строениях, принадлежащих кооперативным организациям, их объединениям, профсоюзным и иным общественным организациям); 3) фонда жилищно-строительных кооперативов (жилых домов, принадлежащих жилищно-строительным кооперативам); 4) индивидуального жилищного фонда (жилых домов и квартир, находящихся в личной собственности граждан). 28. К жилищному фонду относятся также жилые дома, принадлежащие государственно-кооперативным объединениям, предприятиям и организациям (ст. 5 ЖК РСФСР). 29. Исходя из содержания указанных норм, а также в соответствии со ст. 2 Закон РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" жильем следует признать не только жилой дом, но и квартиру, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиницу-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. К жилищу также отнесены гостиницы, санатории, дома отдыха, пансионаты, кемпинги, туристские базы, больницы, другие подобного рода учреждения и т. п. 30. Жилище может быть местом происшествия. В этом случае осмотр производится по правилам осмотра места происшествия, а когда против проведения такого следственного действия возражают проживающие в нем лица решение о производстве такого осмотра может принять только суд, а до 1 января 2004 прокурор. 31. Осмотр может быть произведен в различных помещениях, часть из которых признаются жилищем. Соответственно осмотр помещения, не являющегося жилищем и местом происшествия именуется осмотром "иного помещения". В правилах принятия решения и производства осмотра иного помещения и осмотра местности нет различий. Поэтому не имеет ни научной, ни практической ценности формулирование тех признаков каждого из названных понятий, которые позволяли бы в любой ситуации правильно именовать объекты осмотра, которые одновременно имеют схожесть, как с местностью, так и с "иным помещением". 32. Между тем правоприменителю может быть интересно то, что согласно ч. 3 ст. 1 Федерального закона от 15 июня 1996 года N 72-ФЗ "О товариществах собственников жилья" помещением именуется единица комплекса недвижимого имущества (часть жилого здания, иной связанный с жилым зданием объект недвижимости), выделенная в натуре, предназначенная для самостоятельного использования для жилых, нежилых и иных целей, находящаяся в собственности граждан или юридических лиц, а также Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. 33. Нет отличий и в порядках принятия решения и осуществления осмотра предмета и осмотра документа. Поэтому особой значимости нет в определении содержания того и другого понятия. Следует обратить внимание лишь на то, что в качестве документа могут быть осмотрены такие виды доказательств как "иной документ" (ст. 84 УПК РФ) и часть вещественных доказательств (ст. 81 УПК РФ), которые по своей сути являются документами. 34. Не подлежат осмотру, хотя и являются документами в общежитейском смысле этого слова, заключения эксперта и специалиста (ст. 80 УПК РФ) и протоколы следственных (судебных) действий (ст. 83 УПК РФ). Так же обстоят дела с документами, в которых должным образом оформлены процессуальные решения по уголовному делу (материалу осуществляемой в порядке ст. 144 УПК РФ проверки). Речь идет об уголовно-процессуальных документах властно-распорядительного характера: постановлениях, обвинительных заключениях, определениях, приговорах и т. п. следователей (дознавателей и др.) и судов (судей). Данные носители информации при определенных обстоятельствах могут быть осмотрены, но только по другому уголовному делу, где они будут выступать в качестве вещественного доказательства или иного документа, а не заключения эксперта (специалиста) или протокола следственного (судебного) действия. В этом случае они будут осмотрены в порядке, предусмотренном для осмотра документов. 35. Таким образом, документы, о которых идет речь в ч. 1 ст. 176 УПК РФ, - это не являющиеся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера любые письменные или иным способом оформленные акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. 36. Характеризуя осмотр документов, Попов И.А. пишет, что "осматривая каждый документ следователю необходимо обращать внимание на все реквизиты, фиксируя следующую информацию: когда, кем и где он составлен, выдан; имело ли лицо, его подписавшее, на это необходимые полномочия и др."[30]. Данная характеристика частично верна лишь по отношению к части осмотров. Это требования к осмотру документов, исходящих от официальных лиц и органов. В уголовном же процессе осмотру подлежат не только такие документы. Уголовно-процессуальное значение могут иметь и не подписанные документы (фотографии, аудиозапись, записки, анонимные письма и т. п.). И такого рода документы могут выступать объектом осмотра. ------------------------------- [30] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 400. 37. Между тем, какой бы документ не осматривался, в протокол осмотра всегда включаются только те сведения, которые непосредственно наблюдались (при осмотре аудиозаписи - были услышаны[31]) осматривающим его лицом. В протоколе не должно содержаться показаний и умозаключений присутствующих при осмотре лиц. Показания являются содержанием протокола другого следственного действия - допроса или очной ставки. Выводы (умозаключения) обычно содержатся в заключении эксперта (специалиста) или протоколе следственного эксперимента. Именно поэтому трудно согласиться с рекомендацией, фиксировать в протоколе осмотра документа "имело ли лицо, его подписавшее, на это необходимые полномочия". В протоколе отражаются сведения, которые затем позволят установить, составителя документа. А имел ли он на то полномочия, будет устанавливаться в процессе дальнейшего предварительного расследования. ------------------------------- [31] Существует мнение, что в протоколе осмотра могут быть зафиксирована также "температура объекта, резкий запах". См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 454. 38. И еще об одном. Законодатель особо выделил такую разновидность осмотра документа, как осмотр фонограммы осуществляемой по решению суда записи телефонных и иных переговоров. О нем говорится в ч. ч. 6 и 7 ст. 186 УПК РФ. 39. Этот вид осмотра осуществляется лишь во время или после производства следственного действия, именуемого контроль и запись переговоров. Следователь (дознаватель и др.) сначала истребует эту фонограмму у органа, осуществляющего контроль и запись переговоров. Фонограмма ему присылается в опечатанном виде со специальным сопроводительным письмом. И лишь после этого может быть осмотрена. Цели осмотра фонограммы такие же, как и у любого другого вида осмотра - выяснения (обнаружение) обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. 40. Фонограммы, полученные в результате осуществления контроля и записи переговоров, также как почтово-телеграфные отправления, на которые наложен арест, - это документы. Соответственно осмотр фонограммы, полученной в результате осуществления контроля и записи переговоров, также как осмотр почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест, это разновидность осмотра документов. 41. Предметом следует именовать все остальные не являющиеся документом, заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом помещением и участком местности неодушевленные объекты реальной действительности. Все они при наличии к тому оснований могут быть подвергнуты осмотру в качестве предмета. 42. В качестве предмета - потенциального вещественного доказательства подлежат обязательному осмотру все объекты, которые обладают признаками вещественного доказательства. Согласно требованиям ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ такому виду осмотра подлежат все предметы: 1) которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; 2) на которые были направлены преступные действия; 3) имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем; 4) иные предметы и документы, отобразившие на себе вне уголовного процесса информацию (следы) о событии преступления. 43. Результаты осмотра позволяют принять решение о признании предмета вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. Решение оформляется специальным постановлением (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). 44. В ч. 1 комментируемой статьи говорится о производстве осмотра в целях обнаружения и выявления определенных сведений. В этой связи не плохо было бы узнать, какое значение законодатель привносит в использованный им термин "производство осмотра"? Производство осмотра начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о его принятии при принудительном осмотре жилища), а с первых действий по осуществлению непосредственного наблюдения за объектом осмотра, в целях обнаружения (выявления) информации, имеющей значение для уголовного дела. Принудительный осмотр жилища начинается с оглашения решения суда, а до 1 января 2004 - прокурора, лицам проживающим в помещении. Завершается любой осмотр вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола осмотра и прилагаемых к нему схем, фототаблиц и т. п. 45. Некоторые авторы говорят о фиксации результатов осмотра в якобы существующих протоколах таких следственных действий как "наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемка" и "контроль и запись переговоров"[32]. Следственные действия такие есть, а протокола наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемки, также как протокола контроля и записи переговоров не существует. Законодателем предусмотрена возможность осмотра почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест, и осмотра (прослушивания) фонограммы, которая получена в результате производства контроля и записи телефонных и иных переговоров. Результаты же данных осмотров, также как и результаты любых других осмотров фиксируются в протоколе осмотра арестованного почтово-телеграфного отправления и протоколе осмотра и прослушивания фонограммы (приложение N 91 к ст. 476 УПК РФ). Так как почтово-телеграфные отправления и фонограммы - это документы, то протокол их осмотра может быть назван и протоколом осмотра документа. Как бы протокол не был назван, осмотр завершается после его окончательного оформления, но не после завершения осуществления контроля и записи переговоров либо деятельности, связанной с наложением ареста на почтово-телеграфные отправления. ------------------------------- [32] См.: Попов И.А. Статья 176. Основания производства осмотра. - С. 363. 46. Производство осмотра направлено на обнаружение и выявление определенного рода данных, между тем в процессе осмотра могут быть осуществлены и иные помимо обнаружения и выявления действия. Во время осмотра имеющие отношение к уголовному делу сведения могут быть получены и закреплены, кроме того, могут быть изъяты, закреплены, упакованы и опечатаны предметы (в том числе части предметов), документы, имеющие значения для уголовного дела, изготовлены слепки и оттиски следов и т п. 47. В комментируемой статье не говорится, кто производит осмотр. С учетом того, что собиранием доказательств занимается не только стороны, но и суд (ст. 86 УПК РФ), важно установить исчерпывающий круг должностных лиц и органов, уполномоченных производить данное следственное действие. 48. В ст. 177 УПК РФ, в которой закреплены основные требования к порядку производства осмотра, говорится только об одном из должностных лиц, уполномоченных производить осмотр. Здесь законодатель упоминает о следователе. Именно поэтому некоторые авторы в своих комментариях к настоящей статье либо избегают указания на лицо, осуществляющее осмотр[33], либо говорят лишь о следователе[34] (следователе и дознавателе[35]). Между тем не только следователь вправе производить осмотр. ------------------------------- [34] См., к примеру: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 249; Попов И.А. Статья 176. Основания производства осмотра. - С. 363-365; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 321-322; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 321-322. [35] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 401. 49. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство осмотра, кроме того, следует из содержания ч. 3 ст. 146 и некоторых других статей УПК РФ. 50. Осмотр может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на органы дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен на производство осмотра. 51. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично производить отдельные следственные действия[36]. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. ------------------------------- [36] О прокуроре (но почему-то только применительно к осмотру документов и предметов) упоминает также В.П. Божьев. См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. - М.: Спарк, 2002. С. 347. 52. Осмотр может быть произведен не только на стадии предварительного расследования, но и на некоторых судебных стадиях. Во время судебного следствия суд производит осмотр вещественных доказательств (ст. 284 УПК РФ) и осмотр местности и помещений (ст. 287 УПК РФ). Между тем осмотр, производимый судом - это не следственное, а судебное действие. Некоторые ученые его называю судебным осмотром, а осмотр, основания которого закреплены в ст. 176 УПК РФ, следственным осмотром[37]. По своим целям это аналогичные процессуальные действия, между тем в них есть и отличия. Иначе говоря, производить осмотр вправе следователь, дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор и суд. Производить же осмотр, урегулированный ст. ст. 176-178 УПК РФ, - те же должностные лица и органы, за исключением суда. ------------------------------- [37] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 398-399; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 226. 53. В ч. 1 комментируемой статьи идет речь о целях осмотра. Данное следственное действие нацелено на отыскание (обнаружение) в основном путем одного лишь личного следователем (дознавателем и др.) наблюдения (измерения, фотографирования, изъятия и др.) фактических данных, имеющих отношение к делу. 54. В комментируемой статье названы не все виды осмотров. Между тем вышеуказанные цели преследуют и все остальные осмотры (осмотр трупа, арестованных почтово-телеграфных отправлений и живых организмов). 55. В литературе высказано мнение, что осмотр места происшествия может быть "необходим для пресечения совершаемого преступления или обнаружения скрывающихся преступников"[38]. Не подкрепленная ни малейшим обоснованием такая позиция вряд ли будет поддержана учеными. Трудно представить, как путем осмотра места происшествия (местности) будет пресекаться совершение преступления и тем более разыскиваться преступник? Именно поэтому ряд ученых прямо говорят о том, что "обнаружение разыскиваемого лица" не является целью осмотра. А "прочесывание местности" как действие подготовительного характера не является процессуальным осмотром[39]. Для решения задач пресечения совершения преступления и розыска преступника имеются другие средства. ------------------------------- [38] См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. - М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 420. О проведении осмотра местности "для обнаружения скрывшегося с места преступления лица, его совершившего" пишет также Попов И.А. См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 400. [39] См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 454. 56. В ч. 1 комментируемой статьи употреблен термин "обнаружение" следов преступления. Под обнаружением здесь понимается не сопровождающаяся принуждением (за исключением некоторых осмотров жилища) активная деятельность следователя (дознавателя и др.) направленная на поиск (выявление, отыскание, розыск), обозрение, восприятие и фиксацию в протоколе следственного действия и прилагаемых к нему планах, схемах, фототаблицах и т. п. следов преступления. 57. В процессе осмотра принимаются меры к обнаружению следов преступления. Причем следами преступления могут быть следы взлома, отпечатки пальцев рук, обуви, протектора автомобиля, пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ, и большое количество других следов. 58. На теле живых организмов, кроме того, следами преступления могут быть телесные повреждения. Все имеющиеся в действительности телесные повреждения перечислить невозможно. Таковыми, к примеру, являются огнестрельные и иного вида ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги; обморожения; поражение электрическим током; укусы и другие телесные повреждения, нанесенные животными и насекомыми; повреждения травматического характера и иные повреждения здоровья, обусловленные воздействием на живое существо опасных факторов, слезоточивыми и раздражающими веществами, и другое. 59. Согласно ч. 1 комментируемой статьи другие обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, "выясняются". Значение данного термина означает, что помимо конкретных следов, в процессе осмотра важно установить их место расположения, признаки, которые потом позволят установить обстановку происшествия, механизм образования следа и т. п. Выяснение "других обстоятельств" осуществляется путем измерения, фотографирования, киносъемки и видеосъемки, составления планов, схем, рисунков, изготовления фототаблиц и т п. 60. И следы преступления, и "другие обстоятельства" должны согласно ч. 1 комментируемой статьи "иметь значение для уголовного дела". Иначе говоря, любая информация, на обнаружение которой нацелен осмотр, должна иметь значение для дела. Словосочетание - "имеющие значение для уголовного дела" означает, что выявляемые в ходе рассматриваемого следственного действия сведения должны характеризовать одно (или несколько) обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу. Причем полный перечень названных обстоятельств отражен в ст. 73 УПК РФ. Протокол же анализируемого следственного действия должен содержать в себе, если не данные непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то, как минимум, ту информацию, которая в совокупности с другими, аналогичного рода сведениями позволит установить ходя бы одно из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. 61. Следы преступления и другие обстоятельства, для обнаружения и выяснения которых проводится осмотр, все без исключения должны быть хоть каким-то образом связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием. 62. Содержание ч. 1 ст. 176 УПК РФ и комментария к ней позволяет сформулировать основания следственного действия - осмотр. Фактическим основанием производства осмотра является проявляющаяся в процессуальных документах (поводе к возбуждению уголовного дела, доказательствах и т. п.) необходимость выяснения обстановки происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела, а также возможность такового путем одного лишь непосредственного наблюдения (прослушивания). 63. За исключением принудительного осмотра жилища[40], который осуществляется по решению суда[41], а до 1 января 2004 - прокурора, закон не требует решение о производстве осмотра оформлять постановлением (письменно). Наверное, поэтому некоторые ученые говорят, что "осмотр производится без вынесения отдельного об этом решения"[42]. Однако, решение о производстве осмотра все же выносится[43]. ------------------------------- [40] А не "осмотра жилища" (то есть и в случае осуществления его не принудительно), как пишут некоторые авторы. См.: Попов И.А. Статья 176. Основания производства осмотра. - С. 363. [41] Требование закона выносить постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища (приложение N 6 ст. 467 УПК РФ) забывают некоторые процессуалисты. См., к примеру: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 348. [42] См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 322; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 322. [43] Об этом пишут и другие ученые. См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 348. Оно принимается в каждом случае, перед тем как приступить к производству данного следственного действия. 64. Другое дело по ряду осмотров (а таковых большинство) законодатель не требует это решение оформлять постановлением[44]. Между тем по общему правилу, любое процессуальное решение целесообразно закреплять в материалах уголовного дела. ------------------------------- [44] В этой связи необходимо обратить внимание правоприменителя на несоответствие закону разъяснения Гуева А.Н., который утверждает, что "о производстве осмотра (кроме осмотра жилища) следователь выносит постановление". См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 289. Обычно оно отражается в начале протокола осмотра. Изложение содержания сообщения о преступлении, ссылка на ст. 176 УПК РФ (основания производства осмотра) и т. п. в бланке протокола осмотра места происшествия (приложение N 4 к ст. 476 УПК РФ) и аналогичные реквизиты бланков протоколов осмотра трупа, осмотра предметов (документов), осмотра местности, жилища, иного помещения (приложения N 5, 51, 86 к ст. 476 УПК РФ) тому подтверждение. Изложение оснований, в связи с которыми следователь (дознаватель и др.) приступил к осмотру, составная часть процессуального решения о необходимости производства осмотра. 65. Но не всегда достаточно отражения лишь в протоколе осмотра решения об его производстве. Если принимается решение о необходимости осмотра захороненного трупа, одновременно решается вопрос о его эксгумации. Процессуальное решение о производстве эксгумации обязательно должно быть оформлено постановлением (приложение N 43 к ст. 476 УПК РФ). В этом постановлении указывается, и для чего следует осуществить эксгумацию. Таким образом, в определенной степени в постановлении об эксгумации фиксируется процессуальное решение о необходимости производства осмотра трупа. 66. Эксгумация и осмотр трупа это два самостоятельных следственных действия. Решение об эксгумации должно быть оформлено постановлением. Требований оформления постановлением осмотра трупа закон не содержит. Но вынести постановление об эксгумации, не закрепив в нем решение о производстве осмотра трупа обычно невозможно. Поэтому следует признать тот факт, что в такой ситуации процессуальное решение об осмотре трупа, которое не требуется оформлять постановлением, может быть отражено в постановлении об эксгумации. 67. Существует мнение, что необходимо вынесение постановления об осмотре арестованных почтово-телеграфных отправлений[45]. Под данным утверждением есть вполне конкретная правовая основа. В п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК РФ и ч. 2 ст. 185 УПК РФ говорится о том, что наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (корреспонденцию), их осмотр и выемка в учреждениях связи производятся на основании судебного решения. А приложение N 87 к ст. 476 УПК РФ содержит бланк постановления о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки. В приложении N 10 к ст. 477 УПК РФ закреплен бланк постановления о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и об их выемке. Хотя в его наименовании упущено упоминание на осмотр, в резолютивной части данного документа должно содержаться "разрешение" суда на производство осмотра арестованных почтово-телеграфных отправлений. ------------------------------- [45] См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 249; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 303. 68. Таким образом, решение о производстве осмотра почтово-телеграфных отправлений фиксируется в постановлении. Однако нет необходимости перед каждым осмотром арестованной корреспонденции вновь и вновь обращаться в суд за разрешением (решением) на осмотр почтово-телеграфных отправлений или оформлять какое бы то ни было иное постановление о производстве осмотра. 69. Исходя из содержания ч. 2 комментируемой статьи осмотр производится лишь по возбужденному уголовному делу. Только осмотр места происшествия и лишь в случаях, не терпящих отлагательства, может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Рекомендуется после осмотра при наличии достаточных данных, указывающих на уголовно процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления, постановление о возбуждении уголовного дела выносить и обращаться к прокурору за получением на это его согласия в тот же день, в течение которого производился осмотр места происшествия. 70. Если же в результате осмотра установлены основания отказа в возбуждении уголовного дела, не следует затягивать и с оформлением другого постановления (постановления об отказе в возбуждении уголовного дела). 71. Понятие "случаи, не терпящие отлагательства" по своему значению близко к понятию "неотложности" следственного действия. До возбуждения уголовного дела может быть произведено лишь неотложное следственное действие осмотр места происшествия. 72. Соответственно случаями, не терпящими отлагательства, следует признавать следующие ситуации: 1) внезапно появились фактические основания проведения осмотра места происшествия; 2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов, ценностей), имеющих отношение к делу; 3) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения осмотра места происшествия может привести к потере сведений, имеющих значение для уголовного дела. 73. Если осмотр места происшествия не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более десяти дней) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства, и таким образом следователь (дознаватель и др.) не вправе его производить до возбуждения уголовного дела. 74. Несколько иными словами, но примерно с тем же значением, характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые. Так, Попов И.А. пишет, что неотложность проведения осмотра места происшествия "обусловлена возможностью необратимого изменения первоначального состояния обстановки и объектов осмотра, а также тем, что в ходе осмотра следователь и дознаватель могут получить такие сведения, которые влияют на весь дальнейший ход расследования"[46]. К "случаям, не терпящим отлагательства" он также относит ситуации, "когда промедление с осмотром может привести к невосполнимой утрате следов и ВД[47], невозможности восстановления объективной картины происшедшего, своевременного установления и задержания лица, совершившего преступление, и др."[48]. ------------------------------- [46] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 401. [47] Под "ВД" понимается "вещественных доказательств". [48] См.: Попов И.А. Статья 176. Основания производства осмотра. - С. 365. 75. Анализ ч. 2 комментируемой статьи порождает возникновение вопроса, о каком моменте говорит законодатель, как о моменте возбуждения уголовного дела? Часть 2 комментируемой статьи разрешает производить осмотр места происшествия до мысленного принятия решения о наличии в распоряжении компетентного органа предусмотренных законом повода и основания для возбуждения уголовного дела, до момента подписания должным образом оформленного постановления о возбуждении уголовного дела следователем (дознавателем и др.) или в промежуток времени между вынесением следователем (дознавателем и др.) постановления, но до получения согласия на возбуждение уголовного дела прокурора? 76. Ответ на поставленный вопрос должен быть таким. При наличии к тому оснований и в случае, не терпящем отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен еще до наличия в распоряжении следователя (дознавателя и др.) оснований для возбуждения уголовного дела, соответственно до вынесения следователем (дознавателем и др.) постановления о возбуждении уголовного дела[49], на любом этапе первоначальной стадии уголовного процесса. ------------------------------- [49] Подобной позиции придерживается большинство ученых. См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 456. 77. Действительно в ч. 4 ст. 146 УПК РФ среди документов направляемых прокурору для получения у него согласия на возбуждение уголовного дела протокол осмотра места происшествия назван вместе с постановлением о производстве освидетельствования, протоколом этого следственного действия и постановлением о назначении экспертизы. По мнению большинства ученых освидетельствование и назначение экспертизы не могут быть произведены до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем (дознавателем и др.). Соответственно они производятся в промежуток времени между вынесением следователем (дознавателем и др.) постановления, но до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. Так происходит уже потому что в статьях, регламентирующих основания и порядок производства освидетельствования (ст. 179 УПК РФ) и назначения экспертизы (ст. ст. 195-201, 203, 204 УПК РФ) ничего не сказано о возможности их реализации на стадии возбуждения уголовного дела (до возбуждения уголовного дела). 78. Другое дело осмотр места происшествия. Редакция ч. 2 комментируемой статьи ставит это следственное действие в особые правовые условия. Это единственное следственное действие, которое может быть осуществлено с самого начала уголовного процесса. 79. Производить осмотр места происшествия на стадии возбуждения уголовного дела вправе следователь, дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор. 80. Дополнительных пояснений в указанном перечне требует только право руководителя следственной группы на производство осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. Действительно, исходя из содержания ст. 163 УПК РФ сам руководитель следственной группы появляется в уголовном процессе на стадии предварительного расследования. Следственной группе поручается производство предварительного следствия уже по возбужденному уголовному делу в случае его сложности или большого объема. Однако руководитель следственной группы наделен правом выделения в отдельное производство уголовного дела для производства предварительного расследования нового преступления, а также в отношении нового лица. Данное же решение согласно требованиям ч. 3 ст. 154 УПК РФ не может быть принято без одновременного возбуждения уголовного дела. Соответственно до принятия этого решения по выявленным признакам объективной стороны состава нового преступления он применяет средства стадии возбуждения уголовного дела. Одним из таких средств и является осмотр места происшествия, о котором идет речь в ч. 2 комментируемой статьи. 81. И еще об одном моменте. Некоторые ученые, давая определение осмотру, говорят, что он осуществляется "лицом, производящим расследование"[50]. В связи с тем, что такая разновидность осмотра, как осмотр места происшествия, может быть произведена до начала стадии предварительного расследования, использование термина "лицо, производящее расследование", для характеристики субъекта приступившего к осмотру, нельзя признать безупречным. Хотя большинство осмотром, основания которых закреплены в комментируемой статье, и реализуют должностные "лица, производящие расследование", осмотр места происшествия могут осуществлять лица, проверяющие заявление (сообщение) о преступлении. ------------------------------- [50] См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 301; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 226. 82. В отличие от некоторых иных статей УПК РФ, ст. 176 УПК РФ посвящена не всем сторонам и проявлениям анализируемого здесь следственного действия. В комментируемой статье закреплены положения, позволившие нам сформулировать понятие, основания, цели, виды и некоторые условия производства осмотра, отграничить его от смежных категорий. Более полное представление об осмотре как следственном действии можно сложить после дополнительного анализа ст. ст. 177, 178, 181 УПК РФ, а также комментариев к таковым. 83. См. также комментарий ст. ст. 177-181 УПК РФ. Статья 177. 1. Осмотр - это следственное действие, направленное на собирание доказательств в основном путем непосредственного наблюдения за не являющимся телом человека объектом и отражения его результатов в соответствующем протоколе. Принуждение в рамках этого следственного действия может применяться только, если решение об его производстве принято в порядке ст. 165 УПК РФ. Сущность осмотра заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении обстановки (предметов, документов и т. п.). 2. В комментируемой статье в качестве должностного лица, производящего осмотр указан только следователь. Именно поэтому некоторые авторы в своих комментариях к настоящей статье либо избегают указания на лицо, осуществляющее осмотр[51], либо говорят лишь о следователе[52] (следователе и дознавателе[53]). Между тем не только следователь вправе производить осмотр. ------------------------------- [51] См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 227-229. [53] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 402-404; Попов И.А. Статья 177. Порядок производства осмотра // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. - М.: Юристъ, 2002. С. 366-367; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 385-387. Авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны. 3. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство осмотра, кроме того, следует из содержания ч. 3 ст. 146 и некоторых других статей УПК РФ. 4. Осмотр может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложено на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен на производство осмотра. 5. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично производить отдельные следственные действия[54]. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. ------------------------------- [54] О прокуроре (но почему-то только применительно к осмотру документов и предметов) упоминает также В.П. Божьев. См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 347. 6. Осмотр может быть произведен не только на стадии предварительного расследования, но и на некоторых судебных стадиях. Во время судебного следствия суд производит осмотр вещественных доказательств (ст. 284 УПК РФ) и осмотр местности и помещений (ст. 287 УПК РФ). Между тем осмотр, производимый судом - это не следственное, а судебное действие. Некоторые ученые его называю судебным осмотром, а осмотр, порядок производства которого закреплен в ст. 177 УПК РФ, следственным осмотром[55]. По своим целям это аналогичные процессуальные действия, между тем у них есть и отличия. Иначе говоря, производить осмотр вправе следователь, дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор и суд. Производить же осмотр, урегулированный ст. ст. 176-178 УПК РФ, - те же должностные лица и органы, за исключением суда[56]. ------------------------------- [55] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 398-399; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 226. [56] В дальнейшем для краткости вместо того, чтобы перечислять весь круг субъектов, уполномоченных производить осмотр, в статье будет употребляться словосочетание "следователь (дознаватель и др.)". 7. В комментируемой статье неоднократно употребляется понятие "производство" осмотра (следственного действия). В этой связи не плохо было бы узнать его значение. Производство осмотра начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о его принятии при принудительном осмотре жилища), а с первых действий по осуществлению непосредственного наблюдения за объектом осмотра, в целях обнаружения (выявления) информации, имеющей значение для уголовного дела (проверки заявления или сообщения о преступлении). Принудительный осмотр жилища начинается с оглашения решения суда (вынесенного в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ постановления лица, производящего расследование), а до 1 января 2004 - прокурора, лицам, проживающим в помещении. Завершается любой осмотр вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола осмотра и прилагаемых к нему схем, фототаблиц и т. п. 8. Некоторые авторы говорят о фиксации результатов осмотра в якобы существующих протоколах таких следственных действий как "наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемка" и "контроль и запись переговоров"[57]. Следственные действия такие есть, а протокола наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и их выемки, также как протокола контроля и записи переговоров не существует. Законодателем предусмотрена возможность осмотра почтово-телеграфных отправлений, на которые наложен арест и осмотра фонограммы, которая получена в результате производства контроля и записи телефонных и иных переговоров. Результаты же данных осмотров, также как и результаты любых других осмотров фиксируются в протоколе осмотра арестованного почтово-телеграфного отправления и протоколе осмотра и прослушивания фонограммы (приложение N 91 к ст. 476 УПК РФ). Так как почтово-телеграфные отправления и фонограммы - это документы, то протокол их осмотра может быть назван и протоколом осмотра документа. Как бы протокол не был назван, осмотр завершается после его окончательного оформления, но не после завершения осуществления контроля и записи переговоров либо деятельности, связанной с наложением ареста на почтово-телеграфные отправления. ------------------------------- [57] См.: Попов И.А. Статья 176. Основания производства осмотра. - С. 363. 9. Осмотр производится с участием не менее двух понятых. Понятие и правовой статус понятых при производстве осмотра закреплен в ст. ст. 18, 21, 60, 131, 166, 167, 170, 177, 178 и ч. 5 ст. 185 УПК РФ. 10. Исходя из содержания ч. 1 ст. 60 УПК РФ, понятым, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, должен быть не заинтересованное в исходе уголовного дела (проверки заявления или сообщения о преступлении) совершеннолетнее лицо, привлекаемое следователем (дознавателем и др.) для удостоверения факта производства осмотра, а также содержания, хода и результатов этого следственного действия. 11. Понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники, а также работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования (ч. 2 ст. 60 УПК РФ). 12. Специальное требование к понятым, участвующим в осмотре, предусмотрено ч. 5 ст. 185 УПК РФ. Осмотр задержанных почтово-телеграфных отправлений производятся в соответствующем учреждении связи с участием понятых из числа работников данного учреждения. 13. Понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве следственного действия. 14. На практике иногда возникает вопрос праве ли следователь (дознаватель и др.) пригласить в качестве понятого для осмотра места происшествия сотрудника милиции? При решении данного вопроса следует исходить из положения ст. 60 УПК РФ о том, что в качестве понятых при производстве следственных действий не могут участвовать работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования. Соответственно сотрудник милиции понятым приглашен быть не может. 15. Привлеченный в качестве понятого к осмотру гражданин вправе: 1) знать цель и порядок производства осмотра, свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166, ч. 4 ст. 170 УПК РФ); 2) пользоваться помощью переводчика (ч. 2 ст. 18 УПК РФ); 3) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех его составляющих действиях следователя (дознавателя и др.); 4) быть предупрежденным о применении технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ); 5) делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания (п. 1 ч. 3 ст. 60, ч. 4 ст. 166 УПК РФ); 6) делать заявления (замечания) на своем родном языке или языке, которым он владеет (ч. 2 ст. 18 УПК РФ); 7) знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал (п. 2 ч. 3 ст. 60, ч. 6 ст. 166 УПК РФ); 8) требовать дополнения протокола следственного действия, а также прилагаемых к нему планов, схем и других документов и внесения в них уточнений (ч. 6 ст. 166 УПК РФ); 9) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия (ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 170 УПК РФ); 10) дать объяснение причин отказа подписать протокол осмотра, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ); 11) на возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства осмотра и проживанием; 12) на возмещение недополученной работающим понятым заработной платы за время, затраченное им в связи с вызовом к следователю (дознавателю и др.); 13) на выплату не имеющим постоянной заработной платы понятым суммы, за отвлечение его от обычных занятий (ч. 2 ст. 131 УПК РФ); 14) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя и прокурора, ограничивающие его права (п. 3 ч. 3 ст. 60 УПК РФ). 16. Понятой помимо этого обязан: 1) выполнить требование следователя (дознавателя и др.) о привлечении его к участию в осмотре для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ч. 4 ст. 21 УПК РФ); 2) удостоверить своей подписью: а) факт, содержание и результаты осмотра, в производстве которого он участвовал, б) все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола (ч. 6 ст. 166 УПК РФ), в) запись следователя (дознавателя и др.) об отказе лица, участвующего в следственном действии, подписать протокол осмотра, если такой отказ имел место (ч. 1 ст. 167 УПК РФ), г) факт невозможности подписания протокола осмотра подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем, который в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол (ч. 3 ст. 167 УПК РФ); 3) не разглашать без разрешения данные предварительного следствия, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ (ч. 4 ст. 60 УПК РФ). 17. Аналогичным комплексом прав и обязанностей наделен любой из привлеченных к участию в следственном действии субъектов. 18. Исходя из содержания ч. 1 ст. 170 УПК РФ в осмотре принимает участие двое или большее количество понятых (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ). Необходимость участия в осмотре более двух понятых может возникнуть в связи с предполагаемой большой по времени продолжительностью осмотра. В этом случае большее количество понятых приглашается для того, чтобы в случае болезни или возникновения иного препятствия для дальнейшего участии в осмотре одного (нескольких) понятых, двое от начала до конца осмотра участвующих в следственном действии понятых все же было. 19. В литературе рекомендуется приглашать более двух понятых "при проведении осмотра с привлечением других следователей. В таком случае при каждом следователе, участвующем в осмотре, должно находиться не менее двух понятых"[58]. Идея автора понятна. Однако она не соответствует требованию ч. 1 ст. 170 УПК РФ об удостоверении понятыми хода осмотра. В предложенной ситуации каждая, состоящая из двух понятых группа, будет свидетелем не всего хода осмотра, а лишь той его части, при производстве которой она участвовала. Поэтому ни один из присутствующих при таком осмотре понятых не сможет удостоверить весь ход проведения следственного действия. А как правильно отмечает Калиновский К.Б., "все имеющие для дела обстоятельства должны восприниматься участниками осмотра лично"[59]. ------------------------------- [58] См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 322; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 322. [59] См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 458. 20. В предложенной автором ситуации нужно говорить не об увеличении количества понятых, а о необходимости производства нескольких осмотров одновременно. В такой ситуации каждый следователь должен оформлять свой протокол осмотра. 21. Понятые участвуют в осмотре непосредственно от его начала до полного завершения следственного действия. 22. Приведенный здесь правовой статус понятого позволяет сформулировать круг действий, составляющих содержание понятия "участие" понятого в следственном действии. "Участие" понятого в осмотре заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит, как минимум, ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют осмотр, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра. 23. В этой связи необходимо обратить внимание правоприменителя на то, что не стоит буквально понимать данные в некоторых комментариях к настоящей статье разъяснения. Если, к примеру Гуев А.Н. пишет лишь об отражении замечаний понятых в протоколе осмотра[60], это обстоятельство не лишает понятых возможности реализации при осмотре всего своего правового статуса, вне зависимости от того производилось при осмотре изъятие предметов или нет. ------------------------------- [60] См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 290. 24. Понятые участвуют не в любом осмотре. Как следует из ч. 1 комментируемой статьи, в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ осмотр может быть произведен вообще без участия понятых. Речь идет о ситуации, проведения осмотра: 1) в труднодоступной местности (в тайге, пустыне и т. п. при большой отдаленности от населенных пунктов и т. п.), 2) при отсутствии надлежащих средств сообщения с местом, где производится осмотр (во время паводка, схода снежной лавины и др.), 3) когда производство осмотра связано с опасностью для жизни и здоровья людей (в помещениях, находящихся в аварийном состоянии, у кратера действующего вулкана и т. п.). 26. Если осмотр предполагается проводить без участия понятых, следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для того, чтобы закрепление результатов проведения данного следственного действия сопровождалась применением таких технических средств как фотоаппарат, видеокамера, кинокамера и (или) иных технических средств фиксации хода и результатов осмотра. В протоколе осмотра должно быть указано, какие технические средства, применены, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК РФ). 27. Следователь (дознаватель и др.) отражает в протоколе следственного действия и то обстоятельство, что у него нет возможности применить фотографирование (кино-, видеосъемку и др.). Помимо самого факта невозможности применения технических средств фиксации хода и результатов осмотр, в протоколе осмотра должны быть зафиксированы причины, в связи с наличие которых не может быть применено фотографирование, кино-, видеосъемка и т. п. 28. Часть 2 комментируемой статьи посвящена осмотру "следов преступления" и "иных обнаруженных предметов". "Следами преступления", о которых здесь упоминается, могут быть следы взлома, отпечатки пальцев рук, обуви, протектора автомобиля, пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ, и большое количество других следов. 29. На теле живых организмов, кроме того, следами преступления могут быть телесные повреждения. Все имеющиеся в действительности телесные повреждения перечислить невозможно. Таковыми, к примеру, являются огнестрельные и иного вида ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги; обморожения, поражение электрическим током, укусы и другие телесные повреждения, нанесенные животными и насекомыми, повреждения травматического характера и иные повреждения здоровья, обусловленные воздействием на живое существо опасных факторов, слезоточивыми и раздражающими веществами, и другое. 30. Использованный в комментируемой статье термин "обнаруженные" распространяется как на следы преступления, так и на "иные предметы". 31. Исходя из редакции ч. 2 комментируемой статьи можно сделать вывод, что употребленное в ней понятие "предмет" подлежит расширительному толкованию. Предметом могут быть не только такие предметы, о которых затем идет речь в следующей части комментируемой статьи, но и предметы которые из-за своей громоздкости не могут быть изъяты, а также различного рода свойства и признаки (цвет, запах и др.), объекта осмотра, а также следы, не являющиеся следами преступления (отпечатки пальцев рук, обуви лиц, проживающих в помещении, следы протектора автомобиля, которым управлял свидетель, и т. п.). 32. Предмет же, о котором идет речь в ч. 3 комментируемой статьи, более узкое понятие чем то, которое употреблено в ч. 2 ст. 177 УПК РФ, но более широкое, чем термин "предметы", о котором идет речь в ч. 1 ст. 176 УПК РФ. 33. Под предметами, о которых идет речь в ст. 176 УПК РФ, подразумеваются все не являющиеся документом, заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности неодушевленные объекты реальной действительности. Предметы же, которые могут быть изъяты во время осмотра - это также некоторые предметы (документы), которые, во-первых, имеются на месте осмотра, а во-вторых, реально физически могут быть изъяты и упакованы. Документ, к примеру, может быть выполнен в виде файла. В этом случае он изымается на какой-либо носитель электронной информации (дискету, CD-rom и др.). Файл может быть изъят вместе с носителем информации (дискетой, CD-rom и др.). Упаковке подлежит не файл, а дискета, CD-rom диск и т. п. Иногда предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, не могут быть изъяты с места осмотра в связи со своим большим размером. "Громоздкие и не подлежащие в силу этого изъятию вещественные доказательства осматриваются на месте"[61]. ------------------------------- [61] См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 421. 34. Соответственно предмет, о котором идет речь в ч. 3 комментируемой статьи, - это не являющийся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности неодушевленный объект реальной действительности, для производства осмотра которого требуется продолжительное время или его осмотр на месте затруднен и который при этом реально физически может быть изъят. 35. Редакция ч. 3 комментируемой статьи привела некоторых авторов к заблуждению, что осуществляемое при осмотре изъятие предметов допускается лишь в случаях, когда для их осмотра требуется продолжительное время, проведение осмотра на месте затруднено[62]. Законодатель говорит о возможности изъятия предметов при наличии одного из указанных условий[63], а не о запрете изъятия предметов при наличии к тому оснований во всех других случаях. ------------------------------- [62] См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 290. [63] А не наличия одновременно двух указанных обстоятельств, как можно сделать вывод из буквального толкования текста комментария Гуева А.Н. Такое толкование возможно, потому что автор в своих разъяснениях убрал союз "или" между двумя законодательно закрепленными условиями производства изъятия. См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 290. 36. Не только предметы, для производства осмотра которых требуется продолжительное время, а также осмотр которых на месте затруднен, могут быть изъяты с места происшествия. Изъятию подлежат все предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, которые реально физически можно изъять. Рекомендуется, во всяком случае, изымать предметы и документы, изъятые из оборота[64]. Именно поэтому в ч. 4 комментируемой статьи законодатель уже употребляет не термин "предмет", а понятие "все обнаруженное и изъятое при осмотре". ------------------------------- [64] По аналогии с требованиями к изъятию, осуществляемому во время производства обыска (ч. 9 ст. 182 УПК РФ). 37. "Обнаружен и изъят при осмотре" может быть любой не являющийся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности имеющий отношение к уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении) неодушевленный объект реальной действительности, который реально физически может быть изъят. 38. Принятие решения об изъятии всех имеющих значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении) предметов и документов, для производства осмотра которых не требуется продолжительное время и осмотр которых на месте не затруднен, оставлено на усмотрение следователя (дознавателя и др.). Причем законодатель прямо обращает внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) не вправе изымать предметы и документы, при отсутствии сведений об их возможной связи с предметом доказывания по расследуемому уголовному делу (рассматриваемому заявлению или сообщению о преступлении). 39. Предмет, обладающий признаками вещественного доказательства, изымается, потому что он должен быть осмотрен в процессе отдельного следственного действия, перед тем как он будет признан вещественным доказательством. 40. Согласно требованиям ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ признаками вещественного доказательства обладают предметы: 1) которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; 2) на которые были направлены преступные действия; 3) имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, 4) иные предметы и документы, отобразившие на себе вне уголовного процесса информацию (следы) о событии преступления. 41. Результаты осмотра позволяют принять решение о признании предмета вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. Решение оформляется специальным постановлением (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). 42. В ч. 2 комментируемой статьи использовано понятие "место производства следственного действия". А в ч. 3 той же статьи "место осмотра". Это равнообъемные понятия. 43. О месте производства следственного действия, как об обязательном элементе протокола любого и каждого следственного действия идет речь и в п. 1 ч. 3 ст. 166 УПК РФ. Комплексный анализ содержания данных статей, а также приложений N 4 (бланк протокола осмотра места происшествия), N 5 (бланк протокола осмотра трупа), N 51 (бланк протокола осмотра предметов (документов)) и N 86 (бланк протокола осмотра местности, жилища, иного помещения) к ст. 476 УПК РФ позволяет утверждать, что место производства следственного действия есть (и должно быть зафиксировано в протоколе осмотра) и при осмотре предметов и документов. Именно поэтому следует заключить, что в комментируемой статье речь идет не только о месте происшествия, местности, помещении (жилище) как месте производства соответствующего осмотра, но и о месте производства осмотра трупа, живого организма, предмета, документа. И при осмотре трупа, живого организма, предмета, документа непосредственно следователем (дознавателем и др.) осуществляемое обнаружение (выявление), наблюдение, измерение и т. п. следов преступления и иных предметов производится на месте производства следственного действия. 44. Протокол же следственного действия может составляться как в ходе следственного действия, так и непосредственно после его окончания (ч. 1 ст. 166 УПК РФ). Требования составления протокола на месте производства следственного действия закон не содержит. Именно поэтому в каждом из имеющихся в ст. 476 УПК РФ бланков протокола осмотра есть место, где указывается место составления протокола, и отдельно от него место, где осмотр производился (приложение N N 51, 86 ст. 476 УПК РФ) или куда следователь прибыл (приложение N 4 и 5 ст. 476 УПК РФ) для его проведения. 45. Осмотр всех имеющих отношение к делу и обнаруженных при осмотре объектов (даже, если они потом будут изъяты) производится на месте производства следственного действия, если, как следует из ч. 3 комментируемой статьи, для производства такого осмотра не требуется продолжительное время и осмотр на месте не затруднен. Осмотр изъятого предмета, обладающего признаками вещественного доказательства, на месте его обнаружения не освобождает следователя (дознавателя и др.) от обязанности осмотреть его отдельным следственным действием перед признанием его вещественным доказательством (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). 46. В ч. 3 комментируемой статьи говорится об особенностях следственного действия, в процессе которого возникла необходимость осмотра объекта, требующего "продолжительное время" (производство которого "затруднено"). 47. Что понимать под "продолжительным временем" законодатель ответа не дает. В некоторых случаях этот вопрос не встает в связи с тем, что осмотр некоторых предметов, бесспорно, занимает продолжительное время. В тех же ситуациях, когда вопрос о продолжительности осмотра предмета спорен, рекомендуется использовать следующее правило. Когда есть вероятность того, что время, которое должно быть потрачено на осмотр предмета, не даст возможности своевременно закончить основной осмотр (осмотр места происшествия, местности, жилища и т. п.), или иным образом может негативно отразиться на установлении сведений, в целях обнаружения (выявления) которых производится основное следственное действие, предмет должен быть изъят, упакован, опечатан, заверен подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых. Указанная ситуация свидетельствует о том, что "для производства такого осмотра требуется продолжительное время". 48. На месте производства следственного действия может не проводиться осмотр предмета, если такой осмотр "затруднен". Термин "осмотр на месте затруднен" также не разъясняется законодателем. Был или нет затруднен осмотр, решает следователь (дознаватель и др.). "Затруднить" производство рассматриваемого следственного действия могут погодные условия, время суток, отсутствие необходимой для осмотра освещенности, состояние места происшествия (местности, помещения), отсутствие необходимых технических средств, специалистов и многое другое. 49. Предметы, о которых идет речь в ч. 3 комментируемой статьи и некоторые другие имеющие отношение к делу предметы подлежат изъятию, упаковке, опечатыванию, удостоверению данных действий подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых. Что же законодатель понимает под каждым из использованных им понятий. 50. Изъятие, о котором здесь идет речь это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия - осмотра. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких составляющих: а) извлечение предмета из места его обнаружения; б) предъявление предмета понятым и другим присутствующим при осмотре лицам; в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета так, чтобы не у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен; г) а после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых, приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу. 51. В узком смысле слова, как минимум, в том значении в каком этот термин использован в ч. 4 комментируемой статьи, изъятие - это извлечение предмета из места его обнаружения. 52. Все изымаемые в порядке ч. 3 комментируемой статьи предметы помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Снабжаются бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка[65]. ------------------------------- [65] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 53. Если опись изымаемых предметов и ценностей составить на месте невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями указанных в предыдущем абзаце лиц. В таких случаях составление описи изъятых объектов производится по месту проведения следствия, дознания с участием понятых (по возможности тех же) и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты[66]. ------------------------------- [66] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 54. Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) производится работниками судебно-медицинских учреждений[67]. ------------------------------- [67] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 55. Под опечатыванием, о котором идет речь в ч. 3 комментируемой статьи, подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (начальник следственного отдела, руководитель следственной группы), или прокуратуры подписи соответственно дознавателя, следователя (начальника следственного отдела, руководителя следственной группы) или прокурора, а также подписей понятых, поставленных на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку не было возможности. 56. О произведенном опечатывании в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе осмотра отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность определенному учреждению печати) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие заверено. 57. Изымаемые предметы должны согласно ч. 3 комментируемой статьи "иметь отношение к уголовному делу". Иначе говоря, содержащаяся на них (в них) информация, на обнаружение которой нацелено изъятие, должна иметь значение для уголовного дела (рассмотрения заявления или сообщения о преступлении). Словосочетание - "иметь отношение к уголовному делу" означает, что обнаруженные и изымаемые в ходе рассматриваемого следственного действия предметы (их свойства, признаки и содержащиеся на них следы) должны характеризовать одно (или несколько) обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу, либо обстоятельств, к установлению которых следует стремиться на стадии возбуждения уголовного дела. Причем полный перечень первой группы из названных обстоятельств отражен в ст. 73 УПК РФ. Должна быть вероятность того, что в результате дальнейшего осмотра изъятых предметов будут установлены, если не сведения непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то, как минимум, та информация, которая в совокупности с другими, аналогичного рода данными позволит установить информацию хотя бы об одном из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. 58. Свойства, признаки изымаемого предмета, или следы, которые могут быть на нем (в нем) обнаружены, должны хоть каким-то образом быть связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием. 59. Далее в ч. 3 комментируемой статьи уточняется, что по возможности в протоколе осмотра указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов. Указание на отражение индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов в протоколе следственного действия должно трактоваться в широком смысле этого слова. Под протоколом здесь понимаются и составляемые к нему приложения. Индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов могут отражаться в фототаблицах (на фотографиях), на кино-, видеопленке, в специально составленной описи изъятых предметов и др. 60. Фотографирование, кино-, видеосъемка, составление чертежей, планов, схем, изготовление слепков и оттисков следов, опись изымаемых предметов и документов при осмотре проводится во всех необходимых случаях. 61. Соответственно использованный законодателем термин "указываются" означает не только письменную фиксацию соответствующих сведений собственно в протоколе осмотра, но и запечатление предметов путем фотографирования, кино-, видеосъемки, составления описи изымаемых предметов и т. п. 62. Индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов отражаются "по возможности". Это означает, что во всех случаях, когда имеется хоть малейшая возможность закрепления в протоколе и (или) в прилагаемых к нему фототаблицах (фотографиях), на кино-, видеопленке, в специально составленной описи изъятых предметов и т. п. индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов, указанные признаки должны быть зафиксированы. 63. Индивидуальные признаки и особенности не отражаются лишь в случае, когда есть реальная вероятность того, что время, которое должно быть потрачено на отражение в протоколе осмотра индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов, не даст возможности своевременно закончить основной осмотр (осмотр места происшествия, местности, жилища и т. п.), или иным образом может негативно отразиться на установление сведений, в целях обнаружения (выявления) которых производится основное следственное действие. 64. И в случае не отражения в протоколе индивидуальных признаков изымаемых предметов, таковые (изымаемые предметы) помещаются в упаковку. Упаковка опечатывается и заверяется подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых. В дальнейшем в отдельно составленных протоколах осмотра изъятых предметов помимо полного их описания отражаются сведения о сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую они были помещены. К осмотру таких предметов рекомендуется привлекать тех же понятых, что участвовали в осмотре, в рамках которого предметы были изъяты[68]. ------------------------------- [68] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 65. В ч. 3 комментируемой говорится, что изъятые, упакованные и опечатанные предметы заверяются подписями следователя и понятых. В одних комментариях забывают о необходимости рекомендовать правоприменителю заверять упаковку изъятых в процессе осмотра предметов подписью следователя (дознавателя и др.) и понятых[69]. В других напротив, утверждают, что упаковка "изымаемых вещественных доказательств"[70] подписывается не только следователем и понятыми, но и "лицами, участвующими в осмотре"[71]. ------------------------------- [69] См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 350; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 307. [70] Не безупречно уже данное утверждение. Изымаются предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, а не вещественные доказательства. Согласно требованиям ч. 2 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами предметы признаются, а не автоматически становятся после их обнаружения и изъятия. О признании предмета вещественным доказательством выносится соответствующее постановление. [71] См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 421. 66. Упаковка изъятого предмета обязательно должна быть опечатана и заверена подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых. Нельзя признать недопустимым доказательством предмет, упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.) и понятыми, но и другими лицами. Между тем необходимо обратить внимание правоприменителя, что закон не требует от следователя (дознавателя и др.) снабжать упаковку либо прикрепляемую к ней бирку подписью иных лиц помимо следователя (дознавателя и др.) и понятых. Лишь 10 Инструкции о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами требует снабжать прикрепляемые к упаковке бирки подписями не только следователя (дознавателя и др.) и понятых, но и лица, у которого произведено изъятие[72]. ------------------------------- [72] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 67. Под индивидуальными признаками и особенностями изымаемых предметов понимается их размер, вес, цвет, состав, степень износа, внешние признаки, для номерных вещей - их номер и другие сведения. 68. В ч. 4 комментируемой статьи закреплен тезис о том, что все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено понятым, другим участникам осмотра. Данное требование означает, что участвующим в осмотре лица предъявляются не только предметы и документы, которые будут изъяты, но и те, которые изъяты не будут, но были обнаружены в ходе производства следственного действия и об их признаках, свойствах, расположенных на них следах что-то сказано в протоколе осмотра. 69. Предъявление участникам осмотра предметов и документов не ограничивается указанием на таковые. Понятые и другие участники осмотра должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные, отражаемые в протоколе осмотра характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов и документов. Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем и др.) измерений, взвешиваний и т. п. 70. Кроме того лица, участвующие в осмотре, должны видеть сам процесс изъятия предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении), а при наличии такой возможности и их обнаружения. 71. В ч. 4 комментируемой статьи говорится об иных помимо понятых участниках осмотра. В соответствии с положениями, закрепленными в ч. 5 ст. 164 УПК РФ следователь может привлечь к участию в следственном действии участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6-8 УПК РФ. Соответственно по приглашению следователя (дознавателя и др.) в осмотре могут принимать участие прокурор, начальник следственного отдела, другие следователи, дознаватели (другие дознаватели, иные сотрудники органа дознания), потерпевшие (их представители), гражданские истцы (их представители), подозреваемые, обвиняемые (их защитники и представители), гражданские ответчики (их представители), свидетели, эксперты, специалисты и переводчики. 72. Частями 1 и 4 ст. 178 УПК РФ предусмотрено обязательное участие при производстве осмотра трупа и эксгумации судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача, выступающего в процессе осмотра трупа (при эксгумации) в качестве специалиста. Соответственно перед тем, как приступить к осмотру трупа (эксгумации) следователь (дознаватель и др.) не только вправе, но и обязан пригласить для участия в таком осмотре одного из указанных лиц. Причем правоприменителю следует иметь в виду, что согласно п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК РФ предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении) в качестве того же эксперта или специалиста не является основанием для его отвода. 73. Осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела, а на этом этапе уголовного процесса не может быть подозреваемых, обвиняемых, потерпевших и свидетелей. Поэтому последовательно допустить возможность привлечения к участию в таком осмотре также лица, в отношении которого решается вопрос о возбуждении (отказе в возбуждении) уголовного дела, пострадавшего (физического лица, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также представителя юридического лица в случае причинения деянием вреда его имуществу и деловой репутации, до вынесения постановления о признании такового потерпевшим) и очевидца[73]. ------------------------------- [73] Свидетелем лицо становится после возбуждения уголовного дела. На стадии возбуждения уголовного дела лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела или заявления (сообщения) о преступлении, принято именовать очевидцем. 74. Исходя из содержания ч. 7 ст. 164 УПК РФ, к участию в осмотре может также быть привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В осмотре помещения организации принимает участие представитель администрации данной организации (ч. 6 ст. 177 УПК РФ), а к участию в осмотре жилища рекомендуется привлекать лиц, в нем проживающих[74]. ------------------------------- [74] На необходимость привлечения проживающих в осматриваемом помещении лиц указывают и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 323; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 323. 75. Прокурор вправе принять участие в осмотре и без приглашения следователя (дознавателя и др.), так как согласно п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ он может участвовать в производстве предварительного расследования. 76. По приглашению следователя (дознавателя и др.) в производстве осмотра могут принимать участие все и каждый из вышеуказанных субъектов уголовного процесса. Но в комментариях и на практике основной акцент делается на привлечение к участию в осмотре специалиста. "Одним из условий качественного производства осмотра является участие в нем соответствующих специалистов", - пишет заместитель начальника Следственного комитета при МВД России Попов И.А., - "что способствует выявлению следов, установлению механизма их образования, в том числе изъятию и сохранению предметов и документов, имеющих значение для дела, и т. д. Таковыми могут быть представители самых разных отраслей знания: в области криминалистики, судебной медицины, химии, биологии, пожарного дела, автотехники, искусства"[75], антропологии, бухгалтерского и строительного дела и др. ------------------------------- [75] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 402. Почти дословно то же самое без ссылки на Попова И.А. пишет Божьев В.П. (см.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 349). 77. Дополнительного разъяснения в данном утверждении требует лишь указание на такую задачу специалиста, как сохранение предметов и документов. Несомненно, функцией специалиста привлеченного к участию в осмотре не является собственно хранение предметов и документов. Попов И.А.[76] в этом случае обращает внимание на то, что соблюдение обязательных правил процедуры изъятия определенного рода предметов и документов, которые может не знать следователь (дознаватель и др.), но в применении которых имеется хороший навык у специалиста, не только делает возможным осуществление самого изъятия, но и позволяет в дальнейшем сохранять (хранить) изъятый предмет или документ вплоть до того момента, когда возникнет необходимость исследования его в судебном заседании. ------------------------------- [76] А также Божьев В.П. См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 349. 78. В комментарии к настоящей статье Сазонова Б.И. указано, что в состав участников осмотра "следует включить командира подразделения, охранявшего место происшествия, и оперативно-следственную группу, включая всех ее сотрудников, как прибывших вместе со следователем, так и присоединившихся позднее"[77]. ------------------------------- [77] См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 421. 79. Наверное, данная его рекомендация преследовала какие-то направленные на установление истины по делу цели. Однако в предложенной редакции она не соответствует закону. Правовым статусом участника осмотра обладает лишь лицо от начала до конца принимавшее участие в осмотре, лицо, которое видело весь ход осмотра, где были обнаружены следы и иные объекты, имеющие отношения к уголовному делу (проверке заявления или сообщения о преступлении), что именно, в каком состоянии и откуда было изъято, как упаковано и многое другое. 80. Если командир подразделения, охраняющего место происшествия, будет заниматься этими вопросами, он не сможет организовать и обеспечить эффективную охрану места происшествия. Либо "командир подразделения" будет заниматься охраной места происшествия, либо участвовать в осмотре в качестве сотрудника органа дознания. Сотрудник занятый, охраной места происшествия, не принимает участия в осмотре. Если тот же сотрудник вместе со следователем (дознавателем и др.) осматривает место происшествия от начала и до конца, его "следует включить" "в состав участников осмотра". 81. Теперь несколько слов о возможности включения в состав участников осмотра всех сотрудников следственно-оперативной группы. УПК РФ не известно такого понятия как следственно-оперативная группа и соответственно такого понятия как сотрудник следственно-оперативной группы. Следственно-оперативная группа в том значении, в котором данное понятие употреблено автором, - это не уголовно-процессуальное и даже не правовое, а ведомственное, организационно-управленческое понятие. Уже по одному только этому основанию сотрудника следственно-оперативной группы нельзя считать участником осмотра. 82. Нет такого субъекта уголовного процесса - сотрудник следственно-оперативной группы. В УПК РФ говорится о членах следственной группы (ст. 163 УПК РФ). Члены следственной группы, совместно производящие осмотр места происшествия, несомненно, являются участниками осмотра. Участником осмотра может быть и привлеченное в порядке ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164 УПК РФ к работе следственной группы и, в частности, к осмотру должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Включенные в состав следственно-оперативной группы эксперт-криминалист, судебно-медицинский эксперт и т. п. В состав следственно-оперативных групп включаются и другие участники. Так, согласно п. 1.7 Наставления по служебному собаководству в органах внутренних дел в составе следственно-оперативных групп в осмотрах мест происшествий "принимают участие" кинологи со служебными собаками[78]. ------------------------------- [78] См.: Об утверждении Наставления по служебному собаководству в органах внутренних дел: Приказ МВД РФ от 25 сентября 1996 года N 525. 83. Кинолог применяет служебно-розыскную собаку для поиска, обнаружения и задержания лица, совершившего преступление. Результаты ее использования незамедлительно оформляются соответствующим актом, который передается руководителю следственной группы (п. 1.8. Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств[79]). ------------------------------- [79] См.: О введении в действие Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств: Указание Генеральной прокуратуры РФ от 02 июня 1993 года N 315-16-93, МВД РФ от 02.08.1993 N 1/3452. // Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие. - М., "Спарк", 1996. 84. Между тем это не то "участие", о котором идет речь в УПК РФ. Кинолог и тем более собака не участвуют в осмотре с позиций ч.ч. 4 и 5 ст. 164 УПК РФ, если, конечно кинолог не выполняет функцию специалиста. Кинологу обычно не известен весь ход осмотра. Поэтому он не может удостоверить свой подписью правильность его отражения в протоколе следственного действия. 85. Сотрудники следственно-оперативной группы могут на месте происшествия не принимать участия в осмотре. Одновременно с осмотром они часто ведут допрос свидетелей и потерпевших, осуществляют захват заподозренного, личный сыск и многое другое. Занесение следователем (дознавателем и др.) таких сотрудников в протокол осмотра места происшествия как его участников может привести к признанию этого доказательства недопустимым. Подтверждением недопустимости такого протокола осмотра будет то обстоятельство, что одно и то же лицо в одно и то же время (время производства следственного действия проставляется на каждом протоколе) производило допрос и участвовало в осмотре места происшествия. Именно поэтому нам и трудно согласиться с утверждением Сазонова Б.И. 86. Понятие "другие участники осмотра" нельзя признать полностью охарактеризованы, если мы ничего не скажем о правовом статусе данной категории субъектов уголовного процесса. Права лиц, участвующих в осмотре, не ограничены теми полномочиями, что закреплены в ч. 4 комментируемой статьи. Также как и понятые, они как минимум, вправе присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют осмотр, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра. 87. Часть 5 комментируемой статьи посвящена осмотру жилища. Исходя из ее содержания, а также содержания ч. 1 ст. 12, п. 4 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ можно выделить два вида осмотра жилища: а) осмотр жилища, производимый с согласия проживающих в нем лиц, и б) осмотр жилища, производимый без получения на то согласия проживающих в нем лиц. 88. Для того чтобы приступить к осмотру жилища, с согласия проживающих в нем лиц, не требуется даже вынесения постановления следователя (дознавателя и др.)[80]. Юридическое основание данного осмотра рекомендуется отражать в протоколе осмотра жилища. ------------------------------- [80] В этой связи нельзя согласиться с рекомендацией автора комментария к УПК РФ А.Н. Гуева, выносить постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении осмотра жилища в каждом случае (а это значит и в случае осмотра жилища с согласия проживающих в нем лиц) осмотра такового. Ошибается он также и тогда, когда указывает на необходимость вынесения постановления о производстве любого и каждого осмотра (см.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 289). 89. Если же от лиц, проживающих в помещении, согласия на осмотр не получено вступает в действие два варианта действий. 90. Первый вариант. По общему правилу, когда проживающие в жилище лица отсутствуют или попытки убедить их в необходимости осмотра жилища не увенчались успехом (указанные лица продолжают возражать против осмотра жилища), следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища (приложения N 6 и 83 ст. 476 УПК РФ). 91. Если же производство осмотра жилища без получения на то согласия проживающих в нем лиц не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов. О втором варианте действий забывают в некоторых источниках[81]. ------------------------------- [81] См.: Дьяченко М.С. Осмотр, Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник/ Отв. ред. П.А. Лупинская. - М.: Юристъ, 2003. С. 393. 92. Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого осмотра достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц). В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов[82] с момента начала осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц) уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц) и протокола этого следственного действия для проверки законности решения об его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление об его законности или незаконности. В случае если судья признает осмотр жилища незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми. ------------------------------- [82] А не в течение суток, как пишут некоторые ученые (см., к примеру: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 252). Правила исчисления срока часами и сутками неодинаковы. 93. В этой связи важно разобраться с тем, когда же осмотр жилища не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, следует признавать следующие ситуации: 1) внезапно появились фактические основания проведения осмотра места происшествия; 2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов, ценностей), имеющих отношение к делу; 3) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения осмотра жилища может привести к потере сведений, имеющих значение для уголовного дела. 94. Если осмотр жилища не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, и таким образом следователь (дознаватель и др.) не вправе его производить без судебного решения (а до 1 января 2004 года - решения прокурора). 95. Несколько иными словами, но примерно с тем же значением, характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые. Так, Попов И.А. пишет, что неотложность проведения осмотра места происшествия "обусловлена возможностью необратимого изменения первоначального состояния обстановки и объектов осмотра, а также тем, что в ходе осмотра следователь и дознаватель могут получить такие сведения, которые влияют на весь дальнейший ход расследования"[83], К "случаям, не терпящим отлагательства" он также относит ситуации, "когда промедление с осмотром может привести к невосполнимой утрате следов и ВД[84], невозможности восстановления объективной картины происшедшего, своевременного установления и задержания лица, совершившего преступление, и др."[85]. ------------------------------- [83] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 401. [84] Под "ВД" понимается "вещественных доказательств". [85] См.: Попов И.А. Статья 176. Основания производства осмотра. - С. 365. 96. В литературе высказано мнение, что неотложность осмотра может вызываться "необходимостью обнаружить скрывающегося преступника, предотвратить гибель людей:, предупредить совершение особо тяжкого или тяжкого преступления"[86]. Не подкрепленная ни малейшим обоснованием такая позиция вряд ли будет поддержана учеными. Трудно представить, как путем осмотра места происшествия (местности) будет предотвращаться гибель людей, предупреждаться совершение преступлений и тем более разыскиваться преступник? Именно поэтому ряд ученых прямо говорят о том, что "обнаружение разыскиваемого лица" не является целью осмотра[87]. Для решения задач пресечения и предупреждения совершения преступлений, а также розыска преступника уголовный процесс имеет другие средства. ------------------------------- [86] См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 422. О проведении осмотра "для обнаружения скрывшегося с места преступления лица, его совершившего" пишет также Попов И.А. См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 400. [87] См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 454. 97. Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). И речь здесь идет о самостоятельном следственном действии осмотре. Соответственно нельзя согласиться с утверждением, что примером такого осмотра может быть осмотр жилища "при обыске"[88]. Осмотр "при обыске" - это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В приведенном автором примере правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а обыска в жилище - действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ. ------------------------------- [88] См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 252. 98. Указанные два варианта действий осуществляются в случае необходимости производства осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц (п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Не соответствует букве уголовно-процессуального закона указание на то, что на основании постановления судьи осмотр жилища производится, если проживающие в помещении граждане "возражают против осмотра"[89] или "при несогласии на производство осмотра в жилище проживающих в нем лиц"[90]. Такая трактовка нормы права допускает производство осмотра жилища без вынесения постановления в отсутствие проживающих в нем лиц. Отсутствуя на месте производства осмотра, последние не смогут возражать (высказать несогласие) против его производства. Между тем согласия на производство осмотра их жилища не получено (отсутствует), а это значит, следователь (дознаватель и др.) не вправе приступать к производству такого следственного действия, пока он не располагает судебным решением (а до 1 января 2004 года - решением прокурора) и к тому же в его распоряжении отсутствуют основания, о которых идет речь в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. ------------------------------- [89] См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 291; Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 252; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 404; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 387. Аналогичное высказывание используется и другими авторами. См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 458. [90] Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 323; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 323. 99. Итак, прежде чем приступить к осмотру жилища следователь (дознаватель и др.) должен выяснить, согласны ли проживающие в нем лица на проведение данного следственного действия? Прежде чем ответить на данный вопрос, следует определиться с понятием "проживающее в жилище лицо". Под термином "проживающие в жилище лица" понимаются постоянно или временно проживающие там собственники, наниматели помещения, проживающие по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации граждане, а также проживающие совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетние члены их семей (супруг, дети, родители и др.), не являющиеся членами их семей другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы, опекуны, попечители и иные лица, вселенные в помещение в установленном законодательством Российской Федерации порядке. 100. Исходя из буквального толкования закрепленного в ч. 5 комментируемой статьи правила, согласие должно быть испрошено у всех проживающих в осматриваемом помещении лиц. Между тем, обычно достаточно выяснения согласен ли на производство осмотра в его жилище присутствующий при производстве следственного действия, как минимум один, постоянно или временно проживающий там собственник, наниматель помещения, проживающий по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, полностью дееспособный гражданин. И не считает ли он, что кто-либо из иных проживающих в помещении лиц возражает против осмотра жилища. 101. Согласие на производство осмотра жилища испрашивается и у проживающих совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетних членов их семей (супруга, детей, родителей и др.), не являющихся членами их семей других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, опекунов, попечителей и иных лиц, вселенных в установленном порядке в подлежащее осмотру жилое помещение, в случае их присутствия в жилище или в непосредственной близи от него. 102. Согласие на производство осмотра жилища должно быть дано добровольно. При его получении недопустимы обман, угрозы, психическое давление, шантаж, совершение действий, посягающих на неприкосновенность личности, унижающих честь и достоинство личности, нарушающих иные конституционные права (свободы) человека и гражданина. Факт добровольного согласия всех проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра учеными рекомендуется фиксировать в протоколе осмотра, заверять подписями лиц, проживающих в жилище, и удостоверять подписью лица, производящего осмотр, а также подписями понятых[91]. ------------------------------- [91] См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 306. 103. Отсутствие согласия на производство осмотра в жилище проживающее в нем лицо может выразить, и не присутствуя при осмотре. Такое несогласие может быть оформлено специальным письмом и направлено в адрес следователя (дознавателя и др.) или ведомства, в котором следователь (дознаватель и др.) работает. Письменно оформленное или устное несогласие лица, проживающего в жилище, не запрещено передавать следователю (дознавателю и др.) через других проживающих или находящихся на момент осмотра в жилище или в непосредственной близи от него лиц, соседей и иных граждан. 104. Присутствующий в жилище или в непосредственной близи от него гражданин может сообщить (устно или письменно) об известном ему нежелании лиц, проживающих в помещении, чтобы у них в доме (квартире, комнате и т. п.) был произведен осмотр. 105. Соседи обычно приглашаются в качестве понятых для производства осмотра. Если в процессе приглашения в качестве понятых (иных участников осмотра), они сообщат устно или представят письменный документ, свидетельствующий о том, что хотя бы одно из проживающих в помещении лиц, возражает против производства осмотра в жилище, осмотр может быть произведен лишь по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 УПК РФ. 106. В литературе высказана рекомендация, составлять в присутствии понятых протокол об отказе дать согласие на проведение осмотра[92]. Форма, в которую должно быть облечено согласие, равно как и несогласие на производства осмотра жилища, в законе не оговорена. Поэтому не будет нарушением закона составление данного протокола. Как и не будет нарушение - отказ от его составления. В ряде же случаев составить данный протокол не позволит отсутствие лиц, проживающих в помещении. ------------------------------- [92] См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 422. 107. Интересное суждение по поводу наличия и отсутствия согласия на проведение осмотра жилища высказано Калиновским К.Б. По его мнению, "если хотя бы одно полностью дееспособное проживающее лицо по своему согласию впустило в жилище следователя для осмотра, то он считается проведенным с согласия проживающих лиц (теща заподозренного открыла дверь своим ключом), при условии, что до осмотра не поступило возражений от остальных проживающих лиц. Однако если даже при согласии большинства проживающих лиц надо принудительно проникать в жилище из-за возражений одного лица, то осмотр считается производимым без согласия"[93]. ------------------------------- [93] См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 458. 108. Данное правило, несомненно, касается не только следователя, но и дознавателя, а также других должностных лиц, уполномоченных производить рассматриваемое следственное действие. В приведенной цитате заложена идея, заслуживающая поддержки. Однако ее необходимо уточнить. И тогда, когда не нужно применять принуждение, осмотр жилища не может быть произведен без соблюдения правил, предусмотренных ст. 165 УПК РФ, если хотя бы один проживающий в нем человек настаивает на своем возражении против производства этого следственного действия. 109. В законе не содержится прямого указания на то, что осмотр жилища может быть произведен лишь в присутствии хотя бы одного из проживающих там лиц. В литературе, однако, высказано мнение, что "независимо от порядка принятия решения об осмотре жилого помещения при его проведении должно быть обеспечено присутствие проживающего в нем лица, достигшего совершеннолетия"[94]. ------------------------------- [94] Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 252. 110. Действительно, к участию в осмотре жилища собственника (нанимателя и т. п.) жилья следует стремиться. Между тем по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 УПК РФ, осмотр жилища может быть произведен и в отсутствие лиц, в нем проживающих, в отсутствие сведений о том, согласны они на осмотр или нет. 111. Шейфер С.А. рекомендует при невозможности участия в осмотре жилища проживающего там лица, приглашать для участия в таком следственном действии представителя ЖЭО или местной администрации[95]. Приглашение указанных должностных лиц для участия в осмотре, если они являются кем-либо из субъектов уголовного процесса, указанных в главах 6-8 УПК РФ, не противоречит законодательству. Между тем в предложенной автором редакции оно остается правилом, прямо не предусмотренным законом. В отличие от действующего УПК РФ в УПК РСФСР 1960 года оно имелось. Но и тогда оно касалось процедуры выемки и обыска в отсутствии лица, у которого производится это следственное действие, либо совершеннолетних членов его семьи (ч. 2 ст. 169 УПК РСФСР), а не порядка производства осмотра. ------------------------------- [95] См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 252. 112. В обычных (неисключительных) условиях осмотр жилища, при отсутствии сведений о согласии на то проживающих в нем лиц, может быть осуществлен только после принятия судом (а до 1 января 2004 года прокурором) решения, предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Принимаемое судьей (а до 1 января 2004 года прокурором) единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства осмотра в жилище. Решение о производстве осмотра жилища без согласия на то проживающих в нем лиц не может быть оформлено резолюцией судьи (прокурора) на постановлении следователя (дознавателя и др.) возбудившего ходатайство о разрешении производства осмотра жилища. 113. Постановление суда о разрешении производства осмотра в жилище составляется по аналогии с требованиями к закрепленному в приложении N 8 к ст. 477 УПК РФ бланку постановления о разрешении производства обыска (выемки) в жилище (ч. 4 ст. 165 УПК РФ). 114. Бланк постановления о разрешении производства осмотра в жилище в приложениях к ст. 477 УПК РФ отсутствует. Форма данного документа прямо не закреплена и в других статьях УПК РФ. Соответственно помимо аналогии с постановлением о разрешении производства обыска (выемки) в жилище, требования к порядку оформления названного процессуального документа могут проистекать лишь из правил ст. ст. 176-178 УПК РФ, общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов. 115. Рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства осмотра в жилище указывать: а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство осмотра в жилище; б) населенный пункт составления данного постановления; в) наименование суда, фамилия и инициалы судьи, которым постановление составлено; г) наименование органа прокуратуры, фамилия, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилия, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилия, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участи в судебном заседании; д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа прокуратуры, органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы); е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайства о разрешении производства осмотра жилища; ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.). 116. Здесь же фиксируется фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано. 117. Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова "установил". Здесь излагаются: а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно предполагается произошло; б) суть ходатайства прокурора, следователя (дознавателя и др.); в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства осмотра в жилище; г) ссылка на ст. 165, ч. 5 ст. 177 УПК РФ. 118. Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова "постановил". В ней фиксируется: а) собственно решение о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; б) фамилии, имена и отчества поживающих в жилище лиц; в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на осмотр которого дается. г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения; д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано. 119. Постановление подписывается судьей, его вынесшим. 120. Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства. Ходатайство оформляется в виде постановления, именуемого постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища. Бланк данного документа закреплен в приложении N 6 ст. 476 УПК РФ. 121. В соответствии со структурою указанного бланка в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища необходимо указывать день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства, населенный пункт составления постановления о возбуждении ходатайства по поводу производства осмотра жилища, наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин) фамилия и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждения перед судом соответствующего ходатайства, фактические основания осмотра, фамилии, имена и отчества, поживающих в жилище лиц, согласие на осмотр от которых не получено, ссылка на ст. 165 и ч. 5 ст. 177 УПК РФ, а также собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, наименование суда, к которому обращено ходатайство, и полный адрес, по которому расположено помещение, для осмотра которого, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются основания. Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим. 122. В верхней части постановления, кроме того, указывается наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия и инициалы прокурора, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, а также день, месяц, год, когда согласие прокурора получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет прокурор. 123. Подписанное следователем (дознавателем и др.) и прокурором постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища вместе с материалами[96], подтверждающими законность и обоснованность производства осмотра жилища, направляется в суд. ------------------------------- [96] О таких материалах упоминается в бланке постановления о разрешении производства обыска (выемки) в жилище (приложение N 8 к ст. 477 УПК РФ). 124. В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должны быть рассмотрены единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного следствия или производства осмотра жилища. 125. В ч. 6 комментируемой статьи закреплены дополнительные требования к порядку осмотра помещения организации. Помещение организации может быть как жилое, так и нежилое. Данные условия распространяются как на те, так и на другие помещения организаций. На жилые помещения организаций, кроме того, распространяются требования ч. 1 ст. 12, п. 4 ч. 2 ст. 29, ч. 5 ст. 165, ч. 5 ст. 177 УПК РФ, предусмотренные для осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц. 126. Содержание ч. 6 комментируемой статьи позволяет говорить о возможности разделения помещений, как объектов осмотра, на помещения организаций и иные помещения. Данная классификация ни как не связана с той, что приведена в ч. 1 ст. 176 УПК РФ. Как помещения организаций могут быть жилищем и не являться таковым. Так и иные (не организаций) помещения могут быть жилыми и нежилыми. Кроме того помещения организаций могут быть местом происшествия и не быть ими. 127. Если объединить несколько оснований классификаций, помещения, как объекты осмотра, могут быть подразделены на: а) помещения организаций, являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК РФ; б) иные помещения, являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК РФ; в) помещения организаций, не являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК РФ; г) иные помещения, не являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК РФ. 128. Помещения организаций могут быть местом происшествия и не быть ими. Соответственно привлечение представителя администрации организации может быть осуществлено и до возбуждения уголовного дела, когда осмотру подлежит помещение организации, являющееся местом происшествия. 129. Если помещение организации является не только местом происшествия, но еще и жилищем, его осмотр до возбуждения уголовно дела должен сопровождаться соблюдением специальных правил, касающихся как осмотра помещения организации, так и осмотра жилища. Как следует из содержания ч. 2 ст. 176 УПК РФ осмотр такого объекта может быть произведен только "в случаях, не терпящих отлагательства". Согласно же ч. 5 ст. 165 УПК РФ, когда производство осмотра жилища "не терпит отлагательства", указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения (а до 1 января 2004 года без решения прокурора), с последующим осуществлением действий предусмотренных в вышеназванной частью ст. 165 УПК РФ[97]. ------------------------------- [97] На это же обстоятельство обращает внимание в своем комментарии А.Н. Гуев. См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 289. 130. Перед тем как приступить к осмотру, если он осуществляется в помещении организации следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для приглашения для участия в осмотре представителя администрации данной организации. 131. Использованный в ч. 6 комментируемой статьи термин "организация" подлежит расширительному толкованию. Под ними могут пониматься и предприятия, и учреждения. "Организация" в том смысле, в котором это понятие употреблено в комментируемой статье, - это любое юридическое лицо (предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лиц, и др.), являющееся собственником, нанимателем, арендатором помещения, а также юридическое лицо (предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лиц, и др.), пользующееся помещением на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. 132. В этой связи, бесспорно, прав Гуев А.Н, что для целей ч. 6 ст. 177 УПК РФ "не играет роли, является ли организация российской или иностранной (международной) и обладает ли она статусом юридического лица"[98]. Между тем он же далее в своем комментарии к ст. 177 УПК РФ несколько не последовательно заключает, что правила ч. 6 комментируемой статьи "не распространяются" на осмотр помещения, принадлежащего "индивидуальному предпринимателю"[99]. У индивидуального предпринимателя может быть свой магазин, склад, цех и т. п. Заложенная законодателем в ч. 6 комментируемой статьи идея предполагает необходимость приглашения для участия в осмотре помещения такого магазина, склада, цеха и т. п. "представителя администрации соответствующей организации" - директора, заместителя директора, начальника смены или другого представителя администрации магазина, склада, цеха и т. п. Учеными и практиками рекомендуется, в случае осмотра хранилища с материальными ценностями, приглашать для участия в данном следственном действии материально-ответственное лицо или иных представителей выделенных администрацией[100], а значит и индивидуальным предпринимателем, которому принадлежит данное хранилище. ------------------------------- [98] См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 291. [99] См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 291-292. [100] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 405. 133. Если помещение является собственностью, арендуется и т. п. одновременно несколькими юридическими лицами (предпринимателями, осуществляющими свою деятельность без образования юридического лица, и др.)[101], осмотр в нем может быть произведен в присутствии представителя администрации любого из собственников, арендаторов и т. п. ------------------------------- [101] В дальнейшем для краткости организации, о которых идет речь в ч. 6 комментируемой статьи, будут именоваться "юридическое лицо". 134. Осмотр может быть произведен не только в помещении организации, но и на территории (участке местности), принадлежащей юридическому лицу. Речь идет, к примеру, об осмотре местности за пределами помещения, но на охраняемой или даже неохраняемой территории "организации" (территория завода, колхозное поле и др.). Рекомендуется и в этом случае приглашать для участия в осмотре представителя администрации данного юридического лица. Однако следует помнить, что прямого указания на участие такого субъекта в осмотре местности организации закон не содержит. Поэтому несоблюдение требований данной рекомендации не может повлечь признания результатов осмотра недопустимым доказательством. 135. Осмотр помещения организации при наличии такой возможности должен быть произведен "в присутствии" представителя администрации этой организации (ч. 6 ст. 177 УПК РФ). Получения согласия на производство такого осмотра у администрации организации закон не требует. 136. Несмотря на использованный законодателем термин "в присутствии", и его отличия от понятия "с участием", следует обратить внимание правоприменителя на то, что на присутствующего представителя полностью распространяются правила ч. 4 комментируемой статьи. Он должен иметь возможность наблюдать за каждым осуществляемым следователем (дознавателем и др.) действием, которые в совокупности составляют осмотр помещения юридического лица, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять своей подписью правильность содержания протокола осмотра. 137. Использованный в ч. 6 комментируемой статьи термин "представитель администрации соответствующей организации" - это гораздо более широкое понятие, чем представитель юридического лица в гражданском праве, о котором идет речь в главе 10 ГК РФ. Представителем в осмотре может быть любой осуществляющий управленческие функции сотрудник юридического лица. Таковым он будет даже тогда, когда руководитель организации (предприятия и т. п.) не поручал именно ему осуществление данной функции. Для участия должностного лица в указанном качестве во время осмотра помещения достаточно приглашения его следователем (дознавателем и др.). Между тем, бесспорно, если это не может отразиться на результатах осмотра, руководителю юридического лица следует дать возможность самому принять решение о том, кто из его сотрудников будет присутствовать при осмотре соответствующего помещения. 138. "Невозможность" обеспечить участие представителя в осмотре помещения юридического лица, о которой идет речь в ч. 6 комментируемой статьи, должна быть бесспорной. Запись в протоколе осмотра, о которой здесь идет речь, должна содержать не только констатацию самого решения о производстве осмотра в отсутствие представителя, но и фактические основания принятия такого решения. Рекомендуется, кроме того, приобщать к уголовному делу (материалу проверки заявления или сообщения о преступлении, когда речь идет об осмотре помещения организации - места происшествия) доказательства (документы, протоколы допросов и др.) в которых бы были отражены данные основания. 139. Более полное представление о "порядке производства осмотра" как следственного действия можно сложить после дополнительного анализа ст. ст. 176, 178, 181, ч. 5 ст. 185 УПК РФ, а также комментариев к таковым. 140. См. также комментарий ст. ст. 60, 165, 170, 176, 178, 181, 185 УПК РФ. Статья 178. 1. Комментируемая статья посвящена осмотру трупа и эксгумации. Названная норма расположена в главе 24 УПК РФ, которая именуется "Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент". Указанные обстоятельства приводят к тому, что некоторыми правоведами эксгумация рассматривается как предпосылка проведения последующих следственных действий[102], как действие, не являющееся следственным действием[103], либо напротив как самостоятельное следственное действие[104]. ------------------------------- [102] См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 253. [103] См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 459. [104] См., к примеру: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 307, 309; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 324; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 324. Есть и такие ученые, которые рекомендуют данные, полученные в результате производства эксгумации и осмотра трупа (двух следственных действий) фиксировать в общем протоколе эксгумации трупа[105]. Но не только названные разночтения закона порождают необходимость подробного исследования содержания ст. 178 УПК РФ. В указанной норме права достаточно и других положений, которые требуют серьезных разъяснений. ------------------------------- [105] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 406. Дословно повторяет слова Попова И.А. (правда без ссылки на него) в "своем" комментарии Божьев В.П. См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 351. 2. В комментируемой статье в качестве должностного лица, производящего осмотр трупа и выносящего постановление об эксгумации указан только следователь. Именно поэтому некоторые авторы в своих комментариях к настоящей статье либо избегают указания на лицо, осуществляющее осмотр трупа[106], либо говорят лишь о следователе[107] (следователе прокуратуры[108]). Между тем не только следователь вправе производить осмотр трупа и выносить постановление об эксгумации. ------------------------------- [106] См., к примеру: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 253. [108] См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 308. 3. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство осмотра (в том числе и осмотра трупа), кроме того, следует из содержания ч. 3 ст. 146 и некоторых других статей УПК РФ. 4. В ст. 80 Инструкции органам дознания вооруженных сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, в которых законом предусмотрена военная служба, регламентирована деятельность дознавателя по осмотру трупа. Здесь в частности отмечается, что дознаватель может произвести осмотр трупа самостоятельно только в исключительных случаях (природные, климатические и другие факторы, препятствующие прибытию военного прокурора, следователя военной прокуратуры). При обнаружении трупа командир воинской части обязан незамедлительно уведомить надзирающего военного прокурора либо дежурного следователя военной прокуратуры. До прибытия военного прокурора, следователя военной прокуратуры командир части и дознаватель, не нарушая обстановки и расположения предметов, обязаны принять все меры для обеспечения охраны места обнаружения трупа, доставить на место происшествия судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача, обеспечить участие в предстоящем осмотре трупа не менее двух понятых. Одновременно, не ожидая прибытия военного прокурора, следователя военной прокуратуры, принять меры к раскрытию преступления по "горячим следам", выяснению личности потерпевшего, установлению очевидцев преступления и т.п.[109] ------------------------------- [109] См.: Инструкция органам дознания вооруженных сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, в которых законом предусмотрена военная служба. Утверждена Генеральной прокуратурой РФ 5 июня 2002 года. 5. Осмотр трупа может быть неотложным следственным действием, названное следственное действие, а также эксгумацию производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на органы дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен на производство осмотр трупа. Он вправе также выносить постановление об эксгумации. 6. В соответствии с ч. 2 ст. 39 УПК РФ начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ сказано, что в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично производить отдельные следственные действия[110]. ------------------------------- [110] О прокуроре (но почему-то только применительно к осмотру документов и предметов) упоминает также В.П. Божьев. См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 347. 7. Помимо права производства осмотра трупа (эксгумации) на прокурора и на начальника горрайлиноргана внутренних дел возложена обязанность при обнаружении трупов граждан, смерть которых наступила при неочевидных обстоятельствах, обеспечивать выезд следователей и оперативных групп в полном составе для проведения осмотра и сбора всех идентификационных признаков[111]. ------------------------------- [111] См.: О совершенствовании деятельности по раскрытию убийств, связанных с безвестным исчезновением граждан, и розыску лиц, пропавших без вести: Указание Генеральной прокуратуры РФ от 20 ноября 1998 г. N 83/36, МВД РФ от 24 сентября 1998 г. N 1/19934. // Сборник основных приказов и указаний Генерального прокурора РФ. - М., 1999. 8. Осмотр может быть произведен не только на стадии предварительного расследования, но и на некоторых судебных стадиях. Во время судебного следствия суд производит осмотр вещественных доказательств (ст. 284 УПК РФ) и осмотр местности и помещений (ст. 287 УПК РФ). Между тем осмотр трупа и эксгумацию суд не производит. Иначе говоря, производить осмотр трупа и выносить постановление об эксгумации вправе следователь, дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор. 9. В комментируемой статье неоднократно употребляется понятие "производство" осмотра трупа (как самостоятельного следственного действия). В этой связи не плохо было бы узнать его значение. Производство осмотра трупа начинается не с принятия решения, а с первых действий по осуществлению непосредственного наблюдения за объектом осмотра (трупом), в целях обнаружения (выявления) информации, имеющей значение для уголовного дела. Завершается любой осмотр, в том числе и осмотр трупа, вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола осмотра и прилагаемых к нему схем, фототаблиц и т. п. 10. Условия производства осмотра трупа: 1) осмотр трупа производится лишь по возбужденному уголовному делу; 2) осмотр производится с участием не менее чем двух понятых за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ; 3) при осмотре трупа нельзя применять принуждение; 4) обязательное участие судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача при осмотре трупа; 5) в протоколе осмотра трупа нельзя фиксировать показания потерпевшего, свидетелей и других принимающих участие в нем лиц; 6) должно быть точно установлено, что при осмотре трупа не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в нем, так и других лиц, ограничение прав (законных интересов) которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом; 7) не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих; 8) не ставится под угрозу здоровье и жизнь лиц, участвующих в производстве осмотра. 11. Порядок проведения осмотра трупа: 1) приглашаются понятые, судебно-медицинский эксперт, а при невозможности его участия - врач. При необходимости для участия в осмотре трупа приглашаются также специалист, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель или другие лица. Им разъясняются права, обязанности, ответственность, цели и порядок производства осмотра трупа; 2) осуществляется наблюдение, измерение и фиксация результатов осмотра трупа в протоколе следственного действия; 3) поиск следов и иных объектов, которые могут иметь отношение к уголовному делу; 4) осмотр обнаруженных объектов, а в случае необходимости для уголовного дела и изъятие таковых. Отражение в протоколе осмотра трупа отличительных признаков каждого изъятого объекта и точного места его обнаружения; 5) упаковка изъятого, опечатывание, удостоверение подлинности упаковки подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых; 6) завершение протоколирования следственного действия. 12. Наиболее полно направления поиска при осмотре трупа изложены в комментарии к ст. 178 УПК РФ, подготовленном заместителем начальника Следственного комитета при МВД России Поповым И.А. Он рекомендует при осмотре трупа обращать внимание на: "точное местонахождение тела; пол, примерный возраст; телосложение; расположение трупа по отношению к окружающим предметам, в том числе расположение отдельных частей тела; состояние одежды и обуви; наличие на ней повреждений, загрязнений, пятен; обнаруженные на трупе и одежде (в том числе в ее карманах) предметы; характер повреждений на одежде, наличие на ней следов, пятен, особых меток; местоположение найденных около трупа предметов; поза трупа; состояние и цвет кожного покрова; наличие обнаженных суставов верхних и нижних конечностей; характер и размеры телесных повреждений, наличие механических повреждений; цвет трупных пятен; расположение на теле трупных пятен; наличие (отсутствие) ожогов, повреждений тела, копоти, наличие пятен, брызг и потеков крови на отдельных предметах обстановки, степень трупного окоченения и др.". 13. Полностью поддерживая рекомендации ученого, хотелось бы обратить внимание лишь на то, что "местоположение найденных около трупа предметов", а также "наличие пятен, брызг и потеков крови на отдельных предметах обстановки" может быть зафиксировано в протоколе осмотра места происшествия, а не в протоколе осмотра трупа. 14. Результаты осмотра трупа на месте его обнаружения могут заноситься в протокол осмотра места происшествия. Не будет нарушением уголовно-процессуального закона составление в такой ситуации отдельного протокола осмотра трупа. 15. В протоколе осмотра трупа должно быть указано, куда труп направлен после его осмотра (ч. 3 ст. 180 УПК РФ). 16. Б.Т. Безлепкин утверждает, что осмотр трупа предполагает "лишь наружный осмотр тела покойного, одежды, обуви и других предметов, обнаруженных при нем (комментируемая статья начинается со слов "наружный")[112]. Не об осмотре, а о наружном осмотре трупе ведут речь и некоторые другие процессуалисты[113]. ------------------------------- [112] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - С. 230. [113] См., к примеру: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 351; Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 253; Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 459. 17. Статья 178 УПК РФ, о содержании которой говорят ученые, не начинается со слов "наружный". С этих слов начиналась ст. 180 УПК РСФСР 1960 года. Эта статья также была посвящена осмотру трупа. Сравнение действующей и отмененной норм права наглядно демонстрирует то обстоятельство, что законодатель отказался от употребления термина "наружный" применительно к осмотру трупа[114]. Не значит ли это то, что теперь в случае необходимости в процессе осмотра трупа возможно осуществление его вскрытия? Как минимум, законодатель не запрещает этого делать. ------------------------------- [114] Данный термин не употреблен вообще ни в одной из статей УПК РФ. Тем более не запрещает не ограничиваться лишь наружным осмотром тела покойного, одежды, обуви и других предметов, обнаруженных при нем. При осмотре могут быть исследованы все естественные и неестественные отверстия в теле трупа, а также осмотрены внутренние (а не только наружные) части одежды, обуви и других предметов, обнаруженных при покойном. Недаром некоторые ученые рекомендуют при осмотре трупа устанавливать содержимое карманов одежды трупа[115]. ------------------------------- [115] См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 324-325; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 324-325; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 405; Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 351; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 309. 18. В ч. 4 комментируемой статьи употреблено также понятие "производство эксгумации". Эксгумация, как самостоятельное следственное действие, начинается с оглашения постановления об эксгумации (разрешения суда на проведение эксгумации) перед приглашенными для участия в этом следственном действии лицами, а завершается также как и осмотр трупа подписанием протокола следственного действия и приложений к нему. 19. Условия производства эксгумации: 1) эксгумация производится лишь по возбужденному уголовному; 2) эксгумация производится с участием не менее чем двух понятых; 3) производство эксгумации в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ); 4) при эксгумации нельзя применять принуждение, за исключением эксгумации, осуществляемой по решению суда или по правилам ч. 5 ст. 165 УПК РФ; 5) обязательное участие судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача; 6) должно быть точно установлено, что при эксгумации не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в нем, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом; 7) не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих; 8) не ставится под угрозу здоровье и жизнь лиц, участвующих в производстве эксгумации. 20. Порядок проведения действий, связанных с производством эксгумации: 1) выносится постановление об эксгумации; 2) об эксгумации уведомляются близкие родственники или родственники покойного; 3) если кто-либо из близких родственников или родственников покойного возражает против эксгумации, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении эксгумации (приложение N 42 к ст. 476 УПК РФ). Получается согласие на возбуждение такого ходатайства от прокурора, после чего постановление направляется в суд; 4) суд выдает разрешение о производстве эксгумации; 5) решение об эксгумации, месте и времени производства данного следственного действия доводится до сведения администрации соответствующего места захоронения; 6) приглашаются понятые, судебно-медицинский эксперт, а при невозможности его участия - врач. При необходимости для участия в эксгумации приглашаются также специалист, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель или другие лица. Рекомендуется приглашать также представителя администрации соответствующего места захоронения. Всем присутствующим разъясняются права, обязанности, ответственность, цели и порядок производства эксгумации; 7) оглашается постановление об эксгумации; 8) осуществляется собственно извлечение трупа из места захоронения; 9) в протоколе следственного действия отражается ход и результаты производства эксгумации, отличительные признаки каждого изъятого объекта и точное место его обнаружения; 10) упаковка изъятого, опечатывание, удостоверение подлинности упаковки подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых; 11) завершение протоколирования следственного действия[116]. ------------------------------- [116] Об оформлении прокола эксгумации пишут и другие авторы. См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 293. 21. Некоторые ученые говорят о возможности оформления одного протокола, в котором бы фиксировались два следственных действия: эксгумация и осмотр трупа[117]. Другие считают необходимым обстоятельства эксгумации фиксировать в протоколе осмотра. По их мнению протокол эксгумации УПК РФ не предусмотрен[118]. ------------------------------- [117] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 406; Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 351. [118] См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 459. Нами не найдено нормы УПК РФ, которой бы противоречило первое из приведенных здесь утверждений. Тем более что в настоящее время приложением N 44 к ст. 476 УПК РФ предусмотрен протокол эксгумации и осмотра трупа. 22. Комментируемая статья посвящена осмотру трупа и порядку извлечения трупа из места захоронения. В этой связи возникает вопрос, что законодатель понимает под понятием "труп" и соответственно на какие объекты распространимы правила, предусмотренные настоящей статье УПК РФ? 23. Прежде всего, следует отметить, что правила комментируемой статьи касаются осмотра трупа человека, а не трупа животного или другого живого организма. Имеющие отношение к уголовному делу трупы животных (иных помимо человека живых существ) осматриваются по правилам осмотра предметов. 24. Трупом тело человека становится после появления бесспорных (явных) признаков истинной (биологической) смерти (широкие, не реагирующие на свет зрачки[119], помутнение и высыхание роговицы глаза, похолодание тела, появление трупных пятен и трупного окоченения, сужение зрачка ("кошачий глаз") при сдавливании глаза с боков[120] и т. д.) или, как минимум, с момента необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга). Причем смерть мозга наступает при полном и необратимом прекращении всех функций головного мозга. Смерть мозга эквивалентна смерти человека. ------------------------------- [119] Указанное обстоятельство названо явным признаком смерти в приложении N 2 к Инструкции по безопасному ведению работ при разведке и разработке нефтяных, газовых и газоконденсатных месторождений с высоким содержанием сероводорода. См.: Инструкция по безопасному ведению работ при разведке и разработке нефтяных, газовых и газоконденсатных месторождений с высоким содержанием сероводорода. Утверждена Постановлением Госгортехнадзора РФ от 10 апреля 2000 года N 20 // Промышленная безопасность при разработке нефтяных и газовых месторождений на континентальном шельфе России (сборник документов). Выпуск 13 (часть 1). - М., ГП НТЦ по безопасности в промышленности Госгортехнадзора РФ, 2000. [120] Указанные обстоятельства названы явными признаками смерти в Типовой инструкции по охране труда для обходчиков железнодорожных путей, искусственных сооружений и монтеров пути, назначаемых для осмотра (ТОИ Р-32-ЦП-731-99), утвержденной Министерством путей сообщения РФ 30 декабря 1999 года. 25. Смерть мозга может иметь место вследствие резкого повышения внутричерепного давления и обусловленного им прекращения мозгового кровообращения (тяжелая закрытая черепно-мозговая травма, спонтанные и иные внутричерепные кровоизлияния, инфаркт мозга, опухоли мозга, закрытая острая гидроцефалия и др.), а также вследствие открытой черепно-мозговой травмы, внутричерепных оперативных вмешательств на мозге и др., а также в результате гипоксии различного генеза, в том числе при остановке сердца и прекращении или резком ухудшении системного кровообращения, вследствие длительно продолжающегося шока и других факторов. 26. Раздела 3 Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга предусматривает комплекс клинических критериев, наличие которых обязательно для установления диагноза смерти мозга. Речь идет о следующих критериях: 1) полное и устойчивое отсутствие сознания (кома); 2) атония всех мышц; 3) отсутствие реакции на сильные болевые раздражения в области тригеминальных точек и любых других рефлексов, замыкающихся выше шейного отдела спинного мозга; 4) отсутствие реакции зрачков на прямой яркий свет. При этом должно быть известно, что никаких препаратов, расширяющих зрачки, не применялось. Глазные яблоки неподвижны; 5) отсутствие корнеальных рефлексов; 6) отсутствие окулоцефалических рефлексов; 7) отсутствие окуловестибулярных рефлексов; 8) отсутствие фарингеальных и трахеальных рефлексов; 9) отсутствие самостоятельного дыхания[121]. ------------------------------- [121] См.: Об утверждении Инструкции по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга: Приказ Министерства здравоохранения РФ от 20 декабря 2001 года N 460 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 5. 27. До появления явных признаков смерти не может идти речи о трупе. Это человек, к которому должны быть применены методы реанимации[122]. Осмотр человека осуществляется в процессе освидетельствования. ------------------------------- [122] См., к примеру: Об утверждении Правил по охране труда в таможенных органах: Приказ Государственного таможенного комитета РФ от 21 февраля 2001 года N 190. 28. Согласно ч. 3 п. 141 Устава патрульно-постовой службы милиции общественной безопасности РФ, если пострадавший не проявляет видимых признаков жизни, то, прежде всего, проверяется, жив он или нет, по возможности не изменяя его позу и окружающую обстановку[123]. ------------------------------- [123] См.: О мерах по совершенствованию организации патрульно-постовой службы милиции: Приказ МВД РФ от 18 января 1993 г. N 17. 29. Трупом, который должен осматриваться (который извлекается из места захоронения) по правилам комментируемой статьи признается не только труп взрослого человека вне зависимости от его пола и возраста, но и детские трупы, в том числе новорожденных, мертворожденных, а также труп плода ребенка (абортус). 30. Рекомендуется правилами осмотра трупа и эксгумации пользоваться не только при осмотре и извлечении из места захоронения цельного трупа человека, но и его разложившихся останков (трупа подвергшегося гнилостным изменениям, скелетированию, сожжению, расчленению и прочим изменениям), а также частей, органов и тканей трупа (появившегося в результате совершения общественно опасного деяния или сокрытия следов его совершения трупного материала). 31. Требование о производстве осмотра частей, органов и тканей трупа (трупного материала) по правилам осмотра трупа вытекает из наличия в обиходе такого понятия как расчлененный труп. В ведомственных нормативных актах части трупа именуются "расчлененным трупом" (к примеру, в подп. "в" п. 4.7.2 Наставления по служебному собаководству в органах внутренних дел). Осматривая, допустим, обнаруженную голову трупа, следователь (дознаватель и др.) осматривает, "расчлененный труп". Затем принимаются меры к отысканию и осмотру "других частей тела" трупа[124]. ------------------------------- [124] См.: Об утверждении Наставления по служебному собаководству в органах внутренних дел: Приказ МВД РФ от 25 сентября 1996 года N 525. 32. Труп может быть подвергнут осмотру или эксгумации на любом этапе, вплоть до наступления полной минерализации органических веществ трупа. 33. В процессе осуществления предварительного расследования может возникнуть необходимость осмотра урны с прахом умершего или самого праха. Такой осмотр не следует относить к разновидности осмотра трупа. Это осмотр предмета. 34. Согласно ч. 4 п. 141 Устава патрульно-постовой службы милиции общественной безопасности РФ до прибытия следственно-оперативной группы трупы с места происшествия не удаляются и не перемещаются[125]. Аналогичным образом рекомендуется вести себя и другим представителям правоохранительных органов[126] (иным лицам), нашедшим труп, его части, органы и ткани. Так, к примеру, выездной бригаде скорой медицинской помощи запрещается производить эвакуацию трупа с места происшествия. При обнаружении трупа умершего (погибшего) бригада обязана пригласить на место обнаружения трупа "сотрудников Управления внутренних дел данной территории" (п. 2.3 Положение об организации деятельности выездной бригады скорой медицинской помощи[127]). При обнаружении трупа человека на пути или в полосе отвода каждый работник железнодорожного транспорта обязан не трогать тело погибшего, если оно не мешает движению подвижного состава. В противном случае перенести его, по возможности, не меняя положения, на обочину пути (п. 7 Инструкции о порядке служебного расследования и учета на железнодорожном транспорте несчастных случаев с людьми, не связанных с производством[128]). ------------------------------- [125] См.: О мерах по совершенствованию организации патрульно-постовой службы милиции: Приказ МВД РФ от 18 января 1993 г. N 17. [126] См., к примеру: О введении в действие Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств: Указание Генеральной прокуратуры РФ от 02 июня 1993 года N 315-16-93, МВД РФ от 02.08.1993 N 1/3452 // Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие. - М., "Спарк", 1996. [127] См.: О совершенствовании организации скорой медицинской помощи населению Российской Федерации: Приказ Министерства здравоохранения РФ от 26 марта 1999 года N 100. // Здравоохранение. - 1999. N 8. [128] См.: Инструкция о порядке служебного расследования и учета на железнодорожном транспорте несчастных случаев с людьми, не связанных с производством. Утверждена Министерством путей сообщения РФ 8 августа 1994 года N ЦУО-286. 35. При соблюдении приведенных здесь правил следователь (дознаватель и др.) обнаруживает труп там же и в том же состоянии (позе), где его нашел сотрудник патрульно-постовой службы (иное лицо). 36. На практике же, как отмечается в решении совместного заседания Коллегий Генеральной прокуратуры РФ и МВД РФ от 28 октября 1997 года "О состоянии и мерах по усилению борьбы с умышленными убийствами" места обнаружения трупов осматриваются нередко поверхностно, не фиксируются многие существенные для раскрытия преступлений обстоятельства. 37. В процессе осмотра трупа возможно производство изъятия различных образцов трупного материала. Между тем при этом не допускается обезображивание открытых частей тела[129]. ------------------------------- [129] По аналогии с правилами проведения патолого-анатомических вскрытий. См: О порядке проведения патолого-анатомических вскрытий: Приказ Минздравмедпрома РФ от 29 апреля 1994 года N 82 // Российские вести. - 1994. 15 июня. 38. Части, органы и ткани трупа (трупный материал), должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) производится работниками судебно-медицинских учреждений. 39. При завершении экспертного исследования хранение трупного материала производится по месту проведения предварительного следствия. Если для хранения частей, органов и тканей трупа требуются специальные условия, оно осуществляется в судебно-медицинском учреждении по согласованию с его руководством[130]. ------------------------------- [130] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 40. Еще одним обязательным условием осмотра трупа и извлечения его из места захоронения является участие в производстве названного следственного действия понятых и судебно-медицинского эксперта, а при невозможности участия последнего - участие в осмотре трупа врача. 41. Осмотр трупа и эксгумация производятся с участием не менее двух понятых. Понятие и правовой статус понятых при производстве осмотра, в том числе и осмотра трупа (эксгумации), закреплен в ст. ст. 18, 21, 60, 131, 166, 167, 170, 177, 178, ч. 5 ст. 185[131] УПК РФ. ------------------------------- [131] Бесспорно, в ст. 185 УПК РФ ничего не сказано об осмотре трупа и тем более об эксгумации. Между тем при осмотре посылки могут быть обнаружены части трупа, на которые распространяются правила и осмотра трупа, и осмотра почтово-телеграфных отправлений. 42. Исходя из содержания ч. 1 ст. 60 УПК РФ, понятым, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, должно быть не заинтересованное в исходе уголовного дела совершеннолетнее лицо, которое по состоянию своего здоровья может подписать протокол следственного действия[132], привлекаемое следователем (дознавателем и др.) для удостоверения факта производства осмотра трупа (эксгумации), а также содержания, хода и результатов этого следственного действия. ------------------------------- [132] Данное требование вытекает из правил ч. 3 ст. 167 УПК РФ. 43. Понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники, а также работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования (ч. 2 ст. 60 УПК РФ). 44. Специальное требование к понятым, участвующим в осмотре трупа, который обнаружен в посылке (как одном из видов почтово-телеграфного отправления) предусмотрено ч. 5 ст. 185 УПК РФ. Осмотр задержанных почтово-телеграфных отправлений, а значит и обнаруженного в посылке трупа (его части, к примеру, головы) производятся в соответствующем учреждении связи с участием понятых из числа работников данного учреждения. 45. Понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве следственного действия. 46. В ч. 1 комментируемой статьи закреплено правило обязательного участия в осмотре трупа, а в ч. 4 той же статьи - и при эксгумации, судебно-медицинского эксперта. 47. На момент производства осмотра трупа судебно-медицинская экспертиза еще не назначена. Обычно постановление о назначении судебно-медицинской экспертизы выносится после, а не до и не во время эксгумации. Соответственно законодатель применительно к осмотру трупа и к эксгумации ведет речь не об эксперте, о котором идет речь в ст. 57 УПК РФ. В ч. 1 ст. 57 УПК РФ сказано, что эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК РФ, для производства судебной экспертизы и дачи заключения. 48. Осмотр трупа не является экспертизой или ее частью, и не заменяет ее. Соответственно приглашая лицо, обладающее специальными знаниями для участия в осмотре трупа следователь (дознаватель и др.) не наделяет его статусом эксперта - субъекта уголовного процесса. 49. Приглашенный к участию в осмотре трупа (эксгумации), судебно-медицинский эксперт, о котором речь идет в комментируемой статье, обладает правовым статусом специалиста[133]. Согласно ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях (в нашем случае в осмотре трупа или в эксгумации) в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. ------------------------------- [133] Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 253; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 324; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 324. 50. К осмотру трупа (эксгумации) привлекается должностное лицо, являющееся судебно-медицинским экспертом по должности. Иначе говоря, в ч. 1 комментируемой статьи речь идет о том же враче. Следователь (дознаватель) производит осмотр трупа (эксгумацию) с участием врача - судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - иного врача. 51. Должность врача - судебно-медицинского эксперта предусмотрена штатным расписанием в отделах (отделениях) всех наименований бюро судебно-медицинской экспертизы, в центральной судебно-медицинской лаборатории, в центральной лаборатории медико-криминалистической идентификации, в судебно-медицинской лаборатории, предназначенных для судебно-гистологического и судебно-медицинского исследования трупов. 52. В качестве судебно-медицинского эксперта, в том значении этого словосочетания, которое использовано законодателем в ч. 1 комментируемой статьи, при осмотре трупа (эксгумации) могут принимать участие врачи судебно-медицинские эксперты, в том числе врачи - заведующие бюро судебно-медицинской экспертизы, центральной судебно-медицинской лаборатории, центральной лаборатории медико-криминалистической идентификации, или судебно-медицинской лаборатории, предназначенных для судебно-гистологического и судебно-медицинского исследования трупов. 53. Следует также иметь в виду, что постановлением Министерства труда РФ от 3 октября 2002 года N 64 установлено тождество наименований должностей "судебно-медицинский эксперт", "судебно-медицинский эксперт (эксперт-химик)" и "эксперт бюро судмедэкспертизы" наименованию должности "врач судебно-медицинский эксперт", предусмотренному Списком профессий и должностей работников здравоохранения и санитарно-эпидемиологических учреждений, лечебная и иная работа которых по охране здоровья населения дает право на пенсию за выслугу лет, утвержденным Постановлением Совета Министров РСФСР от 6 сентября 1991 года N 464[134]. Несмотря на то, что названное постановление не является источником уголовного процесса, думается, оно в определенной степени оправдывает привлечение к участию в осмотре трупа (эксгумации) в качестве судебно-медицинского эксперта (такого рода специалиста) лица, занимающего любую из вышеуказанных должностей. ------------------------------- [134] См.: Об установлении тождества наименований должностей "судебно-медицинский эксперт", "судебно-медицинский эксперт (эксперт-химик)" и "эксперт бюро судмедэкспертизы" наименованию должности "врач-судебно-медицинский эксперт": Постановление Министерства труда РФ от 3 октября 2002 г. N 64. // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 48. 54. При проведении осмотров неопознанных трупов и мест их обнаружения судебно-медицинский эксперт привлекается с целью выявления, сбора и фиксации идентификационных признаков трупа (в зависимости от состояния трупа и давности наступления смерти). 55. Именно им могут быть осуществлены опознавательная фотосъемка и дактилоскопирование неопознанных трупов, заполнение соответствующих реквизитов опознавательной карты на неопознанный труп, обеспечение следователей, дознавателей, и оперативных работников органов внутренних дел оперативной медико-криминалистической информацией для осуществления поисковых мероприятий, участие в составлении психологического портрета преступников (п.п. 3.2-3.6 Примерного положения о медико-криминалистическом отделении (группе) экспертно-криминалистического управления (отдела) МВД, ГУВД, УВД, УВДТ)[135]. ------------------------------- [135] См.: Об организации медико-криминалистического обеспечения установления личности неопознанных трупов: Приказ МВД РФ от 21 июля 1993 года N 349. // Бюллетень текущего законодательства МВД РФ. Выпуск 5. Часть 2. - М., 1993. 56. Привлечение к осмотру трупа врача - судебно-медицинского эксперта, не является основанием для его отвода, когда именно ему будет назначено производство судебно-медицинской экспертизы трупа. Многие ученые напротив считают такое вовлечение в уголовный процесс врача судебно-медицинского эксперта "весьма плодотворным"[136]. ------------------------------- [136] См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. - С. 324; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный. - С. 324. О возможности поручения экспертного исследования судебно-медицинскому эксперту, который ранее участвовал в осмотре трупа, пишут и другие авторы. См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 308; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 388. 57. О враче законодатель говорит как о лице, состоящем на определенной должности (любой должности врача) и соответственно обладающем правовым статусом врача. Фельдшер не имеет квалификации врача, поэтому его приглашение для участия в осмотре было бы ошибочным. Под врачом понимается специалист, практикующий в настоящее время в качестве врача, вне зависимости от его квалификации и специальности. Хотя, несомненно, при наличии к тому возможности, к осмотру трупа и эксгумации следует привлекать врача - судебно-медицинского эксперта или хотя бы не являющегося таковым по должности врача-патологоанатома. 58. Понятые и судебно-медицинский эксперт (врач) участвуют в осмотре трупа (эксгумации) непосредственно от его начала до полного завершения следственного действия. 59. Правовой статус понятого позволяет сформулировать круг действий, составляющих содержание понятия "участие" понятого в следственном действии. "Участие" понятого в осмотре трупа заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит, как минимум, ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют осмотр трупа, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре трупа объекты, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра. 60. В этой связи необходимо обратить внимание правоприменителя на то, что не стоит буквально понимать данные, содержащиеся в некоторых комментариях к УПК РФ. Если, к примеру, Гуев А.Н. пишет лишь об отражении замечаний понятых в протоколе осмотра[137], это обстоятельство не лишает понятых возможности реализации при осмотре всего своего правового статуса, вне зависимости от того производилось при осмотре изъятие предметов или нет. ------------------------------- [137] См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. - С. 290. 61. Аналогично должно толковаться понятие участие в осмотре трупа судебно-медицинского эксперта (врача). Участие указанных субъектов в данном следственном действии - это реализация их правового статуса применительно к рассматриваемому виду осмотра. 62. Врач (не судебно-медицинский эксперт) принимает участие в осмотре, "при невозможности участия" врача - судебно-медицинского эксперта. Прямое закрепление в ч. 1 комментируемой статьи данного условия участия в осмотре трупа (эксгумации) врача (не судебно-медицинского эксперта), позволяет рекомендовать правоприменителю отражать в протоколе осмотра (эксгумации) причины невозможности участия судебно-медицинского эксперта. Причем обстоятельства, послужившие причиной невозможности участия следственном действии судебно-медицинского эксперта должны быть объективного, а не субъективного характера. 63. В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми и не имеют юридической силы. Поэтому, если в процессе досудебного производства или судебного разбирательства будет установлено, что у следователя (дознавателя и др.) была возможность привлечения к участию в осмотре трупа (эксгумации) врача судебно-медицинского эксперта, но он этого не сделал, а привлек другого врача или вообще не привлек врача к участию в производстве данного следственного действия, составленный в ходе следственного действия протокол может быть признан недопустимым доказательством. 64. При необходимости для осмотра трупа и эксгумации могут привлекаться другие помимо врача специалисты. Необходимость привлечения иного специалиста обычно не подтверждается какими-либо доказательствами и не обосновывается в процессуальных документах. Необходимо или нет привлечение иного специалиста, решает лицо, производящее осмотр трупа или эксгумацию по своему внутреннему убеждению. Привлечение иного специалиста или отказ от участия данного лица в следственном действии не может повлечь признание результатов осмотра трупа (эксгумации) недопустимым доказательством. 65. Специалист "привлекается" к производству следственного действия путем его приглашения. Право привлечения следователем (дознавателем и др.) к участию в следственном действии специалиста закреплено также в ч. 1 ст. 168 УПК РФ. Соответственно на специалиста возложена обязанность подчиниться данному требованию следователя (дознавателя и др.). В соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. В случае же неисполнения специалистом рассматриваемой обязанности, на него может быть наложено денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 117 УПК РФ). 66. Порядок наложения указанного взыскания предусмотрен ст. 118 УПК РФ. Если специалист отказался принять участие в производстве осмотра трупа или эксгумации, то следователь (дознаватель и др.) составляет "протокол о нарушении", который направляется в районный суд и подлежит рассмотрению судьей в течение 5 суток с момента его поступления в суд. В судебное заседание вызываются лицо, которое отказалось участвовать в качестве специалиста, и лицо, составившее протокол. Неявка нарушителя без уважительных причин не препятствует рассмотрению протокола. 67. По результатам рассмотрения протокола судья выносит постановление о наложении денежного взыскания или об отказе в его наложении. Копия постановления направляется лицу, составившему протокол, и лицу, на которое наложено денежное взыскание. При наложении денежного взыскания суд вправе отсрочить или рассрочить исполнение постановления на срок до 3 месяцев. 68. Лицо, привлекаемое следователем (дознавателем и др.) в качестве специалиста, вправе отказаться от участия в производстве осмотра трупа или эксгумации только, если оно не обладает необходимыми специальными знаниями. Когда же, по мнению лица, он имеет право на отказ от участия в следственном действии, а, по мнению следователя (дознавателя и др.), - нет, указанный гражданин обязан принять участие в осмотре трупа (эксгумации), но затем может принести жалобу на действия и решение следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права. 69. "Другими специалистами", привлекаемыми к осмотру трупа и эксгумации могут быть представители самых разных отраслей знания: в области криминалистики, судебной медицины, химии, биологии, пожарного дела, антропологии и др. "Одним из условий качественного производства осмотра является участие в нем соответствующих специалистов", - пишет заместитель начальника Следственного комитета при МВД России Попов И.А., - "что способствует выявлению следов, установлению механизма их образования, в том числе изъятию и сохранению предметов и документов, имеющих значение для дела, и т.д."[138]. ------------------------------- [138] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 402. Почти дословно то же самое пишет Божьев В.П. (см.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. - С. 349). 70. Вместе со следователем, другими сотрудниками и специалистами на место обнаружения трупа выезжают территориальный (транспортный) прокурор, начальник горрайлиноргана внутренних дел, если ими получено "сообщение об обнаружении трупа с признаками убийства". С учетом складывающейся обстановки, чрезвычайности события, а также в случаях совершения убийств, сопряженных с завладением государственными средствами, автотранспортом, огнестрельным оружием и боеприпасами, с нападением на жилища граждан, а также при совершении убийств по сексуальным мотивам, несовершеннолетних и малолетних детей они обязаны принять решение о целесообразности вызова следственно-оперативной группы, о чем незамедлительно докладывают руководству, а в нерабочее время дежурным соответствующих прокуратур и МВД, ГУВД, УВД, УВДТ, ГОВД (п. 7 Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств[139]). ------------------------------- [139] См.: О введении в действие Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств: Указание Генеральной прокуратуры РФ от 02 июня 1993 года N 315-16-93, МВД РФ от 02.08.1993 N 1/3452. // Вопросы расследования преступлений. Справочное пособие. - М., "Спарк", 1996. 71. В ч. 2 комментируемой статьи речь идет о неопознанных трупах. Под неопознанными следует понимать те трупы, которые на момент осмотра ни кем не опознаны. В данном случае не столь важно произведено ли и оформлено ли должным образом к моменту производства осмотра трупа его опознание как следственное действие. Не считается неопознанным труп человека, когда имеется хотя бы один гражданин, до достоверного опознающий личность обнаруженного трупа. 72. Если же таких людей к моменту осмотра трупа нет, труп подлежит обязательному фотографированию и дактилоскопированию. 73. Согласно ч. 2 комментируемой статьи фотографированию и дактилоскопированию подлежат неопознанные трупы. Однако данное требование нельзя расценивать как запрет дактилоскопирования и тем более фотографирования трупов, личность которых установлена. Личность человека, труп которого обнаружен, должна быть подтверждена совокупностью доказательств. И часто для этого недостаточно проведения одного лишь опознания. Дополнительными доказательствами, позволяющими идентифицировать труп, могут быть его дактилокарта и прилагаемые к протоколу осмотра трупа фотографии. 74. Обязательные правила, предусмотренные для неопознанных трупов, не распространяются на осмотр безродных трупов. 75. Неопознанные трупы подлежат фотографированию. Это обязательное требование к осмотру неопознанного трупа. Неопознанные трупы подлежат детальному фотографированию (до и после туалета трупа). Прямое на то указание дано органам военной прокуратуры (п. 2.4 Инструктивно-методических указаний об организации нештатных криминалистических подразделений, работе по делам о нераскрытых преступлениях в органах военной прокуратуры N СУ-426)[140]. ------------------------------- [140] См.: Об организации криминалистической службы в органах военной прокуратуры, совершенствованию работы по раскрытию преступлений, розыску похищенного и утраченного оружия и боеприпасов: Приказ Главного военного прокурора РФ от 14 октября 1997 года. N 175. 76. Фотографирование следует применять и при всех других случаях осмотра трупа[141]. Помимо фотографирования труп при осмотре может быть снят на видео- или кинопленку. ------------------------------- [141] На данное обстоятельство обращают внимание и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 325; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 325; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 309. 77. При осуществлении фотографирования (видеозаписи, киносъемки) трупа должны соблюдаться общие требования применения технических средств при производстве следственного действия, а также положения других нормативных актов, реализация которых возможна в связи с процессом установления личности неопознанного трупа. Лица, участвующие в следственном действии, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве осмотра трупа фотографирования (видеозаписи, киносъемки). В протоколе осмотра трупа указывается, какие технические средства были применены при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК РФ). 78. Если в ходе осмотра трупа проводились фотографирование и (или) видеозапись, киносъемка, то протокол осмотра трупа должен содержать: 1) запись о том, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ); 2) запись о проведении фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки; 3) сведения о технических средствах, об условиях фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки; 4) сведения о полученных результатах (ч. 3 ст. 180 УПК РФ); 5) заявления участвующих в осмотре лиц по поводу проведения фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки. 79. К протоколу осмотра трупа прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, кассеты видеозаписи, отснятые при производстве следственного действия (ч. 8 ст. 166 УПК РФ). Фотографические негативы и снимки, материалы видеозаписи хранятся при уголовном деле (ч. 2 ст. 166 УПК РФ). 80. Фотографирование производится для того, чтобы в последующем была возможность предъявления трупа для опознания по фотографии. В этой связи обеспечивающее дальнейшее опознание фотографии рекомендуется изготавливать в трех экземплярах (п. 2.4 Инструктивно-методических указаний об организации нештатных криминалистических подразделений, работе по делам о нераскрытых преступлениях в органах военной прокуратуры)[142]. ------------------------------- [142] См.: Об организации криминалистической службы в органах военной прокуратуры, совершенствованию работы по раскрытию преступлений, розыску похищенного и утраченного оружия и боеприпасов: Приказ Главного военного прокурора РФ от 14 октября 1997 года. N 175. 81. В целях того, чтобы в последующем была возможность принятия мер к установлению личности трупа по линии Интерпола, труп фотографируется в анфас и правый профиль. Фотографии трупа в анфас и правый профиль, размером 5 x 6 см, должны прилагаться к направляемому начальнику Национального центрального бюро Интерпола запросу об установлении личности гражданина по неопознанному трупу[143]. ------------------------------- [143] См.: Об утверждении Инструкции об организации информационного обеспечения сотрудничества правоохранительных и иных государственных органов Российской Федерации по линии Интерпола: Приказ МВД РФ N 684, Министерства юстиции РФ N 184, ГТК РФ N 560, ФСБ РФ N 353, ФСНП РФ N 257, ФПС РФ N 302 от 26 июня 2000 года. 82. В целях обеспечения дальнейшего опознания в трех экземплярах рекомендуется изготавливать и дактилокарты трупа (п. 2.4 Инструктивно-методических указаний об организации нештатных криминалистических подразделений, работе по делам о нераскрытых преступлениях в органах военной прокуратуры)[144]. ------------------------------- [144] См.: Об организации криминалистической службы в органах военной прокуратуры, совершенствованию работы по раскрытию преступлений, розыску похищенного и утраченного оружия и боеприпасов: Приказ Главного военного прокурора РФ от 14 октября 1997 года. N 175. 83. Дактилоскопированию подвергаются пальцы рук трупа. Гуев А.Н. считает возможным дактилоскопирование "других частей тела, органов" трупа[145]. ------------------------------- [145] См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- С. 293. Дактилоскопирование пальцев рук трупа осуществляется по следующим правилам. 84. Перед дактилоскопированием пальцы трупа протирают каким-либо обезжиривающим растворителем - спиртом, бензином, скипидаром и т. д. Затем подушечка ногтевой фаланги пальца трупа окрашивается при помощи валика типографской краской. После чего вырезается бумажный квадратик, который с помощью специального лоточка (или спичечного коробка) накладывается на ногтевую фалангу деформированного пальца. Для получения отпечатка палец при легком надавливании прокатывается по бумаге. Бумажный квадратик с отпечатком пальца приклеивается на соответствующее ему место на бланке дактилоскопической карты с обязательной последующей проверкой правильности его размещения. 85. После окончания дактилоскопирования осуществляется контроль правильности размещения отпечатков на бланке дактилоскопической карты. Контрольные отпечатки пальцев трупа получаются путем одновременного прикладывания четырех пальцев (без больших) сначала левой, затем правой руки трупа к окрашенной пластине, а потом к предназначенным для них местам на бланке дактилоскопической карты. Аналогично получают контрольные отпечатки больших пальцев трупа на специально отведенных местах бланка дактилоскопической карты. При получении контрольных отпечатков пальцы трупа должны располагаться перпендикулярно нижней кромке дактилоскопической карты. В случаях затруднения дактилоскопирования, связанных с состоянием трупа, к процессу дактилоскопирования привлекается судебно-медицинский эксперт (п. п. 6, 11 и 12 Основные правила дактилоскопирования и заполнения дактилоскопических карт[146]). ------------------------------- [146] См.: Об утверждении Положения о порядке формирования и ведения информационного массива, создаваемого в процессе проведения государственной дактилоскопической регистрации: ПРИКАЗ МВД РФ N 643, МЧС РФ N 531, Министерства обороны РФ N 549, МНС РФ N АП-3-24/364, Минюста РФ N 331, ГТК РФ N 786, СВР РФ N 82, ФСВТ РФ N 112, ФСЖВ РФ N 363, ФМС РФ N 96, ФСБ РФ N 423, ФСНП РФ N 413, ФСО РФ N 357, ФПС РФ N 620, ФАПСИ N 189 от 17 ноября 1999 года// Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.2000. N 4. 86. Помимо фотографирования и дактилоскопирования у неопознанного трупа могут быть исследованы зубы и составлена его стоматологическая карта. Данные сведения также могут способствовать установлению личности гражданина по неопознанному трупу. 87. Исходя из требований ч. 1 п. 2.4 Инструктивно-методических указаний об организации нештатных криминалистических подразделений, работе по делам о нераскрытых преступлениях в органах военной прокуратуры, в случаях сохранения мягких тканей трупа для обеспечения дальнейшего его опознания рекомендуется делать гипсовые слепки лица трупа и кистей рук (изготавливать посмертные маски), которые хранить вплоть до достоверного опознания. С привлечением специалистов (медиков-криминалистов или антропологов-криминалистов, должности которых введены в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Приказом МВД РФ N 213 от 1993 г.) составлять рисованные портреты погибших, их антрополого-криминалистическое описание. Необходимо также качественно изготовить опознавательную карту трупа единого образца по категории "НТ" в соответствии с п. 3.5 "Наставления о формировании и ведении централизованных оперативно - справочных, розыскных и криминалистических учетов, экспертно-криминалистических коллекций и картотек органов внутренних дел Российской Федерации" (приложение N 1 к Приказу МВД РФ N 400 от 1993 г.). Вносить в данный документ полные и достоверные сведения. По 1 экземпляру опознавательной карты и дактилокарты следует немедленно направлять в ИЦ МВД, ГУВД, УВД по месту обнаружения трупа, в ГИЦ МВД РФ и приобщать к материалам уголовного дела[147]. ------------------------------- [147] См.: Об организации криминалистической службы в органах военной прокуратуры, совершенствованию работы по раскрытию преступлений, розыску похищенного и утраченного оружия и боеприпасов: Приказ Главного военного прокурора РФ от 14 октября 1997 года. N 175. 88. По общему правилу кремирование неопознанных трупов не допускается. Об этом же говорится и в ведомственных нормативных актах. Так, к примеру, в ч. 2 п. 2.4 Инструктивно-методических указаний об организации нештатных криминалистических подразделений, работе по делам о нераскрытых преступлениях в органах военной прокуратуры, требуется исключить случаи кремирования неопознанных трупов. В материалах дела подробно отражать места их захоронений (приобщать акт захоронения неопознанного трупа к материалам уголовного дела) [148]. ------------------------------- [148] См.: Об организации криминалистической службы в органах военной прокуратуры, совершенствованию работы по раскрытию преступлений, розыску похищенного и утраченного оружия и боеприпасов: Приказ Главного военного прокурора РФ от 14 октября 1997 года. N 175. 89. Однако из приведенного правила, думается, могло бы быть одно исключение. Сжигание неопознанных трупов оправдано лишь в том случае, если это продиктовано настоятельными соображениями санитарного порядка[149]. ------------------------------- [149] По аналогии с положениями, содержащимися в ч. 3 п. 168 Наставления по международному гуманитарному праву для вооруженных сил Российской Федерации, утвержденого Министром обороны РФ 08 августа 2001 года. 90. Определение понятия "захоронение трупа" в нормативно-правовых актах нами не обнаружено. Однако оно употреблено в ч. ч. 3 и 5 комментируемой статьи. Министерством природы РФ дано определение термина "захоронение отходов"[150]. ------------------------------- [150] См.: О "Временных методических рекомендациях по проведению инвентаризации мест захоронения и хранения отходов в Российской Федерации": Письмо Министерства природы РФ от 11 июля 1995 года N 01-11/29-2002. Если данное определение возможно распространить на понятие "захоронение трупа", то адаптируя его к рассматриваемому здесь объекту, под захоронением трупа следует понимать - изоляцию трупа, целью которой является долговременное исключение попадания объектов разложения трупа в окружающую среду и предотвращение возможности дальнейшего доступа к трупу. 91. Соответственно местом захоронения трупа следует признать часть местности, где правомерно (официально) труп был захоронен. Иначе говоря, место захоронения - это то место, куда правомерно (официально) труп был помещен в целях его долговременной изоляции, направленной на исключение попадания объектов разложения трупа в окружающую среду и препятствия возможности доступа к трупу. 92. Места захоронения могут быть как специально в этих целях отведенные участки местности, так и другие места, где правомерно осуществлено захоронение. 93. Извлечение трупа из места захоронения может быть правомерным и незаконным. Следует иметь в виду, что ст. 244 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за надругательство над телами умерших либо уничтожение, повреждение или осквернение мест захоронения, а также надмогильных сооружений. Поэтому извлечение трупа из места захоронения в нарушение правил комментируемой статьи может быть расценено как уголовное преступление. Производство же эксгумации в четком соответствии с требованиями закона не являются надругательством над телами умерших и местами их захоронения. 94. Эксгумация - это урегулированное комментируемой статьей следственное действие, заключающееся в извлечении трупа из места его правомерного (официального[151]) захоронения. Не всеми учеными поддерживается данный взгляд на понятие эксгумации. Большинство процессуалистов под эксгумацией в уголовно-процессуальном смысле этого слова понимают извлечение трупа из места "официального" его захоронения[152]. Тем не менее, есть ученые, которые говорят об эксгумации трупа, захороненного преступником на "свалке, в лесном массиве", о случайной (при производстве земляных и строительных работ) и преступной эксгумации[153]. ------------------------------- [151] Аналогичное определение эксгумации дается и другими авторами. См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 423. [152] См., к примеру: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С.458. [153] См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 309. 95. Думается, придерживающиеся второй позиции авторы, говорят не об уголовно-процессуальном следственном действии, а первая группа несколько сужает круг мест захоронения, из которых труп может быть извлечен только в процессе производства следственного действия - эксгумации. 96. Нами в определении эксгумации упоминается о правомерном отдельно от официального захоронении, потому что, как минимум, во время боевых действий может быть осуществлено захоронение не официальное, но правомерное (речь идет, к примеру, о могилах, оставшихся еще с Великой Отечественной войны). Рекомендуется извлечение трупа из такого места захоронения в рамках производства по уголовному делу осуществлять также по правилам комментируемой статьи. 97. Итак, при эксгумации труп извлекается из места правомерного (официального) захоронения. А имеет ли место эксгумация в том смысле, который заложен в этот термин комментируемой статьей, когда из места правомерного (официального) захоронения извлекается не труп человека, а его прах? 98. Исходя из содержания п. п. 3.3.7 и 3.4.4 Рекомендаций по нормированию и оплате труда работников гостиничного, банно-прачечного хозяйств и ритуального обслуживания населения размуровка ниши с прахом усопшего не является разновидностью эксгумации. Названные виды деятельности включают в себя различный перечень работ. Причем сами перечни работ предусмотрены разными пунктами названного нормативно-правового акта. Эксгумация урегулирована п. 3.3.7 Рекомендаций по нормированию и оплате труда работников гостиничного, банно-прачечного хозяйств и ритуального обслуживания населения, а извлечение капсулы с прахом из места захоронения - п. 3.4.4 Рекомендаций по нормированию и оплате труда работников гостиничного, банно-прачечного хозяйств и ритуального обслуживания населения[154]. ------------------------------- [154] См.: Об утверждении Рекомендаций по нормированию и оплате труда работников гостиничного, банно-прачечного хозяйств и ритуального обслуживания населения: Приказ Минстроя РФ от 15 ноября 1994 года N 11// Экономические правоотношения в жилищно-коммунальном хозяйстве. Том 1.- М., 1996. 99. Согласно п. 3.3.7 Рекомендаций по нормированию и оплате труда работников гостиничного, банно-прачечного хозяйств и ритуального обслуживания населения в самом общем виде эксгумация состоит в рытье могилы (иного места, где труп официально, правомерно захоронен), поднятии гроба из могилы, помещении останков в ящик (другой гроб специально для этого приготовленный упаковочный материал), установке его в автомашину и в некоторых других действиях. 100. В размуровку ниши с прахом умершего входят другие виды работ: вскрытие отверстия ниши; удаление остатков разбитого цементного раствора, протирка плиты. И даже извлечение из ниши капсулы с прахом не ставит этот комплекс действий на одну ступень с эксгумацией. 101. Прах умершего - это не его труп. Труп может быть захоронен или кремирован. Эксгумации же подвергается захороненный труп. Соответственно извлечение праха откуда-либо нельзя признать эксгумацией. 102. Между тем в целях защиты интересов близких родственников и родственников лица, прах которого необходимо извлечь из места правомерного (официального) захоронения, следователям (дознавателям и др.) следует рекомендовать извлечение праха (капсулы с прахом) проводить по правилам, предусмотренным для эксгумации. Соответственно, при необходимости извлечения праха умершего человека из места правомерного (официального) захоронения, следователям (дознавателям и др.) рекомендуется выносить постановление об извлечении праха из места захоронения (по аналогии с постановлением об эксгумации) и уведомлять об этом близких родственников или родственников покойного. Если же близкие родственники или родственники покойного возражают против этого действия, целесообразно возбудить перед судом ходатайство о разрешении на проведение такого действия. 103. Все это всего-навсего рекомендация. Поэтому осуществление изъятия капсулы с прахом в процессе осмотра местности без вынесения специального постановления, без уведомления родственников покойного и т. п. не может привести к признанию результатов данного следственного действия недопустимым доказательством. 104. Правило же, которое касается обязательного участия в эксгумации судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача, распространять на извлечение праха из места захоронения нет необходимости. Участие понятых в данном действии обязательно, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ. Также как и при эксгумации к извлечению праха из места захоронения могут быть привлечены лица, о которых идет речь в ч. ч. 5 и 7 ст. 164 УПК РФ. 105. Не является эксгумацией извлечение трупа из места, где он был спрятан (закопан) преступником или иным способом противозаконно "захоронен". С позиций уголовно-процессуального закона эксгумацией признается извлечение трупа лишь из места его правомерного (официального) захоронения. 106. Согласно правил, закрепленных в ч. 3 комментируемой статьи, извлечение трупа из места захоронения осуществляется "при необходимости". Соответственно данная "необходимость" - необходимость извлечения трупа из места захоронения, должна быть мотивирована в постановлении об извлечении трупа (эксгумации). Мотивировка предполагает ссылку на доказательства, из которых следует невозможность получения необходимых для доказывания сведений без производства осмотра (других следственных действий) захороненного ранее трупа. 107. Извлечение трупа может быть связано с необходимостью его осмотра или дополнительного (повторного) осмотра, опознания, проведения судебной экспертизы (или повторной, дополнительной судебной экспертизы) трупа или в целях получения образцов для сравнительного исследования[155]. ------------------------------- [155] См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 325; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 325. 108. Каковым бы не был основной побудительный мотив принятия решения об эксгумации. После осуществления этого следственного действия обязателен осмотр трупа[156]. ------------------------------- [156] Такого же мнения придерживаются и другие процессуалисты. См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 423. 109. В ч. 3 комментируемой статьи речь идет о вынесении постановления об эксгумации. Под "вынесением" постановления здесь понимается составление постановления в строгом соответствии с общими и специальными правилами оформления процессуальных решений. Вынесенным постановление может считаться только после его подписания уполномоченным на то должностным лицом - следователем (дознавателем и др.). 110. Вынесенным может быть признано и незаконное, необоснованное постановление об эксгумации. Такое постановление, как и любое иное решение следователя (дознавателя и др.), при наличии к тому оснований и соблюдении предусмотренных законом условий может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст. ст. 123 и 125 УПК РФ. 111. В УПК РФ право принятия решения (вынесения постановления) об эксгумации предоставлено следователю (дознавателю и др.). Закон требует получения на то согласия прокурора и возбуждения ходатайства о производстве данного следственного действия перед судом только в случае, если близкие родственники или родственники покойного возражают против эксгумации. 112. Бланк постановления об извлечении трупа (эксгумации) предусмотрен приложением N 43 к ст. 476 УПК РФ. В этой связи рекомендуется в постановлении об эксгумации указывать день, месяц, год принятия решения о производстве эксгумации, населенный пункт его составления, должность, звание (классный чин) фамилия и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о производстве рассматриваемого следственного действия, фактические основания извлечения трупа из места захоронения, наличие (отсутствие) возражений близких родственников (родственников) покойного, ссылка на ст. 178 УПК РФ, а также собственно решение о производстве эксгумации (трупа кого именно из какого места захоронения) и об уведомлении о принятом решении близких родственников или родственников покойного. Здесь же следует отразить фамилию, инициалы и степень родства каждого из близких родственников (родственников) покойного, когда им объявлено постановление, а также тот факт, возражают ли они против эксгумации. 113. Постановление подписывается следователем (дознавателем и др.), а запись, свидетельствующую о том, как относится к факту производства эксгумации каждый из близких родственников (родственников), - сами близкие родственники (родственники). 114. Исходя из содержания приложения N 43 ст. 476 УПК РФ, можно прийти к несоответствующему букве закона мнению, что достаточно выяснить и соответственно отразит на постановлении об эксгумации мнение лишь одного из близких родственников или родственников покойного. Согласно ч. 3 комментируемой статьи о вынесенном постановлении об эксгумации уведомляются все близкие родственники, а при отсутствии таковых - кто-либо из родственников покойного. Возражать против эксгумации - право каждого из них. 115. Разумеется, речь идет об известных близких родственниках или родственниках покойного, место нахождения (место жительства) которых установлено либо может без ущерба для расследования уголовного дела быть установлено. 116. В комментируемой статье употреблен термин "покойный". Покойным следует признавать умершего человека, чей труп (часть трупа, орган или ткань трупа) обнаружен и соответственно подвергнут эксгумации и (или) осмотру. 117. С точки зрения уголовно-процессуального закона, а именно с позиций п. 4 ст. 5 УПК РФ "близкими родственниками покойного" являются родители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сестры, дедушка, бабушка, внуки, а также супруг (супруга) покойного, несмотря на то, что в других отраслях права к числу таковых обычно не относится, как минимум, супруг (супруга). 118. Родственниками же считаются все иные лица, за исключением близких родственников, состоящие в родстве (п. 37 ст. 5 УПК РФ). Соответственно к родственникам покойного следует относить: племянников и племянниц, полнородных и неполнородных братьев и сестер родителей покойного (дядь и теть), двоюродных братьев и сестер покойного, прадедушек и прабабушек, детей родных племянников и племянниц покойного (двоюродных внуков и внучек) и родных братьев и сестер его дедушек и бабушек (двоюродных дедушек и бабушек), детей двоюродных внуков и внучек покойного (двоюродных правнуков и правнучек), детей его двоюродных братьев и сестер (двоюродных племянников и племянниц), детей его двоюродных дедушек и бабушек (двоюродных дядь и теть) и других родственников покойного. 119. В ч. 3 комментируемой статьи говорится, что близкие родственник или родственники покойного уведомляются "об этом". Исходя из буквального толкования данной нормы можно прийти к выводу, что следователь (дознаватель и др.) уведомляет указанных лиц о вынесенном им постановлении об эксгумации, а не о необходимости производства этого следственного действия. Однако данное толкование нормы не согласуется с содержанием бланка постановления об извлечении трупа (эксгумации), закрепленного в приложении N 43 ст. 476 УПК РФ. В описательной части рассматриваемого постановления законодатель требует указывать "на наличие возражений со стороны близких родственников (родственников) покойного)"[157]. А это значит, что словосочетание "об этом" употреблено не в значении "об постановлении", а в значении - "о необходимости извлечения трупа из места захоронения". Соответственно на момент "уведомления" близких родственников или родственников покойного законное и обоснованное постановление о производстве эксгумации может быть еще не вынесено. ------------------------------- [157] Последовательнее было бы записать - "на наличие (отсутствие) возражений со стороны близких родственников (родственников) покойного". 120. Законодатель не требует от следователя (дознавателя и др.) вручения близким родственникам или родственникам покойного копии постановления об эксгумации. Хотя предложения о необходимости этого высказаны в юридической литературе[158]. ------------------------------- [158] См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С.458. Комментируемая статья даже не требует оглашения им данного постановления. Между тем в закрепленном приложением N 43 ст. 476 УПК РФ бланке постановления об извлечении трупа (эксгумации) отведено специальное место, где должно быть зафиксировано когда и кому именно из близких родственников (родственников) постановление об эксгумации объявлено, а также возражают ли они против проведения этого следственного действия. 121. С учетом наличия в УПК РФ такого бланка, можно рекомендовать уведомление близких родственников (родственников) покойного о вынесении постановления об эксгумации осуществлять путем оглашения указанным лицам содержания самого постановления. Соответственно не следует ограничиваться устным или даже письменным уведомлением названных участников о принятом следователем (дознавателем и др.) решении. 122. Постановление об эксгумации обязательно для администрации соответствующего места захоронения. Ничего больше, касающегося правового статуса администрации места захоронения в уголовном процессе, в комментируемой статье не сказано. Из этого можно сделать вывод, что у "администрации соответствующего места захоронения" есть обязанность исполнить все законные требования следователя (дознавателя и др.), изложенные в постановлении об эксгумации, и не препятствовать проведению данного следственного действия. Администрация места захоронения вправе лишь знать содержание постановления об эксгумации. Иначе ей не будут известны изложенные в этом постановлении обязательные для нее требования. И соответственно не будет возможности их соблюдать (обжаловать). 123. Близкие родственники или родственники покойного могут возражать против эксгумации. Буквальное толкование данного правила, закрепленного в ч. 3 комментируемой статьи, указывает на то, что не требуется получения согласия от указанных лиц на проведение эксгумации. Достаточно, чтобы им было известно о вынесенном соответствующем постановлении, и они не выразили свое возражение против извлечения трупа из места захоронения. 124. Между тем следует знать, что один из руководителей Следственного комитета при МВД России в своем комментарии к ст. 178 УПК РФ обязывает следователей получать от близких родственников и родственников покойного письменное согласие на производство эксгумации[159]. И с этим обстоятельством, как минимум, следователи органов внутренних дел должны считаться. ------------------------------- [159] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 405-406. 125. Возражение близких родственников (родственников) покойного против проведения эксгумации могут быть высказаны, то есть быть устными, и оформлены письменно. Однако какими бы они не были, факт возражения близкого родственника (родственника) покойного против эксгумации должен быть отражен в материалах уголовного дела. Исходя из содержания приложения N 43 ст. 476 УПК РФ - в конце постановления об эксгумации. 126. Наличие возражений исходящих от близкого родственника (родственника) покойного, не делает юридически ничтожным вынесенное следователем (дознавателем и др.) постановления об эксгумации. Если близкий родственник и (или) родственник покойного возражает против извлечения трупа из места захоронения, следователь (дознаватель и др.) выносит еще одно постановление постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении эксгумации. К уголовному же делу приобщаются оба постановления. 127. Следователь (дознаватель) ходатайство о разрешении эксгумации возбуждает перед районным судом или военным судом соответствующего уровня по месту производства предварительного расследования или производства эксгумации (ч. 2 ст. 165 УПК РФ). 128. В приложении N 42 ст. 476 УПК РФ закреплен бланк постановления о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении извлечения трупа (эксгумации). Как и в случае с постановлением об эксгумации, в комментируемой статье требования к постановлению о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении эксгумации не предусмотрены. Таким образом, при составлении соответствующего документа следователи (дознаватели и др.) России должны руководствоваться содержанием соответствующего бланка. 129. Анализ приложения N 42 ст. 476 УПК РФ позволяет рекомендовать фиксировать в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении извлечения трупа (эксгумации) день, месяц, год вынесения постановления о возбуждении соответствующего ходатайства. Здесь же указывается населенный пункт составления рассматриваемого документа, должность, звание (классный чин) фамилия и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства рассматриваемого следственного действия, фактические основания эксгумации, наличие возражений со стороны близких родственников (родственников) покойного, ссылка на ст. 178 УПК РФ, а также собственно решение о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении эксгумации, наименование суда к которому обращено ходатайство, сведения о личности трупа (фамилия и инициалы), точное место захоронения трупа. Постановление подписывает следователь (дознаватель и др.). Ни ст. 178 УПК РФ, ни приложение N 42 ст. 476 УПК РФ не обязывают следователя (дознавателя и др.) получать согласие прокурора на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении эксгумации. Однако такое требование содержится в приказе Генеральной прокуратуры РФ от 5 апреля 2002 года N 15 "О бланках процессуальных документов", которым утвержден согласованный с федеральными органами исполнительной власти, наделенными полномочиями по производству предварительного расследования, бланк постановления о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении эксгумации (приложение N 146 к указанному приказу)[160]. ------------------------------- [160] См.: О бланках процессуальных документов: Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 05 апреля 2002 года N 15// Законность.- 2002. N 6. 130. Приказы Генерального прокурора РФ, а тем более согласованные с федеральными органами исполнительной власти, наделенными полномочиями по производству предварительного расследования, обязательны для исполнения всеми следователями (дознавателями и др.) России. Поэтому рекомендуется указанное постановление согласовывать с надзирающим прокурором и решение последнего отражать в верхней части постановления. Между тем сразу отметим, что приказы Генерального прокурора РФ, хотя и обязательны для исполнения всеми следователями (дознавателями и др.), тем не менее, источниками уголовного процесса не являются. За нарушение требований данного приказа можно привлечь следователя (дознавателя и др.) к дисциплинарной ответственности. Но нельзя признать недопустимыми доказательства, полученные в результате проведенной с разрешения суда эксгумации, когда текст постановления о возбуждении перед судом ходатайства о проведении рассматриваемого следственного действия не был согласован с прокурором. 131. Осмотр трупа и эксгумация два разных следственных действий. Для того чтобы приступить к осмотру трупа, не нужно выносить постановления. Эксгумация без вынесения постановления, а в предусмотренных комментируемой статьей случаях и без решения суда - нарушение закона, которое может привести к признанию протокола следственного действия и всех полученных в связи с ее производством доказательств не имеющими юридической силы. 132. Осмотр трупа, о котором идет речь в ч. 4 комментируемой статьи, несколько отличатся от осмотра, предусмотренного ч. 1 комментируемой статьи. Отличия заключаются не только в том, какие действия предшествовали осмотру трупа, но и в оформлении решения о его производстве и соответственно в получаемых затем результатах. 133. Законодатель не требует письменно оформлять решение о производстве осмотра трупа. Хотя в литературе и предпринимались попытки обоснования такой необходимости[161]. ------------------------------- [161] См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 308; Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- С. 289. 134. Когда речь идет об осмотре эксгумированного трупа, решение о необходимости такого осмотра отражается в постановлении об извлечении трупа (эксгумации). Фактические основания эксгумации, не могут быть при отсутствии фактических оснований осмотра извлеченного из места захоронения трупа. Часто это одни и те же сведения, одни и те же доказательства. 135. Место обнаружения трупа всегда является местом происшествия. Местом происшествия оно является и тогда, когда преступление (общественно опасное деяние) было совершено в ином месте. 136. Осмотр трупа, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи может быть частью осмотра места происшествия[162]. В этом случае к осмотру такого места происшествия должны предъявляться требования комментируемой статьи. Однако будучи осмотром все же места происшествия, данное следственное действие может быть произведено до возбуждения уголовного дела. ------------------------------- [162] На это обстоятельство обращает внимание большинство ученых. См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 253; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- С. 229; Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 459. 137. Осмотр эксгумированного трупа до возбуждения уголовного дела не может быть произведен ни при каких обстоятельствах уже потому, что сама эксгумация производится после возбуждения уголовного дела. 138. Результаты эксгумации отражаются в протоколе эксгумации и осмотра трупа (приложение N 44 к ст. 476 УПК РФ). Соответственно таких сведений не бывает в протоколе осмотра трупа, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статье. 139. Есть и много общего у этих двух видов осмотра трупа. Эксгумация и осмотр эксгумированного трупа производятся с участием тех же лиц, участие которых обязательно, исходя из содержания ч. 1 комментируемой статьи. Соответственно при таком осмотре обязательно участие понятых (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ), врача судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - иного врача. В эксгумации и осмотре извлеченного из места захоронения трупа могут привлекаться специалисты области криминалистики, химии, биологии, пожарного дела, антропологии и т. п. 140. В литературе высказано предложение привлекать к участию в эксгумации представителя администрации места захоронения и одного из родственников покойного[163]. Полностью соглашаясь с возможностью, а в некоторых случаях и необходимостью привлечения к производству рассматриваемого следственного действия указанных лиц, хотелось бы отметить то, что обязательного участия в эксгумации представителя администрации места захоронения и (или) родственника покойного закон не требует. ------------------------------- [163] См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 325; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 325. 141. Если имеется подозрение, что человек, труп которого обнаружен либо труп которого подлежит извлечению из мест захоронения, был болен холерой эксгумация и осмотр такого трупа проводятся в соответствии с действующими санитарными правилами по биологической безопасности (По аналогии с положениями п. 4.7.6 Санитарно-эпидемиологических правил "Профилактика холеры. общие требования к эпидемиологическому надзору за холерой. СП 3.1.1086-02", утвержденных Главным государственным санитарным врачом РФ 04 января 2002 года[164]). ------------------------------- [164] См.: О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил - СП 3.1.1086-02: Постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 21 января 2002 N 4 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.- 2002. N 12. 142. Именно поэтому некоторыми учеными рекомендуется, прежде чем приступить к эксгумации заручаться справкой санитарно-эпидемиологической службы о безопасности в эпидемиологическом плане извлечения трупа[165]. ------------------------------- [165] См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 325; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 325; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 310. 143. В ч. 5 комментируемой статьи говорится о расходах, связанных с эксгумацией и последующим захоронением трупа. Не о расходах по эксгумации и последующему захоронению трупа, а о связанных с данными видами деятельности расходами. Поэтому нельзя признать незаконным возмещение родственникам всех и любых расходов, связанных с эксгумацией и последующим захоронением трупа. 144. Расходы, связанные с эксгумацией и последующим захоронением трупа, родственникам покойного возмещаются лишь в тех случаях, когда последние понесли такие расходы[166], взяли на себя заботы, связанные с захоронением, приведением в порядок могилы, надгробий, ограды и окружающей территории[167]. Если же эксгумация и последующее захоронение осуществлено за счет средств иных лиц (не родственников покойного) и организаций, возмещение им расходов не может быть осуществлено по правилам ч. 5 комментируемой статьи. ------------------------------- [166] Аналогичные суждения высказаны и другими процессуалистами. См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 325; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 325. [167] См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 310. 145. Родственниками покойного, о которых идет речь в ч. 5 комментируемой статьи, могут быть как близкие родственники (п. 5 ст. 5 УПК РФ), так и родственники в том смысле данного понятия, которое использовано законодателем в п. 37 ст. 5 УПК РФ и ч. 3 комментируемой статьи. 146. Расходы, связанные с эксгумацией и последующим захоронением трупа, родственникам покойного возмещаются по постановлению дознавателя, следователя, прокурора за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства (ч. ч. 1 и 3 ст. 131 УПК РФ). 147. Более полное представление об осмотре трупа и эксгумации как о следственных действиях можно сложить лишь после дополнительного анализа ст. ст. 176, 177, 181, ч. 5 ст. 185 УПК РФ, а также комментариев к таковым. 148. См. также комментарий ст. ст. 5, 176, 177, 179, 181, 185, 476 (приложение N 42-44) УПК РФ. Статья 179. 1. В комментируемой статье закреплены наиболее значимые положения, составляющие правовую основу следственного действия, именуемого освидетельствование. Освидетельствование может быть проведено как на стадии предварительного расследования, так и на некоторых судебных стадиях. На судебных стадиях применяются правила ст. 290 УПК РФ, а на досудебной стадии ст. 179 УПК РФ. 2. Исходя из закрепленных в комментируемой статье правил, урегулированное ст. 179 УПК РФ освидетельствование[168] - это самостоятельное следственное действие, в процессе которого на теле человека устанавливается наличие (отсутствие) особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявляется состояние опьянения или иные свойства и признаки, имеющие значение для уголовного дела, в основном путем наблюдения и отражения его результатов в соответствующем протоколе. ------------------------------- [168] В комментарии к настоящей статье, говоря об освидетельствовании, мы под таковым подразумеваем лишь тот его вид, который осуществляется на стадии предварительного расследования. 3. Данное следственное действие из-за его наименования и порядка производства иногда путают со смежными понятиями: с судебно-медицинским освидетельствованием и со следственным действием - осмотром[169]. Между тем у освидетельствования - следственного действия нет ничего общего (кроме наименования) с судебно-медицинским освидетельствованием. Основания, условия и порядок судебно-медицинского освидетельствования урегулированы не УПК РФ. ------------------------------- [169] См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 352; Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина.- М.: Юрист, 2002. С. 370. Освидетельствование также не есть разновидность осмотра[170], уже потому что, в соответствии с требованиями ч. 2 комментируемой статьи, прежде чем приступить к его осуществлению составляется постановление. Это постановление является обязательным для освидетельствуемого лица. По общему правилу осмотр производится без предварительного вынесения постановления о производстве данного следственного действия. В связи с необходимостью производства осмотра выносится лишь постановление об эксгумации. Постановлением также оформляется возбуждение ходатайства о разрешении производства осмотра жилища (разрешение производства осмотра в жилище) и о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, разрешение на их осмотр и выемку в учреждениях связи). ------------------------------- [170] Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 407; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- С. 230. 4. В ч. 1 комментируемой статьи закреплены положения, определяющие задачи и фактические основания освидетельствования. Задачами освидетельствования являются установление следов преступления или наличия особых примет, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела. 5. В этой связи трудно согласиться с теми авторами, которые в комментариях к ст. 179 УПК РФ забывают о направленности освидетельствования на выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела, и упоминают лишь об установлении следов преступления или особых примет[171]. Так позволительно было характеризовать освидетельствование, урегулированное ст. 181 УПК РСФСР 1960 года. Сейчас же закрепленные в ч. 1 комментируемой статьи задачи освидетельствования законодателем существенно расширены. ------------------------------- [171] См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 460. 6. Исходя из содержания сформулированных в УПК РФ задач освидетельствования, можно дать определение основаниям производства данного следственного действия. Фактическое основание освидетельствования - это содержащиеся в деле сведения (доказательства, а также иные, в том числе оперативно-розыскные данные), указывающие, что на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля могут быть следы преступления, телесные повреждения или особые приметы, что путем производства этого следственного действия могут быть выявлены иные свойства и признаки, имеющие значение для дела, а также (или) состояние опьянения. 7. Оперативно-розыскные данные могут быть основанием проведения освидетельствования, но ни в любом случае. Иногда недостаточно оперативно-розыскных данных о приметах лица, совершившего преступление. Освидетельствование, допустим, должно подтвердить предполагаемое наличие особых примет. Только в совокупности с ранее полученным доказательством (с показаниями потерпевшего, что у грабителя на локте было родимое пятно) протокол освидетельствования приобретает доказательственное значение. 8. Потерпевший мог не видеть преступника, но имеется оперативная информация, что у последнего на указательном пальце выколот перстень. Освидетельствование такого подозреваемого не позволит получить доказательство. Содержащиеся в протоколе освидетельствования сведения о наличии у подозреваемого татуировки не будут иметь отношения к делу. Совершенно иное дело, если потерпевший дал показания, что видел эту особую примету у лица, совершившего преступление. Тогда появляется фактическое основание производства освидетельствования. Полученные в результате освидетельствования данные приобретут доказательственное значение. 9. Иногда имеются оперативные данные, что конкретный человек совершил преступление. Освидетельствование производится с целью выявления на теле этого человека следов преступления (следов от укола шприцем - у наркоманов, следов красящего вещества - при краже из магазина и т. п.). И в приведенном случае основанием освидетельствования будут не только доказательства. 10. Помимо фактического основания для производства освидетельствования необходимо наличие юридического основания[172] производства данного следственного действия. Именно о нем упоминается в ч. 2 комментируемой статьи, а также в ч. 1 ст. 164 УПК РФ и приложении N 69 ст. 467 УПК РФ. Юридическим основанием освидетельствования признается постановление компетентного на то лица о производстве освидетельствования. ------------------------------- [172] Иногда его называют формальным основанием. См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 254. 11. В ч. 1 комментируемой статьи употреблен термин "обнаружение" следов преступления или наличия особых примет, выявление состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для дела. Названное действие должно быть осуществлено путем поиска, выявления, наблюдения и измерения выявленных объектов, а также фиксации результатов освидетельствования в протоколе следственного действия. 12. Анализ рассматриваемой части комментируемой статьи позволяет утверждать, что поиск объектов, на которое направлено освидетельствование, в процессе производства данного следственного действия может быть осуществлен только "на теле человека". К "телу человека" относятся любая его часть: голова, туловище, ноги и руки, включая естественные и иные отверстия в теле человека и в отдельных его частях. 13. Ограничение предмета исследования при освидетельствовании одним лишь "телом человека" означает, что при возникновении необходимости принятия мер к розыску и установлению аналогичных следов (признаков, свойств) на одежде, в имеющихся у лица при себе вещах (например, чемоданах, сумках, свертках и т. п.) и документах, должно иметь место другое следственное действие личный обыск. 14. Этим в основном и отличаются два названных следственных действия. Однако их трудно разграничить, когда личный обыск направлен на поиск следов преступления также "на теле человека". Но и в рассматриваемой ситуации личный обыск и освидетельствование - это не одно и то же. У них разные правовая основа, а значит и порядок производства, а также наименование. Основания же освидетельствования могут быть совершенно одинаковы с основаниями личного обыска. Это дает возможность на практике избирать наиболее удобное из названных следственных действий. 15. Указанное положение имеет место, прежде всего, из-за упоминания в ч. 2 комментируемой статьи на обязательность постановления об освидетельствовании. Из этого правового положения учеными делается вывод о возможности принудительного производства освидетельствования[173]. ------------------------------- [173] См., к примеру: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 353; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 312. 16. Мы не против того, что принудительное производство освидетельствования не запрещено законом. Однако, представляется, более последовательно для законодателя было бы запретить принудительное изъятие в процессе освидетельствования. Тогда, если бы следственное действие производилось в целях принудительного изъятия чего-либо, то нельзя было бы приступать к освидетельствованию. Только в таком случае можно говорить о бесспорном отличии личного обыска и анализируемого следственного действия. 17. Одним из видов объектов, на обнаружение которых направлено освидетельствование, являются особые приметы. Под особыми приметами понимаются отсутствие (ампутации) или дефекты различных частей тела, увечья, повреждения, бородавки, пятна (в том числе родимые пятна), рубцы, шрамы, следы ранее перенесенных операций, болезненные движения тела, плешивость (форма), асимметрия лица, разноцветность глаз, картавость, заикание, татуировки и некоторые другие приметы. 18. В процессе освидетельствования принимаются меры к выявлению следов преступления. Причем следами преступления могут быть телесные повреждения, а также пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ и некоторые другие следы. 19. В ч. 1 комментируемой статьи речь идет о телесных повреждениях. Все имеющиеся в действительности телесные повреждения перечислить невозможно. Таковыми, к примеру, являются огнестрельные и иного вида ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги; обморожения; поражение электрическим током; укусы и другие телесные повреждения, нанесенные животными и насекомыми; повреждения травматического характера и иные повреждения здоровья, обусловленные воздействием на пострадавшего опасных факторов, слезоточивыми и раздражающими веществами, и многое другое. 20. Состояние опьянения, о котором идет речь в комментируемой статье - это не только состояние алкогольного[174], но и любого иного опьянения. Помимо алкогольного, может иметь место наркотическое и иное токсическое опьянение[175]. Данная классификация состояний опьянения приведена в п. "б" ч. 6 ст. 81 ТК РФ, в ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 113-ФЗ "Об альтернативной гражданской службе"[176], в ч. 2 п. 23 Положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях[177] и в некоторых иных нормативно-правовых актах. ------------------------------- [174] Только о состоянии алкогольного опьянения упоминается в некоторых комментариях к настоящей статье. См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 313. [175] Третий вид опьянения в п. 2.10 Инструкции о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан (см.: Об утверждении Инструкции о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан: Приказ Министерства здравоохранения и медицинской промышленности РФ от 19 октября 1994 года N 206, Постановление Фонда социального страхования РФ от 19 октября 1994 года N 21 // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ.- 1995. N 1) именуется "иным ненаркотическим опьянением". Однако, представляется, в такой редакции третий вид опьянения будет включать в себя и не являющееся наркотическим алкогольное опьянение. Поэтому наш выбор пал на наименовании "иное токсическое опьянение". [176] См.: СЗ РФ.- 2002. N 30. Ст. 3030. [177] См.: Об утверждении форм документов, необходимых для расследования и учета несчастных случаев на производстве, и положения об особенностях расследования несчастных случаев на производстве в отдельных отраслях и организациях: Постановление Министерства труда и социального развития РФ от 24 октября 2002 года N 73// Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.- 2003. N 2. 21. Алкогольное опьянение представляет собой развернутый синдром воздействия алкоголя на организм. Его возникновение свидетельствует о выраженном нарушении способности индивидуума контролировать свое поведение в обычных условиях, что может быть связано как с количеством принятого алкоголя, так и с индивидуальной чувствительностью к нему. Синдром алкогольного опьянения включает в себя патологические изменения в психической сфере и поведении, расстройства в системе вегетативно-сосудистой регуляции, двигательные нарушения, запах алкоголя изо рта и положительные химические реакции на этиловый спирт[178]. ------------------------------- [178] См.: Медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения: Методические указания. Утверждены Минздравом СССР 2 сентября 1988 г. N 06-14/33-14. 22. Иными признаками человека, о которых идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, могут быть любые иные, то есть не являющиеся особыми приметами, следами преступления, телесными повреждениями, признаками, свидетельствующими о состоянии опьянения или о наличии иных свойств, антропометрические данные, особенности внешнего облика человека (телосложение, пол, рост, вес и др.) и частей его тела (размер, толщина, внешний вид и др.), любые иные его приметы (примерный возраст[179], форма и цвет лица глаз, волос, прически и др.). Главное, чтобы их наличие у освидетельствуемого имело значение для уголовного дела. ------------------------------- [179] Примерный возраст, назван одной из примет человека в ведомственном нормативном акте МВД РФ. См.: Приложение N 15// Об утверждении инструкции по организации работы подразделений по делам несовершеннолетних органов внутренних дел: Приказ МВД РФ от 26 мая 2000 года N 569. 23. В. ч 1 комментируемой статьи говорится о сведениях, "имеющих значение для уголовного дела". Однако сформулирована она так, что не ясно, иметь отношение к уголовному делу должны только "иные свойства и признаки" или это требование касается также особых примет, следов преступления, телесных повреждений и состояния опьянения? На данный вопрос может быть только один ответ, к уголовному делу должны иметь отношения как "иные свойства и признаки" так и обнаруженные на теле человека особые приметы, следы преступления, телесные повреждения, а также выявленное состояние опьянения. 24. Любая информация, на обнаружение которой нацелено освидетельствовании, должна иметь значение для дела. Словосочетание - "имеющие значение для уголовного дела" означает, что выявляемые в ходе рассматриваемого следственного действия сведения должны характеризовать одно (или несколько) обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу. Причем полный перечень названных обстоятельств отражен в ст. 73 УПК РФ. Протокол же анализируемого следственного действия должен содержать в себе, если не данные непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то, как минимум, ту информацию, которая в совокупности с другими, аналогичного рода сведениями позволяет установить ходя бы одно из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. 25. Особые приметы, следы преступления, телесные повреждения, состояние опьянения, иные свойства и признаки, для выявления и обнаружения которых проводится освидетельствование, все без исключения должны быть хоть каким-то образом связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием. 26. Возникает вопрос: может ли освидетельствование сопровождаться осмотром одежды? Р.С. Белкин на этот вопрос отвечал утвердительно. Ю.Д. Лившиц - отрицательно. "При освидетельствовании может быть одновременно произведен осмотр одежды и обуви. Обычно эти действия фиксируются в одном и том же протоколе"[180]. "Если при освидетельствовании возникает необходимость осмотреть одежду и другие вещи лица, осмотр не входит в содержание освидетельствования"[181]. ------------------------------- [180] Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР/ Под ред. А.М. Рекункова и А.К. Орлова.- М., 1981. С. 305; См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 352; Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование.- С. 370. Аналогичное мнение высказывают и другие авторы. См., к примеру: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 326; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 326. [181] Гаврилов А.К. Освидетельствование// Следственные действия.- Волгоград, 1984. С. 53. 27. "Осмотр одежды и освидетельствование производятся раздельно, в виде самостоятельных следственных действий"[182]. "Одновременное проведение указанных действий должно оформляться двумя протоколами: освидетельствования и осмотра"[183]. ------------------------------- [182] Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность.Казань, 1981. С.110. [183] См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 313. 28. "Осмотр одежды и обуви освидетельствуемого допустим в рамках данного следственного действия лишь в случаях, когда образовавшиеся на них следы, пятна, повреждения проникли на тело человека, в связи с чем необходим одновременный осмотр, как того, так и другого, чтобы выявить механизм нанесения следов и причинения повреждений"[184]. ------------------------------- [184] Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение.- М., 1985. С.138. 29. Большинство этих позиций ученых приведены А.А. Чувилевым и Т.Н. Добровольской в их книге "Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР". Авторы названной работы анализируют цитируемые рассуждения и делают вполне оправданное заключение: "Ничто не мешает следователю вначале закончить освидетельствование, составить протокол, а затем приступить к производству осмотра одежды или обуви, либо наоборот. Что же касается задачи выявления механизма нанесения следов и причинения преступлений (А.Р. - здесь в работе опечатка, авторы, думается, хотели сказать не преступлений, а повреждений), то она не входит в цели ни освидетельствования, ни осмотра одежды и обуви. Решение указанной задачи требует ... производства экспертизы"[185]. А значит, проведение в этих целях освидетельствования нарушает требования, закрепленные в ч. 1 комментируемой статьи. ------------------------------- [185] Чувилев А.А., Добровольская Т.Н. Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР. Вопросы методики чтения проблемных лекций по Особенной части. Учебно-методический материал.- М., 1986. С.42-43. 30. Освидетельствование не производится, если "требуется производство судебной экспертизы". Или наоборот, освидетельствование производится, если имеются фактические основания его производства и одновременно "не требуется производство судебной экспертизы". Так гласит правило, закрепленное в ч. 1 комментируемой статьи. Данное положение означает, что во всех без исключения случаях, когда для получения имеющих отношение к уголовному делу сведений путем исследования тела человека, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков человека, необходимо производство судебной экспертизы, производится судебная экспертиза. Дублировать получение аналогичной информации путем осуществления освидетельствования не только нет необходимости, но и прямо запрещено законом. 31. Причем под судебной экспертизой здесь понимается следственное действие, представляющее собой особую, установленную уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах, на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля сведений), производимую по поручению следователя (суда, прокурора, органа дознания и др.) предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам[186]. ------------------------------- [186] За основу взяты определения, данные Ю.Н. Белозеровым и др. (См.: Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий.- М., 1990. С.51; Смирнов А.В. Уголовный процесс (Возбуждение уголовного дела. Предварительное расследование): Методические указания слушателям-заочникам.М., 1989. С. 45). 32. В комментируемой статье речь идет о любой из судебных экспертиз, а не только о судебно-медицинской экспертизе, как это было в ч. 1 ст. 181 УПК РСФСР 1960 года. Однако редакция отмененной нормы до сих пор накладывает отпечаток на комментарии к действующему закону. Некоторые авторы пишут, что освидетельствование "следователь вправе выполнить лишь тогда, когда установить: особые приметы и следы преступления возможно без производства судебно-медицинской экспертизы"[187]. Данное утверждение небезупречно. ------------------------------- [187] См., к примеру: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 407. 33. Для обнаружения на теле человека, к примеру, следов преступления зачастую требуется производство иной, не судебно-медицинской экспертизы. В такой ситуации осуществлять освидетельствование нельзя, должна быть назначена и произведена соответствующая судебная экспертиза. 34. В ч. 1 комментируемой статьи указан круг субъектов уголовного процесса, в отношении кого может быть произведено освидетельствование. Освидетельствуемым лицом может быть только: а) обвиняемый, б) подозреваемый, в) потерпевший, г) свидетель. 35. К освидетельствованию лица нельзя приступать пока он с позиций уголовно-процессуального права не стал одним из вышеуказанных лиц. В этой связи важно уточнить с какого момента лицо становится обвиняемым, подозреваемым, потерпевшим и свидетелем. Никем из указанных участников уголовного процесса лицо не может стать пока не будет возбуждено уголовное дело. 36. Причем обвиняемым, в отношении которого может быть произведено освидетельствование, человек становится сразу после подписания уполномоченным на то лицом (следователем, дознавателем и т. п.) законного и обоснованного постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Статусом обвиняемого лицо также наделяется в случае утверждения начальником органа дознания обвинительного акта. Освидетельствование обвиняемого, который стал таковым после утверждения обвинительного акта, может быть осуществлено в случае направления прокурором полученного из органа дознания уголовного дела для производства предварительного следствия или возвращения уголовного дела для производства дополнительного дознания. 37. В ст. 46 УПК РФ приведен исчерпывающий перечень лиц, которые обладают правовым статусом подозреваемого. Это: 1) лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ; 2) лицо, которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ; 3) лицо, заключенное под стражу, до предъявления обвинения. 38. Не считается с точки зрения уголовно-процессуального закона подозреваемым лицо, в отношении которого имеются показания о совершении им преступления, лицо, которое в соответствии с положениями ст. 51 Конституции РФ вправе отказаться от дачи показаний, и даже лицо, в отношении которого мера пресечения до предъявления обвинения избрана, но в связи с не установлением его места нахождения или по другим причинам, пока еще не применена. 39. Потерпевшим может быть как человек, так и организация (предприятие, учреждение). Производство освидетельствования же возможно лишь в отношении физического лица. Поэтому потерпевшим, который может быть освидетельствуемым на стадии предварительного расследования, является гражданин, признанный потерпевшим специальным постановлением дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора. Иначе говоря, физическое лицо, которому преступлением причинен вред, может быть освидетельствовано в качестве потерпевшего, а значит и при отсутствии на то его согласия, только после того, как вынесено постановление о признании его потерпевшим[188]. ------------------------------- [188] По аналогии с разъяснениями Пленума Верховного Суда СССР. См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 265. 40. Постановление о признании потерпевшим может быть вынесено только после возбуждения уголовного дела и лишь в отношении физического лица, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, или в отношении юридического лица, имуществу и (или) деловой репутации которого преступлением причинен вред. В постановлении должно быть указано, какой именно вред причинен потерпевшему. При причинении вреда нескольких видов это обстоятельство должно быть отражено в постановлении[189]. ------------------------------- [189] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 265. 41. Если же человек не признан потерпевшим, он может быть освидетельствован лишь будучи каким-либо иным субъектом, в отношении которого можно производить данное следственное действие. К примеру, он может быть освидетельствован, в качестве свидетеля. 42. Свидетель - это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу. Гражданин будет свидетелем и в том случае, если он не был вызван для дачи показаний и его допрос в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 187 УПК РФ произведен по месту его нахождения (в больнице, на работе и т. п.). Статусом свидетеля лицо обладает и в том случае, когда он не явился по вызову дознавателя, следователя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора. С момента получения повестки у него появляется целая серия прав и обязанностей, которые и позволяют утверждать, что он становится субъектом уголовного процесса - свидетелем. 43. Коротковым А.П. высказано мнение, что "освидетельствование обвиняемого (подозреваемого), потерпевшего, свидетеля относится к числу СД[190], которые могут производиться до возбуждения" уголовного дела[191]. Между тем с таким утверждением трудно согласиться[192]. И, прежде всего из-за того, что до возбуждения уголовного дела в уголовном процессе нет обвиняемого (подозреваемого), потерпевшего и свидетеля. ------------------------------- [190] Под аббревиатурой "СД" понимается термин "следственных действий". [191] См.: Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование.- С. 371. Аналогичное суждение высказано Ю.Г. Торбиным. См.: Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 312. [192] О том, что освидетельствование возможно только после возбуждения уголовного дела пишет большинство ученых. См., к примеру: См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 424. 44. Бесспорно, что Короткову А.П. известно об этом. Скорее всего, он подразумевал возможность освидетельствования лица, в отношении которого решается вопрос о возбуждении уголовного дела (а не обвиняемого и подозреваемого), пострадавшего (лица, пока еще не признанного потерпевшим) и очевидца. Однако законодатель не предусматривает возможности производства освидетельствования других, не указанных в ч. 1 комментируемой статьи субъектов уголовного процесса[193]. А это значит, что результаты освидетельствования любого лица, не обладающего статусом обвиняемого (подозреваемого), потерпевшего или свидетеля, должны быть признаны недопустимым доказательством. ------------------------------- [193] Такого же мнения придерживаются и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 326; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 326; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- С. 23; См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 424. 45. Ученый обосновывает свое утверждение ссылкой на ст. 146 УПК РФ[194]. В соответствии с требованиями данной статьи дознаватель или следователь возбуждают уголовное дело с согласия прокурора. В ч. 4 ст. 146 УПК РФ говорится о направлении прокурору вместе с постановлением следователя, дознавателя о возбуждении уголовного дела материалов проверки сообщения о преступлении, а в случае производства отдельных следственных действий (осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы), соответствующих протоколов и постановлений. ------------------------------- [194] См.: Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование.- С. 371. 46. Упоминание законодателя о возможности производства освидетельствования до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, расценивается Коротковым А.П. как право производства освидетельствования до возбуждения уголовного дела. 47. Весь вопрос в том, когда в уголовном процессе появляется уголовное дело, а значит и подозреваемый (лицо, в отношении которого оно возбуждено), и свидетель? То есть, если уголовное дело есть до получения согласия от прокурора, после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела следователем (дознавателем и др.), то положения ч. 4 ст. 146 УПК РФ не противоречат ст. 179 УПК РФ. Если нет - то указанные нормы противоречат друг другу. 48. На первый взгляд может показаться, что постановление о возбуждении уголовного дела следует считать вынесенным после получения согласия на то прокурора. Однако законодатель считает, что уголовное дело имеется еще до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 146 УПК РФ прокурору для определения подследственности еще до получения согласия на возбуждение уголовного дела направляется "уголовное дело", а не материал проверки заявления (сообщения) о преступлении. 49. В приложении N 22 ст. 476 УПК РФ закреплен бланк постановления прокурора об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела. В нем говорится о подозреваемом, а равно о лице, в отношении которого возбуждено уголовное дело (а не о лице, в отношении которого решался вопрос о возбуждении уголовного дела). В постановлении об отказе в даче согласия на возбуждение уголовного дела должен быть указан номер возбужденного уголовного дела. Приведенная редакция ч. 3 ст. 146 УПК РФ и приложения N 22 ст. 476 УПК РФ позволяет утверждать, что, по мнению законодателя, после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, еще до получения согласия на то прокурора, имеется уголовное дело. Иначе говоря, наступает следующая стадия уголовного процесса - стадия предварительного расследования. 50. В ч. 1 ст. 146 УПК РФ говорится о том, что следователь (дознаватель и др.) возбуждает уголовное дело, а не ходатайствует перед кем-либо (в нашем случае перед прокурором) о принятии соответствующего решения, как обстоят дела с порядком принятия некоторых других уголовно-процессуальных решений (к примеру, с принятием решения о продлении срока предварительного следствия, где перед прокурором возбуждается соответствующее ходатайство). Иначе говоря, редакция данной части ст. 146 УПК РФ - это еще одно подтверждение того, что решение о возбуждении уголовного дела принимается не лицом, дающим на него согласие, а следователем, дознавателем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела и, разумеется, прокурором, единолично принимающим соответствующее процессуальное решение. 51. Законодатель оперирует понятием вынесения постановления о возбуждении уголовного дела в значении вынесения его следователем (дознавателем и др.) до получения на то согласия прокурора. Так, в п. п. 1 и 2 ч. 2 ст. 146 УПК РФ говорится о том, что в постановлении о возбуждении уголовного дела должны быть указаны "дата, время и место его вынесения", "кем оно вынесено". Обратимся к приложению N 13 ст. 476 УПК РФ, где закреплен бланк постановления о возбуждении уголовного дела. 52. В названном приложении содержится бланк постановления следователя (дознавателя). Его структура и содержание указывают на то, что, по мнению законодателя, решение о возбуждении уголовного дела принимает следователь (дознаватель). Уже то обстоятельство, что время вынесения постановления расположено в том месте документа, где его должен отражать следователь (дознаватель и др.), а не прокурор, говорит за это. 53. Именно о принятии следователем (дознавателем) решения о возбуждении уголовного дела сообщается заявителю и "лицу, в отношении которого возбуждено уголовное дело". Более того, последний в этом бланке именуется подозреваемым. По мнению законодателя, фамилию, имя и отчество подозреваемого в данное постановление следователь (дознаватель и др.) должен внести до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. А это значит, что подозреваемый на данный момент уже есть, уголовное преследование в отношении него осуществляется. 54. Вывод о том, что на данный момент в отношении лица уже осуществляется уголовное преследование позволяет сделать анализ Постановления Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова", в ч. 2 п. 3 которого прямо указано на то, что "факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, иными мерами, свидетельствующими о наличии подозрений против него"[195]. Все это уже есть до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела. ------------------------------- [195] См.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 года N 11-П// СЗ РФ.- 2000. N 27. Ст. 2882. 55. Такого субъекта уголовного процесса, каким является подозреваемый, не может быть до возбуждения уголовного дела. А это означает лишь то, что и уголовное дело на данном этапе имеется и предварительное расследование осуществляется. Согласие же прокурора выступает всего-навсего одной из процессуальных гарантий вынесения законного и обоснованного решения о возбуждении уголовного дела. И соответственно утверждение о том, что освидетельствование относится к числу следственных действий, которые могут производиться до возбуждения уголовного дела, не соответствует букве закона. 56. Освидетельствование относится к числу следственных действий, которые могут производиться до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, но после вынесения соответствующего постановления, то есть после факта возбуждения уголовного дела, на стадии предварительного расследования, а не на стадии возбуждения уголовного дела. Данный вид освидетельствования может быть осуществлен в отношении подозреваемого (лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело) и свидетеля. Если на рассматриваемом этапе предварительного расследования вынесено постановление о признании гражданина потерпевшим, то освидетельствованию может быть подвергнут и последний. Освидетельствования обвиняемого до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела быть не может, так как на этом этапе предварительного расследования нельзя выносить постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. 57. В ч. 1 комментируемой статьи, а также в ч. 5 ст. 56 УПК РФ говорится о необходимости получения от свидетеля согласия на производство в отношении него освидетельствования. Исключением из этого правила признается лишь ситуация, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. Ни когда "имеются сомнения в достоверности показаний свидетеля", как пишут некоторые авторы[196], а когда путем освидетельствования свидетеля можно установить данные, которые необходимы для оценки его показаний. ------------------------------- [196] См.: См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 425. 58. Помимо правового статуса освидетельствуемого свидетеля, данное требование характеризует и правовое положение остальных видов освидетельствуемых. Вместе с закрепленным в ч. 2 комментируемой статьи положением об обязательности для освидетельствуемого лица постановления следователя (а значит и дознавателя, руководителя следственной группы, начальника следственного отдела, прокурора), оно является правовой основой принудительного освидетельствования. Недаром в ч. 5 ст. 56 УПК РФ говорится о принудительном освидетельствовании. 59. Принудительному освидетельствованию могут быть подвергнуты лица, обладающие правовым статусом обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего. Свидетель может быть принудительно подвергнут освидетельствованию, только когда производство рассматриваемого следственного действия необходимо для оценки достоверности его показаний (ч. 5 ст. 56 УПК РФ). 60. В одном из комментариев к УПК РФ сказано, что освидетельствование не только свидетелей, но и потерпевших "может производиться только с их согласия"[197]. С таким утверждением трудно согласиться уже потому, что данного требования УПК РФ не содержит. Согласия потерпевшего на проведение в отношении него освидетельствования законодатель испрашивать не требует. Да и от свидетеля не всегда нужно получать его согласие на реализацию в отношении него рассматриваемого следственного действия. Как уже отмечалось, согласие свидетеля не нужно, если освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний. ------------------------------- [197] См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 254. 61. Для оценки достоверности показаний свидетеля, к примеру, может возникнуть необходимость выявления наличия у свидетеля состояния опьянения, отсутствия органов зрения и др. 62. Во всех случаях, когда производство рассматриваемого следственного действия необходимо не для оценки достоверности его показаний, свидетель должен дать согласие на свое освидетельствование. Недостаточно того, чтобы свидетель не возражал против освидетельствования. Со стороны освидетельствуемого свидетеля должно быть получено согласие. Согласие свидетеля на производство в отношении него освидетельствования, также как и предусмотренное ч. 5 комментируемой статьи согласие освидетельствуемого на фотографирование, видеозапись или киносъемку освидетельствования, сопровождающегося обнажением, должны быть оформлены письменно. 63. Для проведения освидетельствования, в том числе и принудительного, не требуется санкции прокурора или получения согласия у какого-либо другого должностного лица. Между тем принудительное освидетельствование - это уголовно-процессуальная мера. Поэтому на территории муниципального образования оно может быть применено к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления - только по постановлению суда (ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 64. В ч. 2 комментируемой статьи говорится о постановлении, которое выносится следователем. В ч. 3 той же статьи - о производстве следователем освидетельствования, привлечении к участию в следственном действии врача или иного специалиста, а в ч. 4 закреплен запрет присутствия следователя при освидетельствовании лица другого пола. Во всех случаях говорится только о следователе. Именно поэтому большинство авторов в своих комментариях к настоящей статье тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство освидетельствования, только указанными должностными лицами[198], или же только следователями и дознавателями[199]. ------------------------------- [198] См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 352; Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 424; Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 254; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 326; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 326; Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 461; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- С. 230-231; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С.407-408. [199] См.: Коротков А.П. Статья 179. Освидетельствование.- С. 370; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 311-312. 65. Однако не только следователь вправе производить освидетельствование и соответственно выносить постановление об освидетельствовании. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство освидетельствования, кроме того, следует из содержания ч. 3 ст. 146 и некоторых других статей УПК РФ. 66. Освидетельствование может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложено на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен на производство освидетельствования. 67. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично производить отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. 68. Таким образом, выносить постановление о производстве освидетельствования, производить это следственное действие, привлекать к участию в нем специалиста вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор. Соответственно и запрет присутствия при освидетельствовании лица другого пола касается всех указанных должностных лиц. 69. Постановление, вынесенное дознавателем, органом дознания, следователем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела и прокурором, обязательно для освидетельствуемого лица. 70. Бланк постановления о производстве освидетельствования закреплен в приложении N 69 ст. 467 УПК РФ. Соответственно исходя из содержания указанного бланка, правил ст. 179 УПК РФ, а также общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов в постановлении о производстве освидетельствования рекомендуется указывать день, месяц, год (а в случаях, о которых идет речь в ч. 4 ст. 146 УПК РФ также час и минуты) принятия решения о производстве освидетельствования, населенный пункт его составления, должность, звание (классный чин) фамилия и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о производстве рассматриваемого следственного действия, фактические основания освидетельствования, ссылку на ст. 179 УПК РФ, а также собственно решение о производстве освидетельствования лица и об объявлении ему принятого решения. Здесь же следует указать процессуальное положение, фамилия, имя и отчество освидетельствуемого. 71. Постановление подписывает лицо, уполномоченное на его вынесение. После подписи рекомендуется фиксировать дату, когда постановление освидетельствуемому было объявлено, фамилия и инициалы последнего. Правильность отражения времени объявления лицу постановления удостоверяется подписью освидетельствуемого и лица, производящего освидетельствование. 72. Постановление о производстве освидетельствования оглашается непосредственно перед началом следственного действия. Так как производство освидетельствования может быть поручено иному органу предварительного расследования и даже врачу, объявляет постановление не всегда то должностное лицо, которое его вынесло. 73. В ч. 3 комментируемой статьи закреплено право лица, производящего освидетельствование, привлекать при необходимости к участию в производстве освидетельствования врача или иного специалиста. Привлечение указанных лиц может быть осуществлено по устному или письменному требованию. Согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ такое требование, следователя (дознавателя и др.), обязательно для исполнения как учреждениями, предприятиями, организациями, где трудится специалист, так и самим лицом, обладающим специальными знаниями. 74. Под врачом, о котором идет речь в ч. ч. 3 и 4 комментируемой статьи, законодатель подразумевает лицо, состоящее на определенной должности и соответственно обладающее правовым статусом врача. Фельдшер не имеет квалификации врача, поэтому его приглашение для участия в освидетельствовании было бы ошибочным. Под врачом понимается специалист, практикующий в настоящее время в качестве врача, вне зависимости от его квалификации и специальности. 75. Специалист - это обладающее определенными неюридическими знаниями лицо, приглашенное следователем (дознавателем и др.) для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела. К освидетельствованию могут быть привлечены такие специалисты как: фотограф, оператор, химик, любой медицинский работник и др. 76. Помимо специалиста в производстве следственного действия могут принимать участие и другие лица, в том числе переводчик. Согласно ч. 5 ст. 164 УПК РФ, если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ. На необходимость предупреждения свидетеля "об ответственности за отказ от дачи показаний и за заведомо ложные показания" при производстве освидетельствования указывают и некоторые авторы[200]. Правила ч. 5 ст. 164 УПК РФ, касающиеся переводчика без каких-либо изменений распространимы и на освидетельствование. Однако они не должны быть буквально восприняты правоприменителем, когда речь идет об освидетельствовании потерпевшего или свидетеля. Освидетельствуемое лицо не может быть предупреждено об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ. ------------------------------- [200] См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 425. При освидетельствовании указанные лица показаний не дают. 77. И еще один момент, касающийся правил, закрепленных в ч. 5 ст. 164 УПК РФ. При освидетельствовании не может принимать участия эксперт, а уголовная ответственность такого субъекта уголовного процесса, каким является специалист, в УК РФ не предусмотрена. 78. В соответствии с правилами, закрепленными в ч. 2 ст. 170 УПК РФ освидетельствование производится без участия понятых. В этой связи следует обратить внимание на не безупречность редакции некоторых комментариев[201], ознакомившись с содержанием которых правоприменитель может подумать, что участие понятых в освидетельствовании обязательно. Понятые участвуют в освидетельствовании только по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе следователя (дознавателя и др.). ------------------------------- [201] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- С. 230-231. 79. В связи с тем, что понятые могут принимать участие в освидетельствовании, возникает вопрос об их роли в произведенном следственном действии. По смыслу ст. ст. 60 и 170 УПК РФ, понятые в ходе следственного действия могут только наблюдать производимые другими участниками операции и приемы. Но они сами не вправе и не обязаны совершать каких-либо действий принудительного характера. Для обеспечения принудительных мер к освидетельствуемому должны приглашаться сотрудники правоохранительных органов или их общественные помощники. 80. В ч. 4 комментируемой статьи обращается внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. Буквальное толкование приведенного словосочетания приводит к мысли, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при осуществлении той части освидетельствования, которая сопровождалась обнажением освидетельствуемого. И может присутствовать в той части данного следственного действия, в процессе производства которой обнажения не было. Как минимум, оглашать постановление о производстве освидетельствования всегда должен следователь (дознаватель и др.), а не врач. 81. Запрет присутствия при сопровождающимся обнажением освидетельствовании, следователя, если он другого с освидетельствуемым пола, распространяется не только на любое лицо (кроме врача), осуществляющего освидетельствование, но и на всех иных участников данного следственного действия. Того же пола, что и обнажающийся освидетельствуемый должны быть специалисты, переводчики, понятые и т. п. 82. В литературе высказано мнение, что при освидетельствовании вправе присутствовать защитник, представитель потерпевшего и адвокат свидетеля[202]. Не вдаваясь в рассуждения по поводу наличия правовой основы у данного утверждения, хотелось бы обратить внимание на следующее. Даже если признать данное мнение верным, следует оговориться о том, что при освидетельствовании, сопряженном с обнажением, указанные лица могут присутствовать, только если они одного пола с освидетельствуемым. ------------------------------- [202] См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 254. 83. При освидетельствовании, сопровождающимся обнажением, разного пола с освидетельствуемым может быть только врач. 84. Пол, о котором идет речь в настоящей статье - это фактический пол освидетельствуемого. Если согласно удостоверяющим личность документам лицо одного пола, а на самом деле противоположного. Следователь (дознаватель и др.) может приступить к его сопряженному с обнажением освидетельствованию, только когда сам он фактически одного пола с освидетельствуемым лицом. 85. Имело место или нет "обнажение" в большинстве случаев ясно. Однако на практике вполне могут быть ситуации, когда следователь (дознаватель и др.) считает, что проводимое им освидетельствование не сопровождается "обнажением" лица, а сам освидетельствуемый совершенно противоположного мнения. При таких обстоятельствах, а также во всех других случаях, когда у кого-либо может возникнуть мнение, что освидетельствование было сопряжено с обнажением, производство освидетельствования должно поручаться врачу, вне зависимости от пола последнего, либо следователю (дознавателю и др.) одного пола с освидетельствуемым. 86. Если буквально толковать комментируемую статью, следователь (дознаватель и др.) не присутствует при освидетельствовании лица другого пола только в тех случаях, когда освидетельствование сопровождается обнажением лица. Представляется, что принудительное освидетельствование лица, сопровождающееся его раздеванием, лицом, другого пола недопустимо. Когда же освидетельствуемый (ая) не обнажает интимных частей тела, и не возражает против освидетельствования, проведение данного следственного действия лицом противоположного пола законно и допустимо. При производстве такого следственного действия как освидетельствование определяющую роль должны играть этические соображения, а не словесная конструкция правового предписания (требования). 87. Установленные при освидетельствовании врачом, в отсутствие следователя (дознавателя и др.) сведения заносятся в протокол со слов врача. Протоколируются они, тем не менее, следователем (дознавателем и др.), а не врачом. Соответствие данных сведений действительности подтверждается подписью врача, освидетельствуемого и понятых, если последние принимали в производстве следственного действия участие. 88. При производстве освидетельствования могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления (ч. 6 ст. 164 УПК РФ). 89. В ч. 5 комментируемой статьи закреплены дополнительные особые условия, без соблюдения которых при освидетельствовании, сопровождающимся обнажением лица, нельзя осуществлять фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку. Данные условия - требование получения на то согласия освидетельствуемого рекомендуется распространять и на такие действия как изготовление слепком, оттисков обнаженных мест и даже их художественную зарисовку. Прямого запрета осуществления данных действий без получения на то согласия освидетельствуемого закон не содержит. Однако сама идея, заложенная законодателем в ч. 5 комментируемой статьи, позволяет усомниться в законности подобного рода действий, если против их осуществления возражал освидетельствуемый. 90. Часть 5 комментируемой статьи содержит запрет производства фотографирования, видеозаписи и (или) киносъемки при освидетельствовании лица другого пола, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. Буквальное толкование данной нормы позволяет утверждать, что в рассматриваемой ситуации фотографирование, видеозапись и (или) киносъемку без согласия освидетельствуемого нельзя производить при осуществлении всех освидетельствований, в процессе которых имело место обнажение лица. Запрет касается не только момента, когда собственно осуществлено обнажение, но и всех других этапов освидетельствования. Он распространяется на все следственное действие, от его начала до конца. Иной подход к данному вопросу может привести к оспариванию законности протокола освидетельствования и как следствие признанию его недопустимым доказательством. 91. Фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка - это деятельность по применению соответствующих технических средств. Поэтому согласно ч. 5 ст. 166 УПК РФ в протоколе освидетельствования должно быть зафиксировано, чем осуществлено фотографирование, видеозапись и (или) киносъемка, условия и порядок использования данных технических средств, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть также отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств. 92. Несмотря на ее наименование в комментируемой статье содержатся не все положения, касающиеся рассматриваемого следственного действия. Она является правовой основой задач, оснований, некоторых условий и правил осуществления освидетельствования. Полный перечень условий и порядок осуществления данного следственного действия, которые позволяют более правильно уяснить суть урегулированного ст. 179 УПК РФ следственного действия, позволяют нам сформулировать не только положения комментируемой, но и некоторых иных статей УПК РФ. 93. Полный перечень условий производства освидетельствования выглядит следующим образом: 1) освидетельствование может быть произведено только после возбуждения уголовного дела; 2) освидетельствование осуществляется лишь тогда, когда нет необходимости назначать судебную экспертизу; 3) производство освидетельствования в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ); 4) освидетельствованию подлежат специальные субъекты: - обвиняемый, - подозреваемый, - потерпевший, - свидетель; 5) при необходимости к участию в производстве освидетельствования привлекается врач или другой специалист; 6) когда освидетельствование сопровождается обнажением лица, оно может быть осуществлено только следователем (дознавателем и др.) того же пола. В этих целях может быть дано поручение органу дознания в порядке ч. 4 ст. 157 УПК РФ; 7) когда у следователя и освидетельствуемого разный пол, освидетельствование, сопряженное с обнажением последнего, производит врач; 8) должно быть точно установлено, что при освидетельствовании не будут нарушены те права и законные интересы участвующих в нем лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом; 9) при производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер; 10) при освидетельствовании не допускаются действия, унижающие достоинство или опасные для жизни и здоровья как освидетельствуемого, так и всех иных участвующих в производстве следственного действия лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ). 94. Изложенные в комментируемой статье правила позволяют также структурировать порядок производства данного следственного действия. Освидетельствование реализуется в следующем порядке: 1) принимается решение о необходимости и возможности производства освидетельствования; 2) выносится постановление о производстве освидетельствования; 3) приглашаются освидетельствуемый, а при необходимости врач и специалист (в указанных в ч. 2 ст. 170 УПК РФ случаях - понятые). Им разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственность и порядок производства следственного действия; 4) поиск на теле следов преступления, особых примет, телесных повреждений или иных свойств и признаков, которые могут иметь значение для дела, выявление признаков, подтверждающих наличие или отсутствие состояния опьянения; 5) осуществляется наблюдение, измерение и фиксация результатов освидетельствования в протоколе следственного действия; 6) отражение в протоколе освидетельствования отличительных признаков каждого следа (особой приметы, телесного повреждения, иных свойств и признаков, а также всего изъятого) и точного места его обнаружения; 7) в необходимых случаях осуществляется фотографирование, киносъемка, видеосъемка, составляются планы, схемы и т. п. Если освидетельствование сопровождается обнажением лица, фотографирование, видеозапись и киносъемка проводятся с согласия освидетельствуемого лица; 8) упаковка и опечатывание изъятого; 9) завершение протоколирования следственного действия по правилам ст. ст. 166, 167 180, приложения N 70 ст. 467 УПК РФ. 95. См. также комментарий ст. 167, 476 УПК РФ. Статья 180. 1. Комментируемая статья посвящена специальным требованиям к процессу составления протокола осмотра и освидетельствования. Между тем часто в имеющихся в продаже комментариях закрепленные в ней положения почти не разъясняются[203]. ------------------------------- [203] См., к примеру: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина.- М.: Агенство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 268; Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- С. 295-296; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 327; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 327; Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 462. Однако в данной статье употреблено значительное число уголовно-процессуальных терминов, которые необходимо разъяснить. 2. Начнем с самых основных - с понятий "протокол осмотра" и "протокол освидетельствования". Может показаться не вполне уместным указание на отличия этих двух понятий. Тем не менее, в некоторых комментариях при характеристике протокола освидетельствования авторы говорят о лицах, участвующих в осмотре и об отражении в таком протоколе содержания осмотра[204]. Получается, что даже именитые процессуалисты иногда забывают о существующих отличиях, как между протоколами данных следственных действий, так и между самими следственными действиями. ------------------------------- [204] См., к примеру: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина.- С. 268. 3. О содержании, видах и соотношении понятий осмотр и освидетельствование, моменте из начала и окончания см. комментарий ст. 176-179 УПК РФ. 4. Исходя из изложенной в настоящей работе классификации осмотров, а также из содержания ч. 1 ст. 176, ст. 178 и ч. 5 ст. 185 УПК РФ в наиболее общем виде протоколы осмотров можно подразделить на: а) протоколы осмотра места происшествия, б) протоколы осмотра местности, в) протоколы осмотра жилища, г) протоколы осмотра иного помещения, д) протоколы осмотра предметов, е) протоколы осмотра документов (в том числе протоколы осмотра фонограммы записи переговоров и протоколы осмотра почтово-телеграфных отправлений[205], на которые наложен арест), ------------------------------- [205] Исходя из редакции п. 8 ч. 2 ст. 29, п. 8 ч. 2 ст. 213, п. 2 ч. 3 ст. 239 УПК РФ данный вид осмотра допустимо именовать и осмотром почтово-телеграфной корреспонденции. ж) протоколы осмотра живых организмов (за исключением тела человека), з) протоколы осмотра трупа. 5. У освидетельствования один объект - тело живого человека: голова, туловище, ноги и руки, включая естественные и иные отверстия в теле человека и отдельных его частях. Поэтому применительно к объекту исследования освидетельствование на виды не подразделяется. Соответственно и классификация протоколов освидетельствования по данному критерию представляется невозможной. Хотя, конечно, освидетельствованию могут быть подвергнуты разные участники уголовного процесса. В этой связи позволительно говорить о существовании освидетельствования обвиняемого, освидетельствования подозреваемого, освидетельствования потерпевшего и освидетельствования свидетеля. Однако в отношении кого бы из указанных лиц не проводилось освидетельствование, протокол этого следственного действия составляется по общим правилам оформления соответствующего документа, с учетом требований комментируемой статьи, приложения N 70 ст. 476 УПК РФ и приложения N 143 к приказу Генерального прокурора РФ N 15 от 5 апреля 2002 года "О бланках процессуальных документов"[206]. ------------------------------- [206] См.: О бланках процессуальных документов: Приказ Генеральной прокуратуры РФ от 05 апреля 2002 года N 15// Законность.- 2002. N 6. 6. И протокол осмотра, и протокол освидетельствования, какой бы объект при этом не исследовался, оформляется с соблюдением общих требований к протоколу следственного действия. Эти требования закреплены в ст. 166 УПК РФ. Исходя из положений, содержащихся в данной норме права, протокол осмотра также как и протокол освидетельствования составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, но обязательно в течение тех же суток, когда было завершено производство данного следственного действия. 7. Протокол осмотра (освидетельствования) может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. 8. Протокол осмотра (освидетельствования) должен содержать в себе следующие сведения. А. Населенный пункт, адрес (вплоть до номера кабинета), день, месяц и год производства осмотра (освидетельствования). Б. Время его начала и окончания в часах и минутах. В. Должность, звание (классный чин) фамилия и инициалы[207] лица, производившего осмотр (освидетельствование) и соответственно составившего протокол[208]. ------------------------------- [207] Не соответствует букве закона разъяснения, согласно которым в протоколе осмотра якобы необходимо указывать имя и отчество лица, производившего осмотр. Такое утверждение содержится в Комментарии, вышедшем в издательстве Эксмо. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 393 (авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны). И, наоборот, в некоторых работах забываю упомянуть о необходимости отражения в протоколе не только фамилии, но и инициалов следователя (дознавателя и др.). См., к примеру: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общей ред. В.И. Радченко.- С. 427; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 410. [208] В п. 2 ч. 3 ст. 166 УПК РФ говорится о лице, составившем протокол, а в приложениях N 4, 5 и 51, 70 ст. 476 УПК РФ о лице, производящем осмотр. Именно поэтому можно заключить, что указанными субъектами должно быть одно и то же лицо. Г. Фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в производстве осмотра (освидетельствования), а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и эксперты органов внутренних дел), и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т. п.), за исключением случаев, о которых идет речь в ч. 9 ст. 166 УПК РФ. В названной части ст. 166 УПК РФ приведены дополнительные уголовно-процессуальные гарантии безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц. Когда возникает необходимость обеспечения таковой следователь (дознаватель и др.) вправе в протоколе осмотра (освидетельствования), в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В такой ситуации следователь (дознаватель и др.) с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне указанных сведений, фиксируется псевдоним участника осмотра (освидетельствования) и приводится образец его подписи, которые он будет удостоверять различные факты в протоколе осмотра (освидетельствования). Постановление следователя (дознавателя и др.) помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится в нем. С содержимым данного конверта никто кроме лица, производящего предварительное расследование, а также суда не знакомится. Ознакомится с данным постановлением может еще только начальник следственного отдела, которому подчиняется вынесший постановление (производящий предварительное следствие по данному уголовному делу) следователь. Аналогичным начальнику следственного отдела правом обладает прокурор. Д. Статьи УПК РФ, а в случае производства освидетельствования (осмотра жилища, когда проживающие в нем лица возражают против производства этого следственного действия; осмотра арестованных почтово-телеграфных отправлений) и постановление об освидетельствовании (о разрешении производства осмотра жилища; о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и разрешение на их осмотр и выемку), на основании которых составляется протокол следственного действия. Е. Перечень прав и обязанностей (фраза о разъяснении ответственности и порядка производства следственного действия[209]) каждой из категорий участвующих в следственном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав, обязанностей, ответственности и порядка производства осмотра или освидетельствования (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166 УПК РФ). ------------------------------- [209] На необходимость отметить в протоколе осмотра (освидетельствования) о разъяснении "понятым и остальным лицам" их прав и обязанностей авторы комментариев указывают. Но часто забывают нацелить следователя (дознавателя и др.) также на отражение в протоколе факта разъяснения участвующим в следственном действии лицам ответственности и порядка производства следственного действия. См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. Начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица.- М.: "Книга-Сервис", 2003. С. 608, 610. В протоколе осмотра жилища следует также отразить, каким образом (с согласия проживающих в нем лиц или без такового) произведено данное следственное действие[210]. ------------------------------- [210] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 394. Ж. Объявление о применении технических средств (каких именно, кем именно). Погодные условия и условия освещенности при производстве следственного действия. З. Все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе осмотра или освидетельствования в том порядке, в каком они производились. И. Обнаруженные при производстве осмотра (освидетельствования) существенные для уголовного дела обстоятельства (следы, предметы, документы). К. В случае представления или изъятия в ходе осмотра (освидетельствования) предметов и документов в протоколе или в прилагаемой к нему описи указываются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также места их обнаружения. Л. Если при производстве осмотра (освидетельствования) применялись фотографирование, кино- или видеосъемка либо были изготовлены слепки и оттиски следов, то в протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из примененных технических средств, условия (освещенность, состояние погоды и др.) и порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование и др.), объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. М. В протоколе должно быть, кроме того, отмечено, что перед применением технических средств, все лица, участвующие в осмотре (освидетельствовании), были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.) при производстве следственного действия технических средств. Факт уведомления должен быть удостоверен подписями каждого из участников следственного действия. 9. Требование о том, что лица, участвующие в осмотре (освидетельствовании), должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале следственного действия, а до начала следственного действия. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства следственного действия, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия). 10. Протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве осмотра (освидетельствования), одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. В протокол осмотра (освидетельствования) подлежат также занесению сделанные в процессе производства следственного действия заявления участвовавших в нем лиц. Протокол подписывается следователем (дознавателем и др.) и всеми другими принимавшими в нем участие лицами. 11. Частью протокола следственного действия (в нашем случае, осмотра и освидетельствования) являются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, описи изъятого имущества, слепки и оттиски следов, отснятые, записанные или изготовленные при его производстве. Указанные объекты хранятся при уголовном деле. 12. В ст. 167 УПК РФ, на которую законодатель ссылается в ч. 1 комментируемой статьи, закреплены правила, как должен поступать следователь (дознаватель и др.) в случае отказа от подписания или невозможности подписания кем либо из участников протокола следственного действия (в нашем случае протокола осмотра или освидетельствования). 13. Исходя из содержания данной нормы права можно сделать вывод, что отказ кого-либо из участвующих в производстве осмотра (освидетельствования) подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний (заявлений) по содержанию протокола и ходатайств о его дополнении и уточнении. 14. Согласно ч. 1 ст. 167 УПК РФ, если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в осмотре (освидетельствовании), отказывается подписать протокол следственного действия протокол из-за этого не теряет своей юридической силы. Вместо подписи отказавшегося подписать протокол участника следственного действия в месте, где он должен был поставить свою подпись, следователем (дознавателем и др.) вносится запись о том, что данное лицо отказалось подписать протокол. Закрепленное таким образом в протоколе указанное обстоятельство удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.), а также подписями понятых, защитника, законного представителя или представителя, если они участвуют в осмотре (освидетельствовании). 15. В ситуации, когда имеют место обстоятельства, перечисленные в ч. 3 ст. 170 УПК РФ, помимо лица, отказывающего подписать протокол следственного действия на месте производства осмотра (а при производстве освидетельствования и в других случаях) может присутствовать всего лишь один следователь. В этом случае отказа понятого, обвиняемого, подозреваемого, свидетеля либо другого участника производства осмотра (освидетельствования) подписать протокол, в конце протокола ставится две подписи следователя (дознавателя и др.), одна из которых удостоверяет указанный факт отказа от подписи, вторая правильность содержания протокола следственного действия. Если же при производстве осмотра (освидетельствования) присутствует еще хотя бы один понятой или иной участник следственного действия, факт отказа от подписи удостоверяется также и этим лицом. 16. Участие понятых при освидетельствовании не обязательно (ч. 1 ст. 170 УПК РФ). Между тем, если есть вероятность того, что освидетельствуемый может отказаться от подписания протокола освидетельствования, рекомендуется для участия в производстве данного следственного действия приглашать понятых, защитника освидетельствуемого (когда освидетельствуемым является обвиняемый или подозреваемый), его законного представителя или представителя. Указанные лица примут участие не только в производстве освидетельствования, но и в удостоверении своей подписью факта отказа подписать протокол одним из участников следственного действия. 17. По общему правилу объяснения лица, отказавшегося подписать протокол, должны быть занесены в протокол. Однако если допрашиваемый или иной участник следственного действия пожелает отразить свои объяснения на отдельном листе бумаги, ему не следует учинять препятствия в этом. Составленные на отдельном листе объяснения лица, отказавшегося от подписи, приобщаются к уголовному делу и подшиваются сразу за протоколом осмотра (освидетельствования). 18. При осмотре обязательно (за исключением случаев, перечисленных в ч. 3 ст. 170 УПК РФ) участие понятых, а освидетельствование не может производиться без освидетельствуемого. 19. Прямого запрета привлечения в качестве понятых лиц, которые по состоянию своего здоровья не смогут подписать протокол следственного действия, в УПК РФ не содержится. Однако правила ч. 3 ст. 167 УПК РФ нацеливают на это. Поэтому, в практике и не встречается случаев, когда бы понятой был не в состоянии подписать протокол осмотра или освидетельствования. Другое дело освидетельствуемый. Освидетельствуемый вполне может быть лицом, которое в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол. Именно на него, а также на все другие случаи участия в осмотре и освидетельствовании обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля, распространяются правила ч. 3 ст. 167 УПК РФ. 20. Исходя из данных правил, когда "подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель" в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол, ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых. Указанные лица подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем. 21. В ч. 3 ст. 167 УПК РФ упоминается только об обвиняемом, подозреваемом, потерпевшем и свидетеле. Между тем не только они иногда не в состоянии подписать протокол. На момент, когда лицо приглашается для участия в осмотре (освидетельствовании) у него может быть нормальное состояние здоровья. К моменту же окончания осмотра (освидетельствования) здоровье указанного человека может резко ухудшиться. Если такое лицо в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол, его ознакомление с текстом данного документа рекомендуется производить в присутствии понятых, которые смогут подтвердить своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания. 22. Понятыми, которые подтверждают своими подписями содержание протокола осмотра (освидетельствования) и факт невозможности его подписания одним их участников следственного действия, могут быть лица, которые не принимали участия в самом осмотре (освидетельствовании) с самого его начала. Понятые, участвующие в осмотре (освидетельствовании) и понятые, приглашенные для подтверждения содержание протокола осмотра (освидетельствования) и факта невозможности его подписания одним из участников следственного действия, - это разные лица. 23. За лицо, которое в силу физических недостатков лишено возможности подписать протокол, расписывается защитник, законный представитель, представитель или два понятых. Они своей подписью удостоверяют не то, что содержание протокола соответствует ходу, последовательности и результатам производства осмотра (освидетельствования), а то, что в их присутствии определенному лицу зачитали содержание протокола следственного действия, и указанное лицо заявило о том, что: 1) оно участвовало в этом следственном действии, 2) в протоколе правильно отражены ход, последовательность и результаты проведенного следственного действия, 3) оно (данное лицо) в силу имеющихся у него физических недостатков или своего состояния здоровья не может подписать протокол следственного действия, в котором оно принимало участие. 24. О лице, оформляющем протокол, в комментируемой статье ничего не сказано. В ч. 2 комментируемой статьи упоминается о следователе. Но о таковом речь идет не как о лице, которое что-либо фиксирует в протоколе следственного действия, а как о лице, чьи действия описываются в протоколе осмотра (освидетельствования). 25. Наверное, именно поэтому некоторые авторы в своих комментариях к настоящей статье либо избегают указания на лицо, протоколирующее ход и результаты осмотра (освидетельствования)[211], либо говорят лишь о следователе[212] (следователе и дознавателе[213]). Между тем не только следователь вправе отражать в протоколе ход и результаты осмотра и освидетельствования. Это право принадлежит каждому должностному лицу (органу), осуществляющему осмотр и (или) освидетельствование. ------------------------------- [212] См., к примеру: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- С. 295-296; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- С. 231-232; Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 255-256; Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общей ред. В.И. Радченко.- С. 427-428; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 327; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 327; Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 353-355; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации./ Под общ. ред. В.В. Мозякова.- С.409-411; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 392-394. [213] Коротков А.П. Статья 180. Протоколы осмотра и освидетельствования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина.- М.: Юристъ, 2002. С.371-373; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 314-315. 26. В комментируемой статье употребляются термины "описываются", "указано", "перечисляются" в протоколе. Эти глаголы используются законодателем в смысле фиксации в закрепленном законом источнике (в нашем случае в протоколе следственного действия - протоколе осмотра или протоколе освидетельствования) имеющих отношения к уголовному делу и выявленных в ходе осмотра (освидетельствования) сведений. 27. Употребленные законодателем понятия "описываются" и "указано" подлежат расширительному толкованию уже, как минимум, потому, что протокол следственного действия как источник доказательства и тем более протокол осмотра (освидетельствования) - это не только та часть указанного документа, где письменно (словесно) отражена та или иная имеющая значение для уголовного дела информация. Это также и прилагаемые к нему фотографии, киновидеоинформация и др. То, что согласно комментируемой статьи должно быть описано (указано) в протоколе письменно, рекомендуется отражать и на планах, схемах, чертежах, фото, кино, видео приложениях к рассматриваемому здесь протоколу. Эти приложения являются частью источника доказательств, именуемого протокол следственного действия. 28. Именно поэтому трудно согласиться с авторами Комментария к Уголовно-процессуальному кодексу РФ, изданного под редакцией А.Г. Коваленко, что протокол осмотра (освидетельствования - это лишь словесное описание исследования объектов)[214]. Определенная и в ряде случаев очень существенная часть рассматриваемых протоколов фиксируется не в словесной форме. ------------------------------- [214] См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 392. 29. В протоколе осмотра (а в некоторых случаях и освидетельствования) или в прилагаемой к нему описи письменно указываются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта[215], а также места их обнаружения. Эти же сведения рекомендуется фиксировать на фотографиях, которые составляют прилагаемую к протоколу осмотра (а в некоторых случаях и освидетельствования) фототаблицу, на кино- и видеопленке и т. п. И там, и там отражается все обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании в той последовательности, в какой производились осмотр и освидетельствование, и в том виде, в каком обнаруженное наблюдалось в момент осмотра и освидетельствования. ------------------------------- [215] Аналогичные суждения высказаны и другими авторами. См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание)/ Под общ. ред. Начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица.- С. 607. 30. В ч. 2 комментируемой статьи законодатель нацеливает на "описание" в протоколах "всех действий следователя", а не только "итогов правового и криминалистического исследования объектов", как пишет Сазонов Б.И.[216] ------------------------------- [216] См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общей ред. В.И. Радченко.- С. 427. Во-первых, в протоколе должны отражаться действия не только следователя и даже не только лица, производящего осмотр или освидетельствование. В протоколе фиксируются все осуществленные в ходе производства осмотра (освидетельствования) уголовно процессуально значимые действия как лица, производящего следственное действие, так и всех принимающих в нем участие лиц. 31. Во-вторых, это не только действия, направленные на поиск, обнаружение имеющих значение для уголовного дела сведений и изъятие объектов, но и телодвижения, целью которых является исследование признаков обнаруженных предметов. Это также "действия", направленные на соблюдение уголовно-процессуальной формы производства осмотра (освидетельствования), на обеспечение прав и свобод вовлеченных в сферу производства осмотра (освидетельствования) лиц. 32. Иногда, в особенности при осмотре местности, следователь (дознаватель и др.) производит ряд действий нацеленных на собирание имеющей отношение к уголовному делу информации, но получить таковую не представляется возможным. По общему правилу отрицательный результат - это тоже результат. Отсутствие следов преступления, сведений и объектов, имеющих отношение к уголовному делу, - это тоже информация, имеющая значение для предварительного расследования. Поэтому рекомендуется и подобного рода действия, телодвижения, осуществленные в ходе осмотра или освидетельствования, в результате производства которых на исследуемом объекте не обнаружено следов и признаков, имеющих отношение к делу, отражать в протоколе осмотра или освидетельствования. Единственное отличие фиксации данных действий в протоколе от фиксации действий, в результате которых обнаружены следы, признаки и объекты, имеющие отношение к уголовному делу, - это степень подробности описания их результатов. Отсутствие имеющих отношение к делу следов и т. п. предполагает отсутствие в протоколе и их описания. 33. Приведенное обстоятельство накладывает понятный отпечаток на содержание использованного здесь же термина "все обнаруженное". Согласно ч. 2 комментируемой статьи в протоколах осмотра и (или) освидетельствования описываются не только все действия следователя (дознавателя и др.), но и "все обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании". Названный термин не должен толковаться буквально. В протоколе подлежит фиксации только то "обнаруженное", что имеет или хотя бы может иметь отношение к уголовному делу. Причем, как правильно отмечает Б.Т. Безлепкин, в протоколе осмотра (освидетельствования) "лучше фиксировать все, что хотя бы предположительно может иметь значение для дела, помня, что лучше зафиксировать несущественное обстоятельство, чем упустить важное существенное"[217]. ------------------------------- [217] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- С. 232. 34. Между тем в процессе осмотра обязательно будет обнаружено много следов, иных объектов и сведений, описание которых в протоколе, бесспорно, не будет способствовать установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию. Такого рода информация не включается в содержание понятия "все обнаруженное", которое использовано законодателем в комментируемой части ст. 180 УПК РФ[218]. ------------------------------- [218] Аналогичные суждения высказывали и другие ученые. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 393 (авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны). 35. Сам же термин "обнаруженное" понимается в широком смысле этого слова. Обнаруженное, это не только выявленное следователем (дознавателем и др.), но и любым иным лицом, участвующим в осмотре (освидетельствовании). Это не только найденное, но и добровольно выданное, а также представленное кем-либо в ходе производства следственного действия. И добровольно выданные и представленные объекты, имеющие отношение к уголовному делу, должны быть описаны в протоколе осмотра (освидетельствования) также как и объекты, выявленные (установленные, найденные, обнаруженные) лицом, производящим следственное действие (иным его участником). 36. В протоколе осмотра (освидетельствования), кроме того, следует фиксировать факт не обнаружения некоторых следов и объектов, иначе говоря, факт отсутствия следов и (или) объектов в том месте, где предположительно они должны были находиться (к примеру, отсутствие замка в двери, стекла в окне и т. п.). 37. Фиксации подлежат все действия, а также все обнаруженное "при осмотре и (или) освидетельствовании" (ч. 2 ст. 180 УПК РФ). Словосочетание "при осмотре и (или) освидетельствовании" тесно связано с содержанием понятий "производство осмотра" и "производство освидетельствования". В протоколе описывается то, что было сделано, обнаружено и изъято во время производства следственного действия - в период от его начала и до момента завершения производства осмотра или производства освидетельствования. 38. В ч. 2 комментируемой статьи употреблено словосочетание "в той последовательности, в какой производились осмотр и освидетельствование". Что означает термин "проведение осмотра и освидетельствования" мы выяснили. Осталось понять, о какой "последовательности" идет речь в данной части исследуемой нормы права. 39. Любое следственное действие, в том числе осмотр и освидетельствование, это совокупность отдельных действий и решений о необходимости их осуществления. Данные отдельные действия могут быть направлены на собирание сведений (объектов), имеющих отношение к уголовному делу, а могут служить гарантией достоверности полученной информации, соблюдения прав и свобод вовлеченных в сферу производства следственного действия лиц. 40. Все эти элементы, составляющие целое следственное действие, можно разделить на два вида: - действия (решения), чье место в процессе осуществления осмотра (освидетельствования) четко определено законодателем; - действия (решения), которые при осмотре (освидетельствовании) могут быть осуществлены относительно в любое время. 41. Примеры действий, относящихся к первой группе, таковы. Следователь (дознаватель и др.) приглашает понятых; удостоверяется в личности приглашенных для участия в осмотре (освидетельствовании), разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия; предупреждает их о применении при производстве осмотра (освидетельствования) технических средств. Согласно ч. 5 ст. 164 и ч. 5 ст. 166 УПК РФ, данные требования закона должны быть реализованы в самом начале осмотра (освидетельствования). 42. Обнаружение и тем более изъятие обнаруженных предметов может быть осуществлено в любой момент производства осмотра (освидетельствования). Поэтому данные действия (и соответствующие им решения) следует отнести ко второй группе элементов, составляющих следственное действие. 43. В протоколе следственного действия, а в нашем случае - в протоколе осмотра (освидетельствования), все составляющие следственного действия более малые действия должны фиксироваться в той последовательности, в какой они были осуществлены, даже в тех случаях, когда предусмотренная законом последовательность была нарушена. Решения же принимаемые следователем (дознавателем и др.) об осуществлении этих действий (являющихся элементом осмотра или освидетельствования) в протоколе следственного действия законодатель фиксировать не требует. 44. Если предусмотренная законом последовательность, отведенное законодателем для действия (являющегося элементом осмотра или освидетельствования) место не соблюдены, суд, прокурор и следователь (дознаватель и др.) оценят полученный протокол с точки зрения его допустимости. И в случаях, указанных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ признают доказательство недопустимым. 45. Обнаруженное при осмотре и (или) освидетельствовании описывается в протоколе "в том виде, котором оно наблюдалось". Данное, закрепленное в ч. 2 комментируемой статьи правило нацеливает правоприменителя принимать все возможные меры к тому, чтобы закреплять в протоколе, прежде всего, те признаки обнаруженных (добровольно выданных или представленных в ходе производства следственного действия) объектов, которые следователь (дознаватель и др.) непосредственно "наблюдал" при их обнаружении (добровольной выдаче или представлении). Не всегда объект возможно изъять или переместить с того места, где он обнаружен. В такой ситуации в протоколе отражаются только те сведения о нем, которые могут иметь отношение к уголовному делу и которые лично видит (а не может домыслить) лицо, осуществляющее расследование[219]. Причем не достаточно, чтобы лишь он один видел данное свойство (признак) осматриваемого предмета (освидетельствуемого). Необходимо, чтобы данные свойства (признаки) могли видеть понятые и иные лица, если они принимают участие в производстве следственного действия. ------------------------------- [219] На данное обстоятельство обращает внимание большинство авторов. См., к примеру: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. Начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица.- С. 606. 46. Когда же у следователя (дознавателя и др.) имеется реальная возможность переместить или даже изъять объект с места его обнаружения, и при этом нет вероятности, что в процессе такого перемещения будут утеряны имеющие существенное значение для уголовного дела сведения, данное действие необходимо осуществить. Перемещенный предмет подлежит дополнительному исследованию (обозрению), в процессе которого обязательно будут выявлены какие-то дополнительные сведения. И эти сведения должны быть отражены в протоколе следственного действия. 47. Иногда, в особенности при осмотре места происшествия, когда происшествием была кража, к примеру, из квартиры, пострадавший (очевидец) указывает на места, где до совершения преступления находились похищенные вещи. В протоколе следователь (дознаватель и др.) в данной ситуации не вправе отражать показания (объяснения) пострадавшего (очевидца). В протоколе такого осмотра фиксируется лишь то, что наблюдает сам следователь (дознаватель и др.). Это может быть, допустим, пустая полка (ящик стола, кошелек, сейф и т. п.), следы от стоящего ране на полке, шкафу, столе предмета и др. 48. Исходя из смысла ст. ст. 176-180 УПК РФ, в протоколе осмотра (освидетельствования) должны фиксироваться обстановка происшествия, следы преступления (запрещенного уголовным законом деяния), объекты, обладающие признаками, вещественного доказательства[220], и другие наблюдаемые следователем (дознавателем и др.), а также участниками следственного действия обстоятельства. Поэтому выводные (оценочные) суждения, к примеру, врача судебно-медицинского эксперта и иного специалиста о времени наступления смерти и особенностях личности лица, оставившего дорожку следов, в протоколе осмотра фиксироваться не могут. Так же решается и вопрос по поводу заявления потерпевшего (свидетеля), например, об отсутствии в квартире золотой цепочки. Однако все достоверные замечания, касающиеся увиденного, безотносительно от сделанных в связи с этим выводов, подлежат фиксации в протоколе осмотра (освидетельствования). Полностью согласен с Кальницким В.В., что сведения, сообщаемые участниками осмотра (освидетельствования) и носящие характер показаний по существу дела, в протоколах осмотра (освидетельствования) не отражаются. Вместе с тем заявления этих лиц по процедурным вопросам, а также замечания по поводу полноты записей обязательно должны быть занесены в протокол осмотра (освидетельствования)[221]. ------------------------------- [220] Данные объекты некоторые авторы именуют "потенциальными вещественными доказательствами" (см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 394) или "предметами, которые могут служить вещественными доказательствами по делу" (см.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации./ Под общ. ред. В.В. Мозякова.- С. 411). Вместе с тем есть такие ученые, которые используют несоответствующее требованиям закона понятия. Они говорят об изъятии при осмотре "вещественных доказательств" (см.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. Начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица.- С. 608; Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент .// Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общей ред. В.И. Радченко.- С. 427). С данным утверждением нельзя согласиться. Согласно ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами "предметы" признаются после их изъятия и осмотра. О признании объекта вещественным доказательством выносится специальное постановление. [221] Кальницкий В.В. Следственные действия.- С. 20. 49. Как бы иного мнения придерживается заместитель начальника Следственного комитета при МВД России И.А. Попов. Он считает, что в протоколе осмотра "целесообразно зафиксировать" заявления лиц, которые сообщили о происшествии, "о тех изменениях обстановки места происшествия, которые произошли до прибытия следователя"[222]. При этом на той же странице несколькими абзацами выше он пишет: "Составляя протокол, следует описывать лишь то, что получено в результате непосредственного обнаружения, наблюдения и исследования обстановки и предметов. ------------------------------- [222] См., к примеру: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание)/ Под общ. ред. Начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица.- С. 606. Если в ходе проведения осмотра присутствующие при этом лица дают какие-либо объяснения, то они в протоколе не фиксируются"[223]. Полностью соглашаясь со вторым из приведенных суждений автора, обращаем внимание на то, что оно несколько не согласуется с первой точкой зрения. Если в протоколе нельзя отражать объяснения, то этот запрет должен быть распространен и на заявления об обстоятельствах, которые имели место до начала осмотра (освидетельствования)[224]. Указанные сведения (объяснения) могут быть зафиксированы в протоколе допроса свидетеля (потерпевшего и др.)[225]. ------------------------------- [223] Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. Начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица.- С. 606. [224] Исключением из этого правила являются лишь заявления об отводе, которые обычно касаются обстоятельств, которые были до начала осмотра (освидетельствования). [225] Аналогичные суждения высказывались и другими учеными. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 393 (авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны). 50. В протоколе осмотра (освидетельствования) недопустимы "рассуждения о происхождении, версии, комментарии участников осмотра по поводу значения обнаруженного при осмотре"[226], "выводы и предположения следователя" (дознавателя и др.) "относительно механизма и других обстоятельств образования следов"[227]. Именно поэтому нельзя согласиться с утверждением Гуева А.Н. о том, что в протоколе осмотра (освидетельствования) необходимо отражать "все иные сведения, имеющие значение для уголовного дела"[228], а также с мнением Короткова А.П. и некоторых других авторов, что при осмотре документов необходимо указывать "кому, когда, где, кем и для какой цели он выдан, когда и кем был подписан"[229]. Не любые имеющие отношение для уголовного дела сведения могут быть отражены в протоколе осмотра (освидетельствования), а лишь те, которые получены в результате осуществленного в ходе данного следственного действия наблюдения. Соответственно в протоколе осмотра некоторых (а не всех) документов отражаются сведения не о том, кому, когда, где, кем и для какой цели они выданы, когда и кем был подписаны, а содержащиеся в документах данные о том кому, когда, где, кем и для какой цели они были выданы, когда и кем был подписаны. Эта данные могут быть и не соответствующими действительности. Путем осмотра документа не всегда имеется возможность точно установить указанные обстоятельства, а умозаключения следователя (дознавателя и др.) по данному вопросу в протоколе осмотра фиксировать запрещается. ------------------------------- [226] См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- С. 232. [227] См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 255. Аналогичные суждения высказывают и другие авторы. См., к примеру: Коротков А.П. Статья 180. Протоколы осмотра и освидетельствования.- С. 371-372; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент .// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 327; Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент .// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 327; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 315; Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 354; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации./ Под общ. ред. В.В. Мозякова.- С. 409. [228] См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- С. 296. [229] См.: Коротков А.П. Статья 180. Протоколы осмотра и освидетельствования.С. 372. Аналогичные высказывания встречаются и в других работах. См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 354; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации./ Под общ. ред. В.В. Мозякова.- С. 409; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- С. 394. 51. Использованное в ч. 2 и 3 комментируемой статьи понятие "предмет" подлежит расширительному толкованию. При осмотре могут быть изъяты любые объекты, имеющие отношение к уголовному делу. Соответственно помимо предметов могут быть изъяты документы, части, органы, ткани трупа, микрообъекты и др. 52. Под термином "изъятие" в комментируемой статье понимается не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия осмотра (освидетельствования). В узком смысле этого слова "изъятие" то действие, в результате которого изменяется место нахождения и хранения обнаруженного (добровольно выданного или представленного) в ходе следственного действия объекта. Изъятые объекты не остаются на месте производства осмотра и (или) освидетельствования. Они по распоряжению следователя (дознавателя и др.) перемещаются в место, где они будут храниться или где они будут подвергнуты специальному исследованию и т. п. 53. В широком смысле слова "изъятие" состоит из нескольких составляющих: а) извлечение объекта из места его обнаружения; б) предъявление объекта понятым и другим присутствующим при осмотре лицам; в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения объекта так, чтобы не у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен; г) после упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.) и понятых, приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу. 54. В ч. 3 комментируемой статьи отражены специальные требования к содержанию каждого протокола осмотра и освидетельствования. Протокол рассматриваемого следственного действия состоит из вводной[230] и описательной части[231]. ------------------------------- [231] Иногда эту часть протокола осмотра (освидетельствования) еще именуют основной частью протокола. См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент .// Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общей ред. В.И. Радченко.-. С. 428. Описательную часть некоторые процессуалисты именуют основной частью протокола[232]. Обосновано суждение и о вычленении так называемой "заключительной части[233]" протокола осмотра (освидетельствования). ------------------------------- [232] См., к примеру: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина.- С. 268. [233] См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание)/ Под общ. ред. Начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица.- С. 609; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации./ Под общ. ред. В.В. Мозякова.- С. 411; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный).- С. 232; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 315; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 393. Во вводной части протокола осмотра (освидетельствования) "должно быть указано, в какое время производился осмотр или освидетельствование. Время производства осмотра - это не только час и минута его начала и окончания, это также день, месяц, год, как производства следственного действия, так и составления протокола осмотра или освидетельствования. Причем следует помнить, что фактическим моментом окончания производства осмотра (освидетельствования) является момент завершения протоколирования следственного действия. 55. При производстве осмотра (освидетельствования) может быть произведено фотографирование. Фототаблица составляется не одновременно с оформлением протокола следственного действия. Фототаблица к протоколу осмотра (освидетельствования) - это часть доказательства, именуемого протокол следственного действия. Тем не менее, в протоколе осмотра (освидетельствования) час и минуты окончания следственного действия принято указывать, не с учетом того, когда будет оформлена фототаблица, а исходя из того, когда будет закончено составление письменного документа, именуемого протокол осмотра или протокол освидетельствования. 56. В вводной части протокола должно быть отражено, при какой погоде производился осмотр или освидетельствование. В закрепленных в ст. 476 УПК РФ бланках протоколов осмотров и освидетельствования, отведено специальное место для указания сведений о погоде при производстве осмотра (освидетельствования). Место отведено не значительно, что указывает на то, что погодные условия должны отражаться достаточно кратко - осмотр (освидетельствование) производился при ясной или пасмурной погоде, во время дождя, снегопада или нет и т. п. 57. То же самое можно сказать и об отражении во вводной части протокола сведений об освещенности. Следует указывать, что осмотр (освидетельствование) производились при естественном или искусственном освещении, а также при каком именно. Искусственное освещение может быть от ламп дневного света, от ламп накаливания, фонариков и т. п. На естественное освещение влияют погодные условия, на необходимость отражения которых в протоколе следственного действия нами уже было обращено внимание. 58. Согласно ч. 3 комментируемой статьи в протоколе отражается, какие технические средства были применены при осмотре (освидетельствовании) и полученные результаты. При осмотре и освидетельствовании возможно применение фотоаппарата, кинокамеры, видеокамеры и иных технических средств, полный перечень которых дать просто невозможно. 59. Законом установлены общие требования к процессу применения технических средств при производстве следственного действия. Лица, участвующие в следственном действии, должны быть заранее предупреждены об их применении при производстве осмотра (освидетельствования). Факт выполнения данного требования закона отражается во вводной части протокола осмотра (освидетельствования). А вот технические средства, которые были применены при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК РФ) фиксируются в описательной части протокола осмотра (освидетельствования)[234]. ------------------------------- [234] Или в заключительной части, как ее именую некоторые авторы. См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание)/ Под общ. ред. Начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица.- С. 609. 60. Если в ходе осмотра (освидетельствования) проводились фотографирование и (или) видеозапись, киносъемка, то протокол осмотра (освидетельствования) должен содержать: 1) запись о проведении фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки (вводная часть протокола); 2) сведения о технических средствах, об условиях фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки (описательная часть протокола); 3) сведения о полученных результатах (описательная часть протокола); 4) заявления участвующих в осмотре лиц по поводу проведения фотографирования и (или) видеозаписи, киносъемки (описательная часть протокола). 61. К протоколу осмотра (освидетельствования) прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, кассеты видеозаписи, отснятые при производстве следственного действия (ч. 8 ст. 166 УПК РФ). 62. Фотографические негативы и снимки, материалы видеозаписи хранятся при уголовном деле (ч. 2 ст. 166 УПК РФ). 63. Согласно ч. 3 комментируемой статьи в протоколе фиксируются, "какие предметы изъяты и опечатаны". Эти сведения также отражаются в описательной части протокола осмотра (освидетельствования). Понятие изъятие нами проанализировано. Термин "опечатаны" должен толковаться в широком смысле этого слова. В протоколе осмотра (освидетельствования) отражается, не только какие объекты и каким образом были опечатаны, но и каким образом они были упакованы, и кто своей подписью заверил данные действия. 64. Согласно ч. 3 ст. 177 УПК РФ все изымаемые объекты помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Снабжаются бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка[235]. ------------------------------- [235] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 65. Если опись изымаемых предметов и ценностей составить на месте невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями понятых, следователя (дознавателя и др.). В таких случаях составление описи изъятых объектов производится по месту проведения предварительного следствия, дознания с участием понятых (по возможности тех же) и отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты[236]. ------------------------------- [236] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 66. Под опечатыванием, о котором идет речь в ч. 3 комментируемой статьи, подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (начальник следственного отдела, руководитель следственной группы), или прокуратуры подписи соответственно дознавателя, следователя (начальника следственного отдела, руководителя следственной группы) или прокурора, а также подписей понятых, поставленных на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. О произведенном опечатывании в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе осмотра отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность определенному учреждению печати) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие заверено. 67. В ч. 3 комментируемой статьи упоминается об осмотре трупа. Результаты осмотра трупа на месте его обнаружения могут заноситься в протокол осмотра места происшествия. Не будет нарушением уголовно-процессуального закона составление в такой ситуации отдельного протокола осмотра трупа[237]. ------------------------------- [237] Подробнее об особенностях протоколирования при осмотре трупа см.: Рыжаков А.П. Осмотр трупа и эксгумация. Комментарий к ст. 178 УПК РФ; Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- 3-е изд., изм. и доп.- М.: Издательство НОРМА, 2003. С. 482-483. 68. Изымаются, опечатываются и направляются для хранения "труп или предметы, имеющие значение для уголовного дела". Иначе говоря, содержащаяся на указанных объектах (в них) информация, на обнаружение которой нацелено изъятие, должна иметь значение для уголовного дела (рассмотрения заявления или сообщения о преступлении). Словосочетание - "иметь значение для уголовного дела" означает, что обнаруженные и изымаемые в ходе рассматриваемых следственных действий предметы (их свойства, признаки и содержащиеся на них следы) должны характеризовать одно (или несколько) обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу, либо обстоятельств, к установлению которых следует стремиться на стадии возбуждения уголовного дела. Причем полный перечень первой группы из названных обстоятельств отражен в ст. 73 УПК РФ. Должна быть вероятность того, что в результате дальнейшего осмотра изъятых предметов будут установлены, если не сведения непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то, как минимум, та информация, которая в совокупности с другими, аналогичного рода данными позволит установить ходя бы одно из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. Свойства, признаки изымаемого объекта, или следы, которые могут быть на нем (в нем) обнаружены, должны хоть каким-то образом быть связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием. 69. Особенность освидетельствования, заключающаяся в возможности его производства врачом, отражается и на протоколе этого следственного действия. Установленные при освидетельствовании врачом, в отсутствие следователя (дознавателя и др.) сведения заносятся в протокол со слов врача. Протоколируются они, тем не менее, следователем (дознавателем и др.), а не врачом. Соответствие данных сведений действительности подтверждается подписью врача, освидетельствуемого и понятых, если последние принимали участие в производстве следственного действия. 70. Все содержание протокола осмотра (освидетельствования) излагается в ясных и понятных выражениях. Исходя из этого, в протоколе недопустимо употребление неточных формулировок, использование не принятых сокращений и слов, не приемлемых в официальных документах[238], а также загромождение описанием обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу. Приводимые в протоколе осмотра (освидетельствования) технические и иные специальные термины должны быть разъяснены[239]. Божьев В.П. пишет, что несоблюдение "этих требований рассматривается как нарушение уголовно-процессуального закона"[240]. ------------------------------- [238] Аналогичные суждения высказываются и другими учеными. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации.- М.: Изд-во Эксмо, 2003. С. 392 (авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны). [239] Аналогичные суждения высказываются и другими учеными. См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание)/ Под общ. ред. Начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица.- С. 606; Торбин Ю.Г. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 314; Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 353; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации./ Под общ. ред. В.В. Мозякова.- С. 409. [240] См.: Божьев В.П. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент.- С. 353. 71. Как и всякий протокол следственного действия, протокол осмотра (освидетельствования) должен быть полным и объективным. Поэтому предложение пусть даже понятого о дополнении протокола описанием существенного обстоятельства должно быть следователем принято. Оформление дополнения протокола в таком случае может быть следующим. Переписать часть протокола или дополнить его, заверив подписями следователя (дознавателя и др.), а также участников следственного действия. 72. Более же полное представление о протоколировании осмотра и освидетельствования можно сложить лишь после дополнительного анализа ст. ст. 164, 166, 167, 170, 176-179, ч. 5 ст. 185 УПК РФ, а также комментариев к таковым. 73. См. также комментарий ст. ст. 166, 167 УПК РФ. Статья 181. 1. Следственный эксперимент - это следственное действие, осуществляемое следователем (дознавателем и т. п.) в виде опытов, позволяющих ответить на вопрос, могли ли иметь место в действительности определенного рода обстоятельства или нет[241]. ------------------------------- [241] За основу взято определение, данное Ю.Н. Белозеровым и В.В. Рябоконь (См.: Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий.- М., 1990. С.62). 2. Задачи производства следственного эксперимента - проверка и уточнение полученных из доказательств данных, имеющих значение для дела. 3. Условия производства следственного эксперимента: 1) следственный эксперимент может быть проведен только после возбуждения уголовного дела; 2) участие понятых в следственном эксперименте обязательно; 3) должно быть точно установлено, что при производстве эксперимента не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в нем, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом; 4) должно быть также точно установлено, что при производстве эксперимента не будут унижаться достоинство, честь участвующих в нем лиц, а также окружающих и создаваться опасность для их жизни и здоровья; 5) опыт должен осуществляться в обстановке максимально сходной с той, в которой происходило исследуемое событие; 6) опытные действия могут производиться только для воспроизводства отдельных событий, но не самого преступления. 4. Фактическое основание производства следственного эксперимента - сведения о том, что путем воспроизведения действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события и совершения опытных действий необходима и возможна проверка и уточнение данных, имеющих значение для дела. Таким сведением может служить и простое предположение, оперативные данные и, конечно, доказательства. 5. Решение о производстве следственного эксперимента юридическое основание - закон не требует оформлять постановлением. 6. Порядок производства следственного эксперимента следующий: 1) принимается решение о необходимости и возможности производства следственного эксперимента; 2) подготавливаются определенные материалы, механизмы и другие вещи; 3) приглашаются понятые и иные лица, необходимые для производства следственного эксперимента; 4) распределяются роли между участниками следственного действия, объясняются цели и ход опыта (как он будет проводиться), права и обязанности участников (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственность и порядок производства следственного действия; 5) воспроизводятся действия, обстановка или иные обстоятельства исследуемого события; 6) совершаются опытные действия (обычно несколько раз, чтобы иметь большую уверенность в правильности их результатов); 7) производятся (в необходимых случаях) измерения, фотографирование, кино-, видеосъемка, составляются планы, схемы и др.; 8) фиксация результатов производства следственного эксперимента в протоколе следственного действия (приложение N 107 к ст. 476 УПК РФ) по правилам ст. ст. 166, 167, 181 УПК РФ. 7. Виды следственных экспериментов: - по установлению возможности восприятия какого-либо факта, явления; - по установлению возможности совершения какого-либо действия; - по установлению возможности существования какого-либо факта, явления; - по установлению механизма события или его отдельных действий; - по установлению времени, которое необходимо затратить на совершение тех или иных действий[242]; ------------------------------- [242] О видах следственного эксперимента см. подробнее: Глазырин Ф.В., Кругликов А.П. Следственный эксперимент.- Волгоград, 1981. - по установлению последовательности происшедшего события и механизма образования следов. 8. См. также комментарий ст. ст. 166, 167 УПК РФ. Статья 182. 1. Обыск - это следственное действие, заключающееся в принудительном обследовании помещений, участков местности и граждан в целях отыскания предметов, документов и ценностей, имеющих значение для дела, свидетельств их принадлежности конкретному лицу, а равно для отыскания преступника либо трупа. 2. Фактическое основания производства обыска - это наличие данных (доказательств или доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), позволяющих полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица можно найти орудия преступления, предметы и ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела (разыскиваемое лицо или труп), и может возникнуть необходимость в принудительном их изъятии (задержании разыскиваемого). 3. Юридическое основание производства обыска - постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве обыска (приложение N 77 к ст. 476 УПК РФ). 4. Юридическое основание обыска в жилище - решение суда, а до 1 января 2004 - прокурора, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. 5. Юридическое основание личного обыска, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 183 УПК РФ - судебное решение, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. 6. Процедура получения судебного решения о производстве обыска в жилище или личного обыска следующая. Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия о чем выносится постановление (приложение N 81 к ст. 476 УПК РФ). Рассмотрев указанное ходатайство, судья вправе вынести постановление о разрешении его производства (ч. ч. 1 и 4 ст. 165 УПК РФ). 7. До 1 января 2004 года следователь специальным постановлением возбуждает ходатайство о производстве обыска в жилище (ходатайство о личном обыске возбуждается перед судом) перед прокурором. После чего прокурор свои постановлением может разрешить производство обыска в жилище (ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"). 8. Без решения суда, а применительно к обыску в жилище до 1 января 2004 - без решения прокурора, обыск в жилище и личный обыск (за исключением случаев, предусмотренных ст. 93 УПК РФ) могут быть произведены только в случаях, не терпящих отлагательства. После чего в течение 24 часов с момента начала обыска о его производстве уведомляется судья и прокурор. 9. Случаями, не терпящими отлагательства, следует признавать следующие ситуации: 1) Внезапно появились фактические основания проведения обыска. 2) Принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов, ценностей), имеющих отношение к делу. 3) Для пресечения дальнейшей преступной деятельности. 4) В целях поимки преследуемого преступника. 10. Без постановления следователя (дознавателя и др.) личный обыск может быть произведен лишь при задержании лица на основании ст. ст. 91 и 92 УПК РФ или заключении его под стражу (ст. 108 УПК РФ), а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы, документы или ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. 11. Обыск в служебных либо жилых помещениях, занимаемых лицами, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, производятся лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ (ч. 2 ст. 3 УПК РФ). 12. Обыск - это уголовно-процессуальная мера, поэтому законодательством предусмотрен особый порядок его применения в отношении кандидатов в депутаты выборных представительных органов (см. комментарий ст. 183 УПК РФ). 13. Условия производства обыска: 1) Обыск может быть произведен только после принятия решения о возбуждении уголовного дела. 2) Сведения, послужившие основанием его производства, должны содержаться в доказательствах. 3) При производстве обыска обязательно присутствие понятых. Об участии понятых см. комментарий ст. 60 УПК РФ. 4) Присутствие лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Обыск в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями, производятся в присутствии представителя администрации данного предприятия, учреждения, организации. При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол обыска может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений[243]. ------------------------------- [243] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 8. 5) Изъятию в процессе обыска подлежат лишь предметы, документы и ценности, имеющие значение для дела, либо изъятые из оборота. 6) Должно быть точно установлено, что при обыске не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в нем, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом. 7) Не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих. 8) Не ставится под угрозу здоровье и жизнь лица, у которого производится обыск, а также других граждан. 14. Порядок производства обыска. 1) Принимается решение о необходимости и возможности производства обыска. 2) Выносится постановление о производстве обыска, а в предусмотренных законом случаях судебное решение. 3) Готовятся видео-, кино-, фотоаппаратура и другие технические средства. 4) Приглашаются понятые, а при необходимости специалист и другие лица. Им разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственность и порядок производства обыска. 5) Лицу, у которого производится обыск, оглашается под роспись постановление (судебное решение) о производстве обыска и предлагается добровольно выдать искомые предметы (документы, ценности). 6) Следователь разрешает вопрос о возможности присутствия при обыске защитника (адвоката); 7) В случае необходимости следователь запрещает лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. 8) Поиск предметов (документов, ценностей), который может иметь место и после выдачи истребованной вещи. 9) Вскрытие любых помещений, если владелец отказывается добровольно их открыть. 10) Предъявление понятым и изъятие (если есть необходимость изъятие может быть принудительным) предметов, документов и ценностей, могущих иметь значение для дела, а также изъятых из оборота. 11) Производятся (в необходимых случаях) измерения, фотографирование, кино-, видеосъемка, составляются планы и схемы. 12) В случае необходимости упаковка и опечатывание изъятого с соблюдением требований комментируемой статьи. 13) Составление описи изъятых или передаваемых на особое хранение предметов, документов и ценностей, с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости. 14) Если при обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы, документы или ценности либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые к нарушителям. 15) Принятие мер к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. 16) Завершение протоколирования результатов данного следственного действия по правилам настоящей статьи, а также ст. ст. 166, 167, приложения N 80 к ст. 476 УПК РФ. 17) Копия протокола и описи вручается под расписку лицу, у которого был проведен обыск или совершеннолетним членам семьи. Если обыск производился в помещении, принадлежащем предприятию, учреждению, организации, копия протокола и описи вручается под расписку соответствующему должностному лицу. 15. В ходе предварительного следствия по уголовным делам следователь обязан изымать: а) вещественные доказательства; б) предметы и документы, изъятые из оборота (если у владельца отсутствует разрешение на их приобретение и хранение); в) удостоверяющие личность документы, награды и документы к ним арестованных обвиняемых (подсудимых), подозреваемых. 16. К числу изъятых из свободного обращения (оборота) относятся предметы, приобретаемые только по особым разрешениям (их перечень определен законодательством РФ), а также все иные предметы, изготовление, приобретение, хранение, сбыт и распространение которых запрещены законом. 17. Изъятие орденов, медалей и документов к ним, нагрудных знаков и документов о присвоении почетных званий производится в случаях: а) установления принадлежности их лицу, обвиняемому (подозреваемому) в совершении тяжкого преступления; б) обнаружения наград и документов к ним, принадлежность и право ношения которых не установлены; в) невозможности обеспечения сохранности их при заключении под стражу обвиняемого (подозреваемого). 18. Для изъятия объектов, обращение с которыми требует наличия определенных навыков, точного фиксирования их качественных характеристик, индивидуальных признаков и определения стоимости, привлекаются соответствующие специалисты. 19. В необходимых случаях обнаружение и изъятие предметов, ценностей и документов фиксируется фото- и киносъемкой или видеозаписью. 20. Исходя из обстоятельств дела, следователь вправе изъять часть объекта, на котором находятся или могут находиться следы (микроследы), имеющие отношение к расследуемому делу, если нет возможности изъять объект в целом. При этом он обязан избегать порчи предметов, принадлежащих потерпевшим и иным лицам, а в случае неизбежной порчи принимать меры к возмещению причиненного гражданам ущерба в порядке гражданского судопроизводства[244]. ------------------------------- [244] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 21. В процессе изъятия первичных документов, учетных регистров, бухгалтерских отчетов и балансов у предприятий, учреждений с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут снять копии с изымаемых документов с указанием оснований и даты их изъятия. 22. Если изымаются недооформленные тома документов (не подшитые, не пронумерованные и т.д.), то с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут дооформить эти тома (сделать опись, пронумеровать листы, прошнуровать, опечатать, заверить своей подписью, печатью)[245]. ------------------------------- [245] См.: Положение о документах и документообороте в бухгалтерском учете: Утверждено Министерством финансов СССР 29 июля 1983 г. // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР.- 1984. N 4. 23. Все изымаемые предметы должны предъявляться понятым и другим присутствующим при этом лицам, снабжаться бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя[246]. ------------------------------- [246] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 8. 24. Факт изъятия вещественных доказательств, наград, документов, ценностей и иного имущества (в том числе предметов и документов, изъятых из свободного обращения) отражается в протоколе следственного или судебного действия[247]. ------------------------------- [247] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 25. При изъятии наград и документов к ним в протоколе указывается их полное наименование и номер, а также излагаются причины, по которым награда изъята без документа или документ без награды[248]. ------------------------------- [248] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 26. Неотражение в протоколе следственного действия того, что изъятые предметы и документы предъявлены присутствующим лицам, упакованы и опечатаны, может привести к признанию рассматриваемого протокола недопустимым в качестве доказательства источником сведений[249]. ------------------------------- [249] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 8. 27. В протоколе перечисляются все изымаемые предметы документы и ценности. При изъятии большого числа предметов, документов и ценностей в обязательном порядке составляется специальная опись, прилагаемая к протоколу и являющаяся его неотъемлемой частью. В протоколе или в прилагаемой к нему описи указываются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта и по возможности стоимость, а также места их обнаружения. 28. Протокол и опись составляются в двух экземплярах, подписываются лицом, производившим изъятие имущества, ценностей или документов, а также других объектов, понятыми и присутствовавшими при этом лицами, в том числе лицом, у которого производилось изъятие, а в случае его отсутствия совершеннолетним членом его семьи[250]. ------------------------------- [250] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 29. Копия протокола и описи выдаются на руки лицу, у которого произведено изъятие имущества, ценностей, наград или документов, а в его отсутствие - совершеннолетним членам его семьи[251]. ------------------------------- [251] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 30. Под помещением организации в рассматриваемом аспекте подразумевается замкнутое, как минимум, огороженное пространство. Под ним не могут пониматься, к примеру, совхозные поля или лесные массивы, принадлежащие лесничеству, и т.д. Представителями предприятий должны выступать сотрудники администрации, а не рядовые рабочие и служащие. 31. Обыск отличается от выемки тем, что во время принятия решения о производстве обыска неизвестно место нахождения предмета (документа или ценности), который следует изъять, или его принадлежность. Его нужно искать или устанавливать, кому он принадлежит. Если лицо не выдало предмет (документ, ценность) после предъявления постановления о производстве выемки, а точного места расположения вещи в помещении не известно, выемка производиться не может, должен производиться обыск. Однако, если оглашено постановление (судебное решение) о производстве обыска и после этого вещь выдана, все равно, даже когда после этого других вещей не искали, составляется протокол обыска. В отличие от обыска не может подлежать выемке живой человек, даже если он преступник. 32. См. также комментарий ст. ст. 165, 184, 450 УПК РФ. Статья 183. 1. Выемка - это следственное действие, заключающееся в изъятии (добровольном или принудительном) из помещений, участков местности и у конкретных лиц предметов или документов, имеющих значение для дела без предварительного их поиска. 2. Для того чтобы убедиться в наличии фактического основания выемки, нужно иметь достоверную информацию, в какой квартире, в каком месте и кем хранится определенная вещь. Но возникает вопрос, что такое "точно известно, где находится" предмет? Точно - это значит нет необходимости его искать. Таким образом, место нахождения ковра точно установлено, когда известно, в какой комнате на полу он лежит; но не точно установлено, где находится кольцо, если не известно, в каком кармане куртки его хранят, и т. п. 3. Для констатации наличия оснований производства выемки не имеет никакого значения, знает ли владелец (тот, у кого она хранится) вещи о том, где находится эта вещь, и что она имеет отношение к делу. Безразлично также, желает ли лицо отдавать вещь органам правосудия или нет. Препятствует ли оно изъятию или добровольно выдает предмет (документ). 4. Фактическое основание выемки - это наличие достоверных данных (доказательств) о том, что в определенном месте у конкретного человека хранится предмет или документ, имеющий значение для дела. 5. Юридическим основанием выемки является мотивированное постановление следователя, а в случае производства выемки в жилище или предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, а также в случае выемки корреспонденции, на которую наложен арест, - судебное решение (при производстве до 1 января 2004 года выемки в жилище или предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях - постановление прокурора). Мотивировка постановления (судебного решения) включает в себя ссылку на содержащиеся в доказательствах сведения о фактическом основании производства выемки. 6. Процедура получения судебного решения о производстве выемки в жилище или предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, а также для выемки корреспонденции, на которую наложен арест следующая. Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия (в случае с выемкой корреспонденции, возбуждается одно ходатайство сразу на наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, производство их осмотра и выемки) о чем выносится постановление (приложения N 78 и 81 к ст. 476 УПК РФ). Рассмотрев указанное ходатайство, судья вправе вынести постановление о разрешении его производства (ч. ч. 1 и 4 ст. 165 УПК РФ). 7. До 1 января 2004 года следователь специальным постановлением возбуждает ходатайство о производстве выемки (в жилище или предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях) перед прокурором. После чего прокурор своим постановлением может разрешить производство данного следственного действия (ст. 10 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"). 8. Кроме того санкция прокурора как дополнительная процессуальная гарантия соблюдения прав и законных интересов личности в уголовном процессе требуется лишь для изъятия предметов и документов, которые могут содержать сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. 9. Согласие необходимо для проведения определенного рода выемок у некоторых должностных лиц, обладающих неприкосновенностью. Так, выемка предметов и документов у лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, производятся лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ (ч. 2 ст. 3 УПК РФ). 10. Задача, стоящая перед выемкой, - изъятие из определенного места и у конкретного лица искомого объекта. 11. Условия производства выемки. 1) Выемка может быть произведена только после принятия решения о возбуждении уголовного дела. 2) Сведения, послужившие основанием к ее производству, должны содержаться в доказательствах. 3) При производстве выемки обязательно присутствие понятых. 4) При производстве выемки необходимо также присутствие лица, у которого производится выемка, либо совершеннолетних членов его семьи. Выемка в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями, производятся в присутствии представителя администрации данного предприятия, учреждения, организации. 5) Выемке подлежат лишь предметы и документы, имеющие значение для дела, либо изъятые из оборота. 6) Должно быть точно установлено, что при выемке не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в ней, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом. 7) Не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих. 8) Не ставится под угрозу здоровье и жизнь лица, у которого производится выемка, а также других граждан. 12. Обычный порядок производства выемки. 1) Принимается решение о необходимости и возможности выемки. 2) Прежде чем приступить к производству выемки необходимо вынести постановление, а в предусмотренных законом случаях судебное решение о ее производстве. 3) Приготавливаются необходимые для выемки видео-, кино-, фотоаппаратура и иные технические средства. 4) Приглашаются понятые, а при необходимости специалист и другие лица. 5) При выемке должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится выемка. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол выемки может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений[252]. ------------------------------- [252] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 8. 6) Участвующим в производстве выемки лицам перед началом следственного действия разъясняются их права и обязанности (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственность и порядок производства выемки. 7) Постановление о производстве выемки оглашается под роспись лицу, у которого производится выемка. После чего ему предлагается добровольно выдать искомую вещь. 8) Следователь разрешает вопрос о возможности присутствия при выемке защитника (адвоката); 9) В случае необходимости следователь запрещает лицам, присутствующим в месте, где производится выемка, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания выемки. 10) Изъятие вещи, если есть необходимость принудительное, и предъявление ее понятым. В процессе осуществления выемки разрешено вскрытие любых помещений, если владелец отказывается добровольно их открыть. 11) Производятся (в необходимых случаях) фотографирование, кино-, видеосъемка, составляются планы и схемы. 12) Составление описи изъятых или передаваемых на особое хранение предметов, документов, с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости. 13) Если при выемке имели место попытки уничтожить или спрятать предметы, документы или ценности либо факты нарушения порядка со стороны лиц, присутствующих при производстве данного следственного действия протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые к нарушителям. 15) Принятие мер к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе выемки обстоятельства частной жизни лица, у которого была произведена выемка, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. 14) Завершение протоколирования результатов данного следственного действия по правилам настоящей статьи, а также ст. ст. 166, 167, 182, приложения N 80 к ст. 476 УПК РФ. 15) Копия протокола выемки вручается под расписку лицу, у которого была произведена выемка или совершеннолетним членам семьи Если выемка производилась в помещении, принадлежащем предприятию, учреждению, организации, копия протокола вручается под расписку соответствующему должностному лицу. 13. Выемка, в особенности принудительная, - это уголовно-процессуальная мера. Уголовно-процессуальные же меры на территории муниципального образования могут быть применены к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления, и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 14. Уголовно-процессуальные меры могут быть применены к кандидату в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ только по постановлению Верховного Суда РФ (ст. 25 Указа Президента РФ от 21 сентября 1993 "О поэтапной конституционной реформе в РФ"). 15. См. также комментарий ст. ст. 3, 165, 182, 185, 450 УПК РФ. Статья 184. 1. Разновидностью обыска является личный обыск. Личный обыск это принудительное обследование тела, естественных отверстий (ушей, рта и т.п.) граждан, находящейся на них одежды и при них - ручной поклажи, в целях отыскания сведений (предметов, документов), имеющих значение для дела, свидетельств их принадлежности конкретному лицу. 2. Фактическое основания производства такового отличается от обычных оснований лишь местом предполагаемого обнаружения сведений. 3. Юридическое основание обыска - соответствующее судебное решение. 4. Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве личного обыска, о чем выносится постановление (приложение N 30 к ст. 476 УПК РФ). Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства данного следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа (ч. ч. 1 и 4 ст. 165 УПК РФ). 5. Законодатель предусмотрел случаи проведения личного обыска без вынесения об этом судебного решения. 1) при задержании лица в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, 2) при заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу, 3) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. 6. В такой ситуации постановление о производстве личного обыска выносит сам следователь (дознаватель и др.). Оно должно соответствовать содержанию бланка, закрепленного приложением N 29 к ст. 476 УПК РФ. Ход и результаты такого личного обыска фиксируются в протокол личного обыска (приложение N 35 к ст. 476 УПК РФ). При задержании и обыске результаты личного обыска отражаются в протоколе соответственно задержания или обыска. 7. При производстве личного обыска участие понятых не обязательно. 8. Дополнительные условия производства личного обыска - личный обыск может производиться только лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых (специалиста) того же пола, если таковые принимали участие в этом следственном действии. 9. О проведении личного обыска в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ уведомляется соответствующий суд и прокурор (приложение N 35 к ст. 476 УПК РФ). См. также комментарий ст. ст. 182, 450 УПК РФ. Статья 185. 1. Фактическое основание наложения ареста на почтово-телеграфные отправления заключается в наличии достаточных данных (доказательств), позволяющих полагать, что в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах, поступающих конкретному лицу на определенный адрес, могут содержаться сведения (предмет или документ), имеющие значение для дела. 2. Юридическое основание наложения ареста на почтово-телеграфные отправления - судебное решение. 3. Процедура получения судебного решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления следующая. Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку, о чем выносится постановление. Рассмотрев указанное ходатайство, судья вправе вынести постановление о разрешении его производства (ч. ч. 1 и 4 ст. 165 УПК РФ). 4. Основания осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений отличаются от оснований наложения ареста на таковые. И осмотр, и выемка имеют место уже после наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию. Поэтому фактическим основанием выемки почтово-телеграфных отправлений будет наличие закрепленных в протоколе осмотра корреспонденции достоверных данных о том, что в таковой содержатся сведения (предмет или документ), имеющие значение для дела. Специального постановления о производстве выемки почтово-телеграфной корреспонденции выносить не требуется. 6. Юридическое основание осмотра и выемки почтово-телеграфной корреспонденции - судебное решение о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, об их осмотре и выемке. Решения об осмотре и выемке почтово-телеграфной корреспонденции дополнительного оформления не требуют. 7. Порядок наложения следователем ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, ее осмотра и выемки. 1) Принимается решение о необходимости и возможности наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию. 2) Выносится мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки. Указанное постановление должно содержать следующие сведения: а) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя), принявшего решение о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки; б) наименование органа прокуратуры, классный чин или звание, фамилия, инициалы прокурора, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки; в) номер уголовного дела, по которому возбуждается ходатайство; г) основания наложения ареста, выемки и осмотра почтово-телеграфных отправлений (доказательства, подтверждающие, что в искомых объектах могут быть сведения (предметы), имеющие отношение к делу); д) ссылка на ст. 185 УПК РФ; е) наименование суда, перед которым возбуждается ходатайство; ж) виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту; з) фамилия, имя и отчество лица, почтово-телеграфные отправления которого должны задерживаться, его точный адрес; и) наименование учреждения связи, на начальника которого возлагается обязанность задерживать почтово-телеграфные отправления, о чем незамедлительно уведомлять следователя (дознавателя). 3) Получается согласие прокурора. 4) В порядке ст. 165 УПК РФ судом принимается постановление о производстве этого следственного действия. 5) Постановление направляется в областном (краевом, республиканском) центре руководителю областного (краевого, республиканского) почтового подразделения, в городах - городского, в районе области - начальнику центрального отделения связи района. 6) Данный руководитель дает распоряжение начальнику соответствующего отделения связи о необходимости задерживать отправления и уведомлять об их поступлении следователя (дознавателя). 7) Следователю (дознавателю) сообщают о поступлении, к примеру, письма. 8) Следователь (дознаватель) прибывает на место и приглашает понятых из числа работников отделения связи, а в случае необходимости и специалиста, а также переводчика. 9) Производит осмотр по общим правилам производства данного следственного действия. Оформляет протокол осмотра почтово-телеграфных отправлений, в котором указывается, кем и какие почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны 10) При наличии к тому оснований с участием все тех же понятых (не вынося специального постановления о производстве выемки) производит выемку, в нашем случае письма. Составляет протокол выемки почтово-телеграфной корреспонденции. При производстве выемки и фиксации ее результатов в протоколе руководствуется общими правилами для производства выемки. 8. Срок наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию законодателем не определен. По общему правилу наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию отменяется постановлением (приложение N 88 к ст. 476 УПК РФ) следователя (дознавателя), когда в применении этой меры отпадает дальнейшая необходимость. Арест почтово-телеграфной корреспонденции прекращается также в случае приостановления или окончания предварительного расследования. 10. См. также комментарий ст. 450 УПК РФ. Статья 186. 1. Задачи контролирования (записи) переговоров, осмотра и прослушивания фонограммы следующие. Сначала преследуется цель отслеживания всей информации, которая может быть выявлена в процессе прослушивания и записи разговора определенного в постановлении судьи субъекта. Затем в осматриваемой и прослушиваемой фонограмме отыскиваются сведения, имеющие значение для дела. После установления наличия таковых, фонограмма постановлением следователя приобщается к уголовному делу. 2. Условия контролирования (записи) переговоров, осмотра и прослушивания фонограммы: 1) Контроль (запись) переговоров возможен только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях или в случае, если существует реальная угроза применения в отношении потерпевшего, свидетеля, или их близких родственников, родственников, близких лиц насилия, вымогательства и других преступных действий. 2) Сведения, послужившие основанием к производству данного следственного действия, должны содержаться в доказательствах (показаниях свидетелей, потерпевших и т.д.). 3) Данное следственное действие производится в отношении переговоров лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела. 4) На момент производства осмотра и прослушивания фонограммы должны быть точно установлены лица, принимавшие участие в зафиксированном на ней разговоре. 5) Осмотр и прослушивание производятся в присутствии понятых, а при необходимости специалиста и лиц, телефонные и иные переговоры которых записаны. 6) Фонограмма к уголовному делу приобщается в полном объеме. 7) Срок, на который установлено осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров не может превышать шесть месяцев. 3. Основания контроля и записи переговоров, а также осмотра и прослушивания фонограммы таковы. Фактическое основание принятия решения о контроле и записи переговоров заключается в наличии достаточных данных (доказательств), позволяющих полагать, что во время прослушивания и записи переговоров, конкретного лица могут быть получены сведения, имеющие значение для дела. 4. Юридическое основание - постановление судьи (судебное решение). 5. Процедура получения судебного решения о производстве контроля и записи переговоров следующая. Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров, о чем выносится постановление (приложение N 89 к ст. 476 УПК РФ). Рассмотрев указанное ходатайство, судья вправе вынести постановление о разрешении его производства (ч. ч. 1 и 4 ст. 165 УПК РФ). 6. Основания осмотра (прослушивания) и приобщения фонограммы к уголовному делу отличаются от оснований контроля и записи переговоров. Фактическим основанием осмотра и прослушивания фонограммы является наличие в распоряжении следователя должным образом опечатанной фонограммы и сопроводительного письма к ней, в котором указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств. Юридическое основание осмотра и прослушивания фонограммы - постановление судьи об осуществлении контроля и записи телефонных и иных переговоров. Специального постановления о производстве осмотра (прослушивания) фонограммы выносить не требуется. 7. Соответственно фактическим основанием приобщения фонограммы к уголовному делу будет наличие закрепленных в протоколе ее осмотра достоверных данных о том, что в фонограмме содержатся сведения, имеющие значение для дела. Юридическим основанием приобщения фонограммы к уголовному делу признается соответствующее постановление следователя. 8. Порядок осуществления контроля и записи переговоров, а также осмотра и прослушивания фонограммы. 1) Принимается решение о необходимости и возможности осуществления контроля и записи переговоров. 2) Выносится мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи переговоров. Указанное постановление должно содержать следующие сведения: а) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя), принявшего решение о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи переговоров; б) наименование органа прокуратуры, классный чин или звание, фамилия, инициалы прокурора, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о производстве контроля и записи переговоров; в) номер уголовного дела, по которому возбуждается ходатайство; г) основания производства контроля и записи переговоров (доказательства, подтверждающие, что телефонные и иные переговоры лица могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела); д) ссылка на ст. 186 УПК РФ; е) наименование суда, перед которым возбуждается ходатайство; ж) фамилия, имя и отчество лица, чьи переговоры подлежат контролю и записи; з) срок, на который устанавливается контроль и запись переговоров; и) виды переговоров, в отношении которых осуществляется контроль и запись, номер телефонов (домашних, служебных); к) наименование учреждения, которому поручается техническое осуществление контроля и записи переговоров. 3) Получается согласие прокурора. 4) В порядке ст. 165 УПК РФ судом принимается постановление о разрешении производства этого следственного действия. 5) Следователь направляет постановление судьи в учреждение (подразделение), наделенное полномочиями на производство подобных мероприятий и обладающее как соответствующими специалистами, так и техническими средствами. 6) Следователь истребует от органа, осуществляющего контроль и запись переговоров, фонограмму для осмотра и прослушивания. 7) Фонограмма опечатывается и с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны время начала и окончания записи телефонных и иных переговоров и краткие технические характеристики использованных средств, передается следователю. 8) С участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, телефонные и иные переговоры которых записаны следователем производится осмотр и прослушивание фонограммы, составляется протокол. 9) Следователем выносится постановление о приобщении фонограммы к уголовному делу как вещественного доказательства. 14. Фонограмма хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании. 15. По общему правилу контроль и запись переговоров прекращается постановлением (приложение N 90 к ст. 476 УПК РФ) следователя (дознавателя), когда в применении этой меры отпадает дальнейшая необходимость. Такое постановление должно выноситься также в случае приостановления или окончания предварительного расследования. 16. См. также комментарий ст. 450 УПК РФ. Статья 187. 1. Под местом производства предварительного следствия в комментируемой статье понимается кабинет, здание, где официально работает следователь. Этим местом может быть и кабинет, предоставленный следователю для проведения следственных действий на время (когда, к примеру, он откомандирован для работы в следственной группе). 2. Под местом нахождения свидетеля может пониматься его место жительства, работы, отдыха и любое другое место. 3. См. также комментарий ст. 189 УПК РФ. Статья 188. 1. Совершеннолетний свидетель вызывается к следователю (дознавателю) путем направления по его адресу письменного уведомления - повестки (приложение N 54 к ст. 476 УПК РФ). В этом процессуальном документе указываются фамилия, имя, отчество (как минимум инициалы) и адрес места жительства лица, которое вызывается на допрос, в каком качестве лицо вызывается, должность, организация, фамилия и инициалы должностного лица, которое вызывает свидетеля, а также лица, к которому он приглашается, по какому адресу и в какой кабинет должен прийти свидетель, день и час (минуты) явки, а также последствия неявки. 2. В повестке рекомендуется указывать право лица придти на допрос с адвокатом, если таковое у него имеется. 3. Повестку рекомендуется вручать свидетелю (потерпевшему) под расписку с указанием даты и времени вручения. Но иногда повестку принесли, а свидетеля (потерпевшего) дома не оказалось. В такой ситуации повестка для передачи свидетелю вручается под расписку кому-либо из проживающих совместно с ним совершеннолетних членов семьи, сотруднику жилищно-эксплуатационной организации или администрации по месту его работы, либо представителю поселковой (сельской или иной по месту жительства) администрации или иным лицам. Вышеуказанные лица обязаны передать повестку вызываемому на допрос свидетелю. Ответственность на неисполнение процессуальной обязанности предусмотрена ст. 11, 111, 117 УПК РФ (см. комментарий ст. 172 УПК РФ). 4. Повестка, кроме того, может быть передана телефонограммой, телеграммой или с использованием любых других средств связи. 5. Вызов в качестве свидетеля лица, не достигшего шестнадцати лет, производится через его родителей, усыновителей, опекунов или попечителей, представителей учреждений или организаций, на попечении которых он находится, либо через администрацию по месту его работы или учебы. 6. Иным порядком применительно к вызову несовершеннолетнего является вызов его повесткой (приложение N 109 к ст. 476 УПК РФ), телефонограммой, телеграммой или с использованием любых других средств связи, а также через администрацию учреждений, где он обучается или находится (администрацию школы, руководителя спортивной секции или кружка). 7. Одновременно с вызовом несовершеннолетнего свидетеля решается вопрос о приглашении на допрос педагога, родителя. 8. Это необходимо, потому что при допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и при допросе свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет вызывается педагог. Законные представители несовершеннолетнего или его близкие родственники вызываются лишь в случае заявленного ими соответствующего ходатайства или по инициативе следователя (дознавателя). 9. До возбуждения уголовного дела нет свидетелей, а есть очевидцы. Очевидец не может быть вызван для проверки сообщения о преступлении повесткой, в которой его обязанность явиться обосновывается ссылкой на статью УПК РФ. Такой статьи нет. Для некоторых учреждений (сотрудников учреждений) законом предусмотрена возможность вызова граждан и должностных лиц по материал, находящимся в их производстве. К примеру, согласно п. 3 ст. 11 Закона РФ "О милиции" милиция (а значит и такой орган дознания каким является орган внутренних дел) вправе вызывать граждан и должностных лиц по материалам, находящимся в производстве милиции. В этом случае вызов очевидца может быть законным. Однако осуществления привода не явившегося по вызову на стадии возбуждения уголовного дела гражданина (должностного лица) законодатель не предусмотрел. 10. Подозреваемый, задержанный в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ, или заключенный под стражу, вызывается через администрацию мест содержания под стражей подозреваемых. Порядок вызова подозреваемого, не лишенного свободы, аналогичен порядку вызова свидетеля. 11. По постановлению следователя, прокурора или дознавателя, подозреваемый, содержащийся в следственных изоляторах, может быть переведен в изоляторы временного содержания в случаях, когда это необходимо для выполнения следственных действий, за пределами населенных пунктов, где находятся следственные изоляторы, из которых ежедневная доставка их невозможна, на время выполнения указанных действий. 12. См. также комментарий ст. ст. 56, 113, 172-174 УПК РФ. Статья 189. 1. Допрос - это следственное действие, в результате которого заслушивается устная речь (показания) свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, специалиста и формируются соответствующие доказательства. 2. Допрос свидетеля - это следственное действие, в результате которого формируется доказательство, именуемое показаниями свидетеля. И хотя они обязательно должны фиксироваться в протоколе следственного действия, протокол допроса - доказательство, так же как и показания свидетеля. 3. Фактическим основанием допроса являются данные о том, что лицу может быть что-нибудь известно об обстоятельствах, имеющих отношение к делу. Среди таких данных может быть и оперативно-розыскная, и любая иная информация. 4. Юридическое основание допроса - вызов (привод) лица на допрос либо предложение (разрешение) таковому дать показания. 5. Допрос возможен только после возбуждения уголовного дела. 6. Допрос начинается с того, что устанавливается личность свидетеля. Свидетеля спрашивают о его фамилии, имени и отчестве, дне, месяце, годе и месте рождения, адресе места жительства (регистрации), номере домашнего телефона, гражданстве, образовании, семейном положении, составе семьи, должности и месте работы, номере служебного телефона, отношении к воинской обязанности (где состоит на воинском учете), наличии судимости (когда и каким судом был осужден, по какой статье УК РФ, вид и размер наказания, когда освободился) и данных удостоверяющего его личность документа (обычно серию и номер паспорта, когда и кем он был выдан). 7. Для установления личности допрашиваемого могут устанавливаться и иные данные. Таковыми могут быть: национальность (устанавливается в целях выяснения необходимости приглашения переводчика), наличие родственных отношений с кем-либо из участников уголовного судопроизводства, имеющих самостоятельный интерес по делу и др. 8. Затем в протоколе отражается процессуальное положение фамилия, имя и отчество, а в предусмотренных законом случаях и иные сведения об иных участвующих в допросе лицах (см. об этом комментарий ст. 166 УПК РФ). 9. Следователь (дознаватель) удостоверяется в личности привлеченных им к допросу участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6-8 УПК РФ, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве допроса участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ. 10. В случае применения технических средств, всем объявляется, кто и какие технические средства применяет. 11. Затем свидетелю должны быть разъяснены все его права и обязанности (см. комментарий ст. 56 УПК РФ). 12. Согласно ст. 51 Конституции РФ, "никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Федеральным законом могут устанавливаться и иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания". Поэтому вышеуказанных лиц нельзя предупреждать об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний[253]. Несоблюдение этого требования приводит к получению показаний свидетеля, которые недопустимо использовать в качестве доказательств[254]. ------------------------------- [253] По данному вопросу см. также комментарий ст. 56 УПК РФ. [254] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 8. 13. Следует иметь в виду, что лицо свидетельствует против себя самого и тогда, когда общественно опасного деяния оно не совершало, но, например, убийство было совершенно из-за его (свидетеля) неприязненного отношения к потерпевшему[255]. ------------------------------- [255] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 8. 14. Свидетель предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ и за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ. По УПК РФ, предупреждать об уголовной ответственности перед допросом следователь (дознаватель) обязан даже тех лиц, которые и без этого бесспорно дадут правдивые показания. 15. Наводящие вопросы не допускаются. Причем наводящими могут быть не только вопросы, содержание которых прямо закреплено в протоколе допроса или очной ставки. Содержание наводящего вопроса может быть и не отражено в протоколе допроса, между тем наличие такого вопроса, позволяет ходатайствовать о признании протокола следственного действия и изложенных в нем показаний недопустимыми доказательствами. Недопустимым, к примеру, доказательством будет протокол допроса, содержание которого дословно перепечатано с данного на стадии возбуждения уголовного дела объяснения допрашиваемого. Следователь в такой, типичной для некоторых органов дознания и предварительного следствия ситуации, лишь уточняет, правильно ли он изложил обстоятельства происшествия в перепечатанном с объяснения протоколе допроса. Это наводящий вопрос. Юридическое значение данного протокола допроса ничтожно. Нарушение общих правил проведения допроса в указанной ситуации, а значит недопустимость полученного в результате производства данного следственного действия доказательства устанавливается путем сравнения текста объяснения и протокола допроса. Дословное их совпадение, указывает на наличие нарушений в порядке получения показаний у допрашиваемого, а значит и на их недопустимость. 16. Свидетель может пользоваться письменными документами (заметками) не только в тех случаях, когда его показания относятся к каким-либо данным, которые трудно удержать в памяти, но и в других случаях. Закон не запрещает свидетелю в спокойной домашней обстановке вспомнить обстоятельства происшествия, о котором, как он считает, его будут допрашивать, и подготовиться к допросу. Свидетель в этих целях может предварительно изложить свои показания на бумаге. Данными записями свидетель также вправе пользоваться при даче показаний. Потерпевший (обвиняемый и подозреваемый) имеет право давать показания. Поэтому в данной ситуации он вправе требовать от следователя занесения в протокол допроса его показания в той редакции, в которой, по мнению потерпевшего (обвиняемого или подозреваемого), в наибольшей степени правильно могут быть зафиксированы излагаемые им сведения. Потерпевший (обвиняемый и подозреваемый) вправе настаивать на том, чтобы следователь занес в протокол допроса дословно его показания так, как они изложены в принесенных допрашиваемым записях. Неисполнение данного ходатайства потерпевшего (обвиняемого и подозреваемого) является нарушением уголовно-процессуального закона, ставящим под сомнение юридическую силу занесенных в протокол допроса показаний. 17. Если изложенных собственноручно заранее подготовленных показаний допрашиваемого, по мнению следователя, недостаточно, последний вправе задать допрашиваемому вопросы (не наводящие), тем самым уточнить и дополнить его показания. 18. В процессе допроса могут составляться схемы, чертежи, рисунки, диаграммы и представляться доказательства. Этот факт должен найти свое отражение в протоколе. 19. Допрос потерпевшего осуществляется по правилам допроса свидетеля. Однако потерпевший не только обязан, но и вправе давать показания. Следователь (дознаватель) не может отказать потерпевшему в допросе. Свидетель же не вправе требовать допросить себя еще раз. 20. Правила комментируемой статьи распространяются и на допрос подозреваемого. Об основаниях условиях, правилах и порядке производства допроса подозреваемого см. комментарий ст. 92 УПК РФ. 21. См. также комментарий ст. ст. 53, 56, 78, 79,164, 279 УПК РФ. Статья 190. 1. Показания свидетеля заносятся в протокол (приложения N 59, 62, 112 к ст. 476 УПК РФ), который составляется с соблюдением требований, предъявляемых к протоколам всех следственных действий (см. также комментарий ст. ст. 166, 167 УПК РФ). 2. В вводной части протокола допроса свидетеля должно быть отмечено: а) населенный пункт, б) день, месяц, год, время начала и окончания допроса (в часах и минутах), в) должность, звание (классный чин) и фамилия лица, составившего протокол, и г) адрес, включая номер кабинета, где был произведен допрос; д) ссылка на ст. ст. 189 и 190 УПК РФ, а при допросе несовершеннолетнего свидетеля и на ст. 191 УПК РФ; е) номер уголовного дела, по которому произведен допрос. 3. При производстве допроса в ночное время целесообразно в протоколе отразить причины, почему его производство неотложно. 4. В протоколе должны отражаться данные о личности свидетеля, как минимум, фамилия, имя, отчество, день, месяц и год его рождения, место рождения, место жительства и (или) регистрации (номер домашнего телефона, если таковой имеется), гражданство, образование, семейное положение, состав семьи, место работы или учебы (номер служебного телефона, если таковой имеется), отношение к воинской обязанности и где состоит на воинском учете, наличие судимости, а также и другие сведения, значимые исходя из обстоятельств дела, которые записываются с его слов и на основании предъявленных документов. 5. Иными данными о личности обвиняемого могут быть: национальность (устанавливается в целях выяснения необходимости приглашения переводчика), наличие родственных отношений с кем-либо из участников уголовного судопроизводства, имеющих самостоятельный интерес в деле и др. 6. В тех случаях, когда допрос производится в присутствии адвоката, в протоколе обязательно фиксируются фамилия, имя, отчество адвоката вместе с номером представленного им ордера. 7. Когда допрос производится с участием переводчика в протоколе допроса свидетеля переводчик своей подписью удостоверяет факт разъяснения ему прав и обязанностей, ответственности и хода проведения допроса, а свидетель - разъяснения ему предусмотренное п. 4 ч. 4 ст. 56 УПК РФ право на отвод переводчика и сделанные в связи с этим заявления. 8. Нужно указать также, какие еще лица и почему присутствовали при допросе (например, педагог или законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого). В предусмотренных законом случаях здесь же отражается их адрес места жительства (см. комментарий ст. 164 УПК РФ). 9. Затем в протоколе допроса отражается факт объявления о применении технических средств, если таковые применяются. 10. Разъясняются права, ответственность и порядок производства допроса свидетелю и всем иным участвующим в допросе лицам. 11. Свидетель своей подписью удостоверяет факт ознакомления его с правами, предусмотренными ст. 51 Конституции РФ, а также предупреждения об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. 12. Фиксируя показания свидетеля, следователь (иное лицо, производящее допрос) должен стремиться к дословному их изложению Вопросы и ответы фиксируются в строгом соответствии с требованиями ч. 2 комментируемой статьи. 13. Дословность записи показаний свидетеля предполагает сохранение специфики речи допрашиваемого. 14. Если в показаниях встречаются местные, не общепринятые выражения, наименования или специальные термины, их следует разъяснить в протоколе с тем, чтобы любому лицу, в последующем знакомящемуся с данной информацией, было понятно, о чем на допросе велась речь. 15. Нет необходимости вносить в протокол повторения или путанные показания, которые в дальнейшем обвиняемый уточнил, а также жаргон и нецензурные выражения. Если же специфика обстоятельств, выясняемых у свидетеля требует фиксации нелитературных выражений, они записываются в скобках 16. В протоколе допроса фиксируются не только устные показания. В нем может отражаться и графическая информация. 17. В ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы могут быть изготовлены не только допрашиваемым, но и специалистом. Все указанные носители информации приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись. Они являются частью протокола следственного действия. 18. В конце протокола допроса отмечается, кем протокол прочитан допрошенному или что последний ознакомился с ним самостоятельно. Здесь же отражается, поступили ли замечания и уточнения и какие именно. 19. Лучше, когда протокол прочитан самим свидетелем, тогда в последующем ему будет сложнее заявить, что он давал не те, которые содержатся в протоколе, показания. С содержанием протокола знакомятся не только свидетель, но и все иные участники следственного действия. В конце протокола отмечается, что сообщенные свидетелем сведения занесены в протокол (переведены) правильно. Допрошенное лицо, а также любой иной участник следственного действия может требовать дополнения протокола, внесения в него исправлений, а также делать замечания, касающиеся процедуры производства допроса. 20. До подписания протокола свидетелем (иными участниками допроса) все поправки, добавления и вычеркивания оговариваются и удостоверяются его подписью (подписями всех иных лиц), а незаполненные строки и страницы прочеркиваются. Добавления фиксируются в конце протокола, а исправления - по тексту, но оговариваются в конце страницы, где таковые имели место, или в конце протокола. 21. Протокол подписывается свидетелем, лицами, присутствовавшими при производстве допроса, и следователем (иным лицом, его производившим). 22. Если протокол написан на нескольких страницах, свидетель подписывает каждую страницу отдельно. В тех местах протокола, где в конце страницы свидетель уже ставил свою подпись, к примеру, удостоверив факт разъяснения ему прав, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ, свидетель ставит еще одну подпись, удостоверяя правильность записей на всей странице. Если конец протокола пришелся на конец страницы, свидетель ставит одну свою подпись и ею удостоверяет как правильность записи на этой последней странице, так и правильность записей во всем протоколе допроса. 23. Если допрос имел место с участием переводчика, последний подписывает каждую страницу протокола и протокол в целом. Допрошенное лицо своей подписью в конце протокола подтверждает, что сделанный ему в устной форме перевод протокола соответствует сообщенным им на допросе сведениям. Если протокол допроса был переведен на другой язык в письменной форме, то перевод в целом и каждая его страница в отдельности подписываются и переводчиком, и свидетелем. 24. Несмотря на редакцию п. 4 ч. 4 комментируемой статьи подписи допрашиваемого лица и следователя, удостоверяющие правильность протокола должны быть в протоколе допроса и тогда, когда в ходе допроса фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка не проводились. 25. Аналогичны правила протоколирования допроса потерпевшего. Бланк протокола допроса потерпевшего закреплен в приложении N 56 к ст. 476 УПК РФ, несовершеннолетнего потерпевшего - в приложении N 112 к ст. 476 УПК РФ, а с участием переводчика в приложении N 62 к ст. 467 УПК РФ. 26. См. также комментарий ст. ст. 79, 166, 167, 189, 191 УПК РФ. Статья 191. 1. В качестве педагога может быть приглашен гражданин с педагогическим образованием, работающий по специальности. 2. При допросе несовершеннолетнего, не достигшего 14 лет, обязательно участие педагога, а не родителей. Законные представители присутствуют при допросе, когда они заявили соответствующее ходатайство или по инициативе следователя (дознавателя). 3. Не должны оставаться без реагирования факты, свидетельствующие о том, что органы предварительного следствия при наличии достаточных доказательств, дающих основание для предъявления несовершеннолетнему обвинения, не выносят соответствующее постановление и производят по делу различные следственные действия с участием несовершеннолетнего в качестве свидетеля. С учетом выявленных недостатков судам следует выносить частные определения[256]. ------------------------------- [256] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.12. 4. Допрос несовершеннолетнего потерпевшего осуществляется по правилам допроса свидетеля. Однако потерпевший не только обязан, но и вправе давать показания. 5. Если на допрос приглашен педагог, в протоколе допроса должны быть отражены: его фамилия, имя, отчество, должность, место работы и адрес места жительства; если законный представитель - фамилия, имя, отчество, степень родства с допрашиваемым и где он проживает. 6. При допросе несовершеннолетнего свидетеля не нужно сообщаемые им сведения излагать в протоколе своими словами, следует, насколько это возможно, фиксировать те обороты речи, которые он сам употреблял. Соблюдение данного правила позволит получать информацию не только о преступлении, но и об уровне развития свидетеля. Эти данные позволять правильно оценить его показания. 7. См. также комментарий ст. ст. 42, 56, 189, 190 УПК РФ. Статья 192. 1. Очная ставка - это самостоятельное следственное действие, в процессе которого принимаются меры к устранению существенных противоречий в показаниях допрошенных в ходе предварительного расследования лиц. В результате проведения очной ставки формируются такие доказательства, как протокол следственного действия - протокол очной ставки (приложение N 63 к ст. 476 УПК РФ), а также показания свидетеля, потерпевшего и т. п. 2. Фактическим основанием производства очной ставки является наличие существенных противоречий между показаниями двух ранее допрошенных лиц. Во всех случаях, когда есть возможность признания противоречий существенными, должна проводиться очная ставка. 3. Принятое органом предварительного расследования решение о проведении очной ставки письменно не оформляется. Закон не требует вынесения по данному поводу специального постановления. 4. Задачей очной ставки является получение показаний в присутствии другого допрашиваемого, дающего иные показания, а также выяснение причин существенных противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц. 5. Условия проведения очной ставки следующие. 1) Очная ставка может производиться только после возбуждения уголовного дела. 2) Лица, между которыми проводится очная ставка, ранее были допрошены. 3) Не является препятствием для проведения очной ставки тот факт, что допрашивались они, будучи в ином, чем сейчас статусе. К примеру, если обвиняемого по данным вопросам допрашивали лишь в начале расследования до вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (задержания в порядке ст. 92 УПК РФ или избрания меры пресечения в порядке ст. 100 УПК РФ) в качестве свидетеля с разъяснением ему ст. 51 Конституции РФ. 4) Согласно содержанию протоколов допросов в показаниях участников очной ставки имеются противоречия. 5) Противоречия в показаниях допрашиваемых лиц могут начальником следственного отдела, прокурором, судьей или судом быть истолкованы как существенные, то есть влияющие на полноту, всесторонность и объективность установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. 6) То, что люди не знакомы, не может быть признано обстоятельством препятствующим проведению между таковыми очной ставки. В качестве примера, подтверждающего такое утверждение, может быть приведен случай, когда двое человек с разных мест наблюдали за одним и тем же событием. В показаниях таких свидетелей могут обнаружиться существенные противоречия, требующие принятия предусмотренных законом мер к их устранению, а значит, есть необходимость проведения между ними очной ставки. 7) Очная ставка производится только между двумя лицами. Очную ставку нельзя проводить одновременно между тремя и большим числом лиц. Если существенные противоречия имеются между показаниями более чем двух лиц, они устраняются путем производства нескольких очных ставок. 8) Допрашиваемым на очной ставке не задаются наводящие вопросы. 9) Должно быть точно установлено, что при производстве очной ставки не будут нарушены те права и законные интересы участвующих в ней лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом. 10) Не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц. 11) Не ставится под угрозу здоровье и жизнь допрашиваемых, а также других присутствующих при производстве очной ставке лиц. 6. Очная ставка состоит из ряда составляющих, которые располагаются в следующей последовательности. 1) В связи с наличием оснований и возможностью соблюдения условий проведения очной ставки принимается решение о необходимости и возможности производства данного следственного действия. 2) В случае необходимости приглашаются, переводчик, педагог, защитник, законный представитель и иные лица, а также приготавливаются технические средства (магнитофон, видеокамера и т.п.). 3) Лицо, производящее очную ставку, удостоверяется в личности допрашиваемых. 4) Участников очной ставки уведомляют о, проведении звукозаписи (видеозаписи) всего хода производства данного следственного действия. 5) Участвующим в следственном действии лицам разъясняются их права и обязанности (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственность и порядок проведения очной ставки. 6) Свидетелей (потерпевших) предупреждают об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ и за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК. Переводчика - за заведомо ложный перевод по ст. 307 УК. Данный факт отражается в начале протокола очной ставки и удостоверяется подписью свидетеля (потерпевшего, переводчика). 7) Лицо, производящее предварительное расследование, задает каждому из участников очной ставки, один и тот же вопрос, знают ли они друг друга и в каких отношениях между собой находятся. 8) Каждое из лиц, между которыми производится очная ставка, удостоверяет своей подписью правильность отражения в протоколе его ответа на поставленный перед ним вопрос. 9) Допрашиваемым поочередно в установленной следователем (органом дознания и т.п.) последовательности предлагается дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых производится очная ставка. 10) Предлагая дать показания по существу исследуемых обстоятельств, орган предварительного расследования вправе предоставить возможность дать показания первым любому допрашиваемому. Однако следует иметь ввиду, что иногда, если сначала вопрос задать обвиняемому, то свидетель из страха или по иным причинам может отказаться от своих показаний. Сразу же по окончанию дачи первым допрашиваемым своих показаний, они фиксируются в протоколе и им подписываются. Только после этого приступает к даче показаний следующий допрашиваемый. Показания второго участника очной ставки также заносятся в протокол и им подписываются. 11) Ни в коем случае нельзя заменять допрос лица в рамках очной ставки переписыванием показаний из протокола допроса. Между тем, когда на очной ставке свидетель изменяет свои показания, допустимо зачитывать данные им ранее показания или продемонстрировать фрагменты аудио, кино- или видеозаписи допроса. Это делается, чтобы побудить участников очной ставки к даче правдивых показаний. 12) Если орган предварительного расследования посчитает это целесообразным, то каждому из допрашиваемых задаются дополнительные вопросы. 13) Лицам, между которыми производится очная ставка, предоставляется возможность задавать вопросы друг другу. 14) Положительным опытом признается в тех случаях, когда устранить имевшие место противоречия в показаниях не представилось возможным, завершать очную ставку вопросом к каждому допрашиваемому, настаивает ли он на своих показаниях. 15) Всем участника (приглашенным) предоставляется возможность ознакомиться с содержанием звукозаписи (видеозаписи). При необходимости каждый из допрашиваемых вправе внести в нее дополнения. Но даже если таковых нет, допрашиваемым предлагается завершить звуко- (видео-) запись своим устным заявлением о ее правильности. 16) Окончательное оформление протокола очной ставки по правилам комментируемой статьи и ст. ст. 166, 167 УПК РФ. 7. Все вопросы и ответы заносятся в протокол очной ставки в той последовательности, в которой давались и по возможности дословно. В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказался отвечать участник очной ставки, с указанием мотивов отвода или отказа. Допрашиваемый подписывает каждый из своих ответов (показаний) и помимо этого все страницы протокола очной ставки. 8. Когда в конце страницы протокола очной ставки заканчивается ответ одного из ее участников на поставленный перед ним вопрос, этот допрашиваемый ставит внизу страницы две своих подписи, одна из которых удостоверяет правильность фиксации его ответа, а вторая - содержания всей страницы протокола следственного действия. 9. Допрашиваемый обязан подписывать и те страницы протокола очной ставки, на которых нет его показаний, но между тем правильно отражены показания другого участника очной ставки. 10. Иногда очной ставкой подменяют опознание. Задавая в начале следственного действия вопрос, знают ли люди друг друга, в действительности выясняют, этого ли человека видел свидетель при тех или иных обстоятельствах. Данная практика справедливо осуждается как учеными, так и большинством практических работников. Адвокаты оспаривают допустимость протоколов таких следственных действий. 11. См. также комментарий ст. ст. 53, 164 УПК РФ. Статья 193. 1. Предъявление для опознания - следственное действие, в результате которого следователь (дознаватель и др.) в присутствии понятых устанавливает тождество или различие опознаваемого с ранее наблюдавшимся лицом, предметом и т. п. Сведения, полученные в результате этого следственного действия, могут быть проверены путем допроса лиц, при нем присутствующих. 2. Виды предъявления для опознания. Предъявление для опознания: а) людей (обвиняемых, подозреваемых, потерпевших и даже свидетелей), б) иных живых существ, в) предметов, г) трупов. 3. Задача опознания - установление тождества или различия опознаваемого с ранее наблюдавшимся лицом, предметом и др. 4. Условия предъявления для опознания. 1) Наличие возбужденного уголовного дела. 2) Опознание производит орган предварительного расследования. 3) Обязательный предварительный допрос опознающего. Не является препятствием для проведения опознания тот факт, что допрашивался опознающий в ином качестве, чем сейчас находится. К примеру, если потерпевшего по приметам лица, совершившего преступление, допрашивали в качестве свидетеля до вынесения постановления о признании его потерпевшим. 4) В день производства следственного действия перед его началом опознаваемого не должен видеть опознающий. 5) Каждый обвиняемый (подозреваемый, потерпевший или свидетель) предъявляется для опознания по отдельности. 6) Лицо (предмет) предъявляется опознающему вместе с другими внешне сходными с ним лицами (предметами). Общее число лиц (предметов), предъявляемых для опознания, должно быть не менее трех. Это правило не распространяется на опознание трупа. 7) Опознающему не могут быть заданы наводящие вопросы. 8) Предъявление для опознания с начала и до конца следственного действия производится в присутствии понятых. 9) Должно быть точно установлено, что при предъявлении для опознания не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в нем, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом. 10) Не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц. 11) Не ставится под угрозу здоровье и жизнь граждан. 5. Порядок предъявления для опознания в условиях, не исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым. 1) Принимается решение о необходимости и возможности предъявления для опознания. 2) Готовятся технические средства, видео-, кино-, фотоаппаратура. 3) Приглашают опознаваемого и предлагают ему подождать в кабинете, куда опознающий не может заглянуть. 4) Опознающего провожают в другую комнату. 5) В комнату, где будет проводится опознание, приглашаются понятые, статисты (лица внешне похожие на опознаваемого) и сам опознаваемый. 6) В отсутствие опознающего опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в протоколе. 7) Всем присутствующим разъясняются их права и обязанности (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственность и порядок производства опознания. Своей подписью последние удостоверяют данный факт. 8) Приглашается опознающий. Если таковым является свидетель или потерпевший, он перед опознанием в присутствии всех участников данного следственного действия предупреждается об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в протоколе. 9) Опознающему предлагается указать лицо, о котором он дал показания. Наводящие вопросы не допускаются. 10) Если опознающий указал на кого-либо, ему предлагается объяснить, по каким приметам или особенностям он узнал данного человека. 11) Производятся (в необходимых случаях) фотографирование, кино-, видеосъемка. 12) Завершается предъявление для опознания составлением протокола данного следственного действия по правилам комментируемой статьи, ст. ст. 166, 167 и приложения N 64 к ст. 476 УПК РФ. 6. Протокол предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего оформляется с учетом бланка, закрепленного в приложении N 65 к ст. 476 УПК РФ. 7. То обстоятельство, что все лица, предъявляемые для опознания, должны быть по возможности сходными по внешности с опознаваемым, предопределяет не только соответствующую направленность подготовительных действий к опознанию, но и то, что данное обстоятельство должно обязательно найти свое отражение в протоколе опознания. В анализируемом протоколе фиксируются не только внешняя характеристика самого опознающего, но и как внешне выглядят все остальные лица, предъявляемые для опознания, а также их национальность, возраст и т.п.[257]. ------------------------------- [257] Несоблюдение этого требования на практике приводит к возвращению судом дела на новое расследование. (См., к примеру: Постановление Президиума Воронежского областного суда от 20 апреля 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 5). Несомненным достоинством протокола опознания будет приобщенная к нему фототаблица с фотографиями всех опознаваемых. 8. Применительно к опознанию по фотокарточке в статье отмечено лишь то, что: 1) оно производится, когда невозможно непосредственно предъявить лицо для опознания, 2) фотокарточка должна предъявляться одновременно с другими и 3) фотокарточек не может быть менее трех. 9. Невозможность предъявления лица для опознания нельзя путать со сложностью организации проведения этого следственного действия. Если у следователя есть хоть какая то возможность предъявить гражданина, а не его фотографию, предъявляться должен человек. Исходя из содержания решений высшего органа правосудия нашего государства, в результате производства опознания по фотографиям, когда не было каких-либо объективных препятствий к предъявлению для опознания самого гражданина, получается протокол следственного действия, который не может быть признан допустимым доказательством[258]. ------------------------------- [258] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 13 декабря 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 6. 10. Предъявление вначале фотографии, а затем гражданина для опознания, кроме того, существенно уменьшает доказательственное значение протокола опознания живого человека как протокола следственного действия. Увеличению же доказательственного значения факта опознания способствует дополнительное, после опознания гражданина по внешности, проведение опознания предметов его одежды. 11. На опознание по фотокарточки распространяются как правила общие для любого вида опознания, так и выработанные наукой криминалистикой непосредственно для этого вида опознания. Речь идет о том, что внешность лиц, чьи фотографии предъявляются для опознания, должна быть сходна. Одинаков должен быть формат фотографий. Нельзя предъявлять для опознания хотя и равные по размеру фотографии, но с изображением обвиняемого (подозреваемого и др.) более крупным, чем остальных опознаваемых планом, а также сделанную несколько лет назад фотографию обвиняемого (подозреваемого и др.)[259]. Фотографии должны быть наклеены на лист бумаги и скреплены печатью[260] и т. п. ------------------------------- [259] Практике известны случаи предъявления для опознания фотографии пятнадцатилетней давности. (См.: Постановление Президиума Воронежского областного суда от 20 апреля 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 5). [260] Суд иногда ссылается на отсутствие таких оттисков печати, как на нарушение уголовно-процессуального закона при оформлении данной разновидности опознания. (См.: Постановление Президиума Воронежского областного суда от 20 апреля 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 5). 12. Бланк протокола предъявления для опознания по фотографии закреплен в приложении N 66 к ст. 476 УПК РФ, протокола предъявления трупа для опознания - в приложении N 67 к ст. 476 УПК РФ, а протокола предъявления предмета для опознания - в приложении N 68 к ст. 476 УПК РФ. 13. См. также комментарий ст. 166, 167 УПК РФ. Статья 194. 1. Проверка показаний на месте заключается в том, что допрошенное лицо по предложению следователя, при соблюдении определенных процессуальных условий, в целях проверки (уточнения) показаний указывает место, связанное с исследуемым событием, предметы, документы, следы и другие объекты, о которых оно ранее дало показания, поясняет связь указанных обстоятельств с расследуемым событием, воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события и демонстрирует при этом отдельные действия, которые имели место во время события. Следователь выслушивает пояснения лица, показания которого проверяются, наблюдает указанные обстоятельства и действия лица, с обстановкой места события, устанавливает соответствие или несоответствие показаний лица обстановке места события"[261]. ------------------------------- [261] За основу взято определение В.Н.Уварова. См.: Уваров В.Н. Проверка показаний на месте: Учебное пособие.- М.: ВЮЗИ, 1982. С.11-12. 2. Задачи проверки показаний на месте - это проверка (уточнение) данных ранее показаний на истинность и получение дополнительных имеющих отношение к делу сведений, которые иным путем не собрать. 3. Условия проведения проверки показаний на месте. 1) Проверка показаний на месте производится после возбуждения уголовного дела. 2) Лица, показания которых проверяются, до этого должны быть допрошены. 3) Проверяться могут показания только: а) обвиняемого, б) подозреваемого, в) свидетеля, г) потерпевшего. 4) Должно быть точно установлено, что при проверке показаний на месте не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в нем, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом. 5) Не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих. 6) Не ставится под угрозу здоровье и жизнь лица, показания которого проверяются, а также других граждан. 7) Лицо, показания которого проверяются, желает (не возражает против и готов к сотрудничеству) проведения данного следственного действия. Несмотря на обязанность свидетеля и потерпевшего давать показания, только в этом случае имеется достаточная вероятность эффективного проведения данного следственного действия. 8) Проверка показаний каждого лица производится по отдельности. 9) Не задаются наводящие вопросы. 10) Все следуют за (позади) лицом, показания которого проверяются, а не впереди него. В особенности это правило важно в тех случаях, когда производится видео-, кино-, фотосъемка. 11) Проверка показаний на месте производится в присутствии понятых. 4. Фактическим основанием проверки показаний на месте являются данные, позволяющие полагать, что, проверяя и уточняя показания лица на месте, будут получены такие ранее неизвестные органам предварительного расследования сведения, которые не могли быть выявлены путем производства других следственных действий. К таковым (данным) прежде всего относятся показания самого лица (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля). 5. Юридическое основание - вызов (привод) лица для проверки его показаний либо предложение (разрешение) таковому давать при соблюдении вышеуказанных условий показания. 6. Порядок проведения проверки показаний на месте 1) Принимается решение о необходимости и возможности проверки показаний на месте. 2) Договариваются о наличии транспортного средства, видео-, кино-, фотоаппаратуры и другой техники. 3) Приглашаются понятые и иные лица, необходимые для проверки показаний на месте. 4) Разъясняются назначение каждого участника, объясняются цели и ход действия, права и обязанности, ответственность участников. Свидетели и потерпевшие предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия). 5) Предлагается лицу указать место, где его показания будут проверяться. 6) По возможности от места следствия (либо заранее определенного места) лицо показывает дорогу к месту, где будут проверяться его показания. Ведя всех к месту события, оно начинает давать показания. 7) Собственно дача показаний на месте, его осмотр и сопоставление их результатов друг с другом. 8) После свободного рассказа и демонстрации действий лицу, показания которого проверяются, могут быть заданы вопросы. 9) Производятся (в необходимых случаях) измерения, фотографирование, кино-, видеосъемка, составляются планы и схемы. 10) Протоколирование проверки показаний на месте по правилам ст. ст. 166, 167, приложения N 108 к ст. 476 УПК РФ УПК РФ. Статья 195. 1. Судебная экспертиза - это следственное действие, представляющее собой особую, установленную уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах, на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля сведений), производимую по поручению следователя (суда, прокурора, органа дознания) предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам[262]. ------------------------------- [262] За основу взяты определения, данные Ю.Н. Белозеровым и др. (См.: Смирнов А.В. Уголовный процесс (Возбуждение уголовного дела. Предварительное расследование): Методические указания слушателям-заочникам.М., 1989. С.45; Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Производство следственных действий.- М., 1990. С.51). 2. Задачей производства судебной экспертизы является получение новых знаний (сведений) за счет проведения исследований лицами, сведущими в специальных отраслях знания (но не юриспруденции). 3. Условия производства судебной экспертизы. 1) Судебную экспертизу можно назначить только после возбуждения уголовного дела. 2) Вопросы задаются только в области специальных отраслей знаний, обычно в области науки, техники, искусства и (или) ремесла. 3) Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. 4) Нельзя задавать вопросы юридического характера. 5) Судебная экспертизе можно подвергать только: а) доказательства, б) труп, в) обвиняемого, г) подозреваемого, д) свидетеля, е) потерпевшего. 6) Должно быть точно установлено, что при производстве судебной экспертизы не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в ней, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом; 7) Не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц. 8) Не ставится под угрозу здоровье и жизнь лица, направленного для производства в отношении него судебной экспертизы. 4. Суды не должны допускать постановку перед экспертом, как со своей стороны, так и со стороны органов предварительного расследования, правовых вопросов, как не входящих в его компетенцию. Например, имело ли место хищение либо недостача, убийство или самоубийство[263], нарушение правил дорожного движения, особая жестокость и т. п. ------------------------------- [263] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.56. 5. Нельзя допускать замену производства судебной экспертизы допросом эксперта, поскольку допрос эксперта может иметь место только после производства им судебной экспертизы на суде и оглашения своего заключения[264]. ------------------------------- [264] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.423. 6. Порядок назначения судебной экспертизы и последовательность действий, его составляющих, следующий. 1) До назначения эксперта следователь выясняет необходимые данные о специальности и компетентности эксперта. 2) Выносится мотивированное постановление о назначении судебной экспертизы (приложения N 117-120 к ст. 476 УПК РФ), в котором указывается: а) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя), принявшего решение о назначении судебной экспертизы; в) номер уголовного дела, по которому назначается судебная экспертиза; г) основания назначения судебной экспертизы (доказательства и содержащиеся в доказательствах, на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля сведения, исследование которых с помощью специальных познаний может привести к появлению в уголовном процессе новых сведений); д) ссылка на ст. ст. 195, 199 УПК РФ, а в случае, когда назначение и производство судебной экспертизы обязательно, и на ст. 196 УПК РФ; е) решение о назначении и наименование судебной экспертизы; ж) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза; з) вопросы, поставленные перед экспертом; и) перечень материалов, предоставленных в распоряжение эксперта; к) фамилия, имя и отчество лица, которому поручено разъяснить права и ответственность эксперту; л) в конце постановления о назначении судебной экспертизы делается отметка о разъяснении эксперту предусмотренных ст. 57 УПК РФ прав и ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. 3) В случае необходимости судом принимается решение о помещении обвиняемого или подозреваемого в медицинский или психиатрический стационар. 4) Следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ: а) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы; б) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении; в) ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении; г) ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту; д) присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту; е) знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта. 5) Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и обвиняемым (защитником или подозреваемым). 6) Следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы потерпевшего и разъясняет ему права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ: а) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы; б) заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении в) знакомиться с заключением эксперта, если судебная экспертиза производилась по его ходатайству (ч. 2 ст. 206 УПК РФ) или в отношении него. 7) Об этом также составляется отдельный протокол, подписываемый следователем и потерпевшим. 8) Следователь разъясняет свидетелю в отношении которого назначено производство судебной экспертизы предусмотренное ч. 2 ст. 198 УПК РФ право знакомиться с заключением эксперта, о чем составляется соответствующий протокол. 9) Если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, следователь: а) вызывает к себе лицо, которому поручается судебная экспертиза; б) удостоверяется в его личности, специальности и компетентности; в) устанавливает отношение эксперта к обвиняемому, подозреваемому и потерпевшему; г) проверяет, нет ли оснований к его отводу; д) вручает постановление о назначении судебной экспертизы; е) разъясняет эксперту права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ; ж) предупреждает его об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; з) делает отметку о выполнении этих действий в оставляемой у себя копии постановления о назначении судебной экспертизы, сделанная запись удостоверяется подписью эксперта; и) составляет протокол, если эксперт делает какие-либо заявления или возбуждает ходатайства по делу. 10) Если судебная экспертиза производится в экспертном учреждении, следователь направляет постановление в экспертное учреждение. 11) Исходя из обстоятельств дела, и в связи с необходимостью проведения судебно-медицинской (судебно-психиатрической) экспертизы с помещением подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей в соответствующее медицинское учреждение для стационарного наблюдения следователь возбуждает перед судом ходатайство о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы. 7. Неознакомление в предусмотренных законом случаях обвиняемого с постановлением о назначении судебной экспертизы и неразъяснение его прав, установленных ст. 198 УПК РФ, до того как это постановление будет передано эксперту, признается судом нарушением уголовно-процессуального закона и приводит к тому, что заключение эксперта следует признавать недопустимым доказательством[265]. ------------------------------- [265] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 11. 8. Такие же последствия могут наступить при неознакомлении потерпевшего с постановлением о назначении судебной экспертизы до передачи его эксперту и неразъяснении потерпевшему его прав, обусловленных назначением по уголовному делу судебной экспертизы. 9. См. также комментарий ст. ст. 57, 196, 198, 203 УПК РФ. Статья 196. 1. Под судебной экспертизой в настоящей статье подразумевается следственное действие, урегулированное уголовно-процессуальным законом. В вышеперечисленных случаях обязательно проведение именно данного вида исследования. 2. В деле могут иметься документы, отражающие в себе результаты исследований по указанным в комментируемой статье вопросам. Но если это исследование проведено вне уголовного процесса или на стадии возбуждения уголовного дела[266], а значит без предупреждения эксперта об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ и без разъяснения ему прав и обязанностей, предусмотренных ст. 57 УПК РФ, то обязанность назначения уголовно-процессуальной судебной экспертизы с органов дознания, предварительного следствия, прокурора и суда не снимается. ------------------------------- [266] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 января 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 11. 3. Наличие в деле акта (протокола, справки и др.) такого исследования не может служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы[267]. Так, к примеру, в уголовном деле о причинении вреда здоровью, повлекшего смерть потерпевшего, должно содержаться заключение судебно-медицинского эксперта о характере, степени тяжести и механизме образования вреда здоровью потерпевшего. ------------------------------- [267] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.54. Этот документ не может заменить акт судебно-медицинского исследования трупа последнего, который оформлен не в соответствии с положениями УПК РФ[268] (см. также комментарий ст. 80 УПК РФ). ------------------------------- [268] См.: Постановление Президиума Верховного Суда Республики Коми от 20 октября 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 11. 4. Основаниями обязательного назначения судебной экспертизы являются: А) доказательства, свидетельствующие о смерти или причинении вреда здоровью; Б) доказательства, вызывающие сомнение по поводу вменяемости обвиняемого (подозреваемого) или способности к моменту производства по делу самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве; В) доказательства, вызывающие сомнение в способности потерпевшего правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правдивые показания (из-за его психического или физического состояния); Г) отсутствие в деле доказательств, удостоверяющих возраст обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего в тех случаях, когда это имеет значение для дела. 5. Акт судебно-медицинского освидетельствования потерпевшего и допрос эксперта в судебном заседании без назначения судом судебно-медицинской экспертизы не равнозначны заключению судебно-медицинского эксперта[269]. ------------------------------- [269] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 4. 6. Судебная экспертиза для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого в тех случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости или способности к моменту производства по делу самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве, должна быть назначена и тогда, когда в деле имеется копия заключения аналогичной судебной экспертизы, проведенной по другому уголовному делу, но в отношении этого же лица[270]. ------------------------------- [270] См.: Обзор практики Верховного Суда РФ по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1992 году// Бюллетень Верховного Суда РФ.1993. N 6. 7. Сомнение по поводу вменяемости обвиняемого (подозреваемого) в момент совершения общественно опасного деяния или способности к моменту производства по делу самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве, возникают когда: - он состоит на учете, как лицо, страдающее психическим заболеванием; - имеются документы о перенесенных обвиняемым психических заболеваниях и травмах; - имеются соответствующие заявления свидетелей[271]; ------------------------------- [271] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 июня 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 2. - им совершено особо тяжкое преступление, к примеру, убийство с особой жестокостью, за совершение которого предусмотрена исключительная мера наказания - смертная казнь. 8. Наличие сомнений по поводу вменяемости обвиняемого в момент совершения общественно опасного деяния или способности к моменту производства по делу самостоятельно защищать свои права и законные интересы безусловно, если в деле имеется постановление о продлении срока предварительного следствия, где следователь указал на необходимость назначения судебно-психиатрической экспертизы в отношении обвиняемого[272]. ------------------------------- [272] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 июня 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 4. 9. При наличии данных, свидетельствующих об умственной отсталости несовершеннолетнего подсудимого, должна быть назначена судебная комплексная психолого-психиатрическая экспертиза для решения вопроса о наличии или отсутствии у несовершеннолетнего отставания в психическом развитии. Указанные вопросы могут быть поставлены на разрешение эксперта-психолога, при этом в обязательном порядке должен быть поставлен вопрос о степени умственной отсталости несовершеннолетнего, интеллектуальное развитие которого не соответствует его возрасту[273]. ------------------------------- [273] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.13. 10. На практике судебно-психиатрическая экспертиза для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого проводится по всем делам о тяжком преступлении против личности. О ее назначении выносится специальное постановление. Как правило, первоначально назначается и производится амбулаторная судебная экспертиза. При невозможности в ходе последней дать заключение и при несогласии следователя, прокурора или суда с заключением эксперта назначается стационарная судебно-психиатрическая экспертиза. В случае недостаточной ясности или полноты экспертного заключения может быть проведена дополнительная судебная экспертиза, поручаемая тому же или другому эксперту. При необоснованности заключения эксперта или сомнении в его правильности назначается повторная судебная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другим экспертам. 11. См. также комментарий ст. 195 УПК РФ. Статья 197. 1. При производстве судебной экспертизы вправе присутствовать не только следователь, но и любое иное лицо, назначившее ее на стадии предварительного расследования (дознаватель, начальник следственного отдела, прокурор). 2. Присутствие при производстве судебной экспертизы означает пассивное участие следователя при осмотре экспертом представленных на судебную экспертизу материалов, проведении исследования и получении его результатов. 3. Следователь может присутствовать при производстве судебной экспертизы вместе с обвиняемым. 4. См. также комментарий ст. 198 УПК РФ. Статья 198. 1. Отвод эксперту может быть заявлен лишь по основания, предусмотренным ст. 70 УПК РФ. Безмотивный отвод эксперта невозможен. 2. Подозреваемый, обвиняемый и (или) его защитник могут просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц. Но эти лица должны отвечать требованиям, предъявляемым к эксперту (обладать знаниями, не подлежать отводу и др.). В случае заявления данного ходатайства подозреваемым, обвиняемым и (или) его защитником у следователя не возникает обязанности его удовлетворить, но в случае несогласия с мнением подозреваемого, обвиняемого и (или) его защитника следователь должен вынести мотивированное постановление об отказе в удовлетворении ходатайства. 3. Все представленные дополнительно подозреваемым, обвиняемым, его защитником вопросы для получения по ним заключения эксперта обязательно должны быть занесены в постановление о назначении судебной экспертизы, даже тогда, когда, по мнению следователя, эти вопросы задавать нет необходимости или нельзя из-за того, что они носят юридический характер. Эксперт сам решит, на какие вопросы он ответить не в состоянии. 4. Законодатель не требует оформлять какой-либо документ, удостоверяющий разрешение следователем подозреваемому, обвиняемому, его защитнику присутствовать при производстве судебной экспертизы. Тем не менее как факт присутствия подозреваемого, обвиняемого, его защитника при осуществлении судебной экспертизы, так и то обстоятельство, что это имело место с разрешения следователя, целесообразно отражать в заключении эксперта. 5. Право обвиняемого (подозреваемого, защитника), а в случае назначения судебной экспертизы по ходатайству потерпевшего (ч. 2 ст. 206 УПК РФ), в отношении потерпевшего и (или) свидетеля, то и указанных лиц, на ознакомление с заключением эксперта предполагает предоставление им возможности лично прочитать заключение и прилагаемые к нему материалы полностью, а не ограничиться прослушиванием зачитанной следователем резолютивной части заключения. 6. После удовлетворения ходатайства обвиняемого (подозреваемого, защитника) и дополнения постановления новыми вопросами само постановление вновь должно быть предъявлено обвиняемому (подозреваемому, защитнику) для ознакомления, и ему предоставлена возможность реализовать весь комплекс предусмотренных комментируемой статьей прав. 7. Данные разъяснения, в отношении прав защитника обвиняемого, полностью распространяются на правовой статус защитника, лица, чье психическое состояние делает невозможным объявление ему постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. 8. Факт ознакомления потерпевшего и (или) его представителя (обвиняемого, подозреваемого, защитника) с постановлением о назначении судебной экспертизы фиксируется в соответствующем протоколе, который составляется с учетом содержания закрепленного в приложении N 123 (N 124) к ст. 476 УПК РФ бланка. 9. См. также комментарий ст. ст. 47, 70, 195 УПК РФ. Статья 199. 1. Направление в экспертное учреждение постановления и материалов, необходимых для производства судебной экспертизы, может осуществляться по почте или "нарочным". 2. Начальник экспертного учреждения, либо его заместитель, либо заведующий структурным подразделением заверяет печатью подписку эксперта о разъяснении ему процессуальных прав, обязанностей и об их ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также подписи эксперта под протокольной частью, выводами, фототаблицами и составленными им схемами. Если в заключение эксперта вносят исправления или дополнения, об этом в конце документа делают соответствующую запись, также заверенную подписью эксперта и печатью. 3. Отсутствие расписки о разъяснении экспертам, которые производили судебную экспертизу, их прав и обязанностей и о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 УК РФ, приложенной к заключению эксперта, делает заключение эксперта недопустимым доказательством. 4. Заключение эксперта составляют не менее чем в двух экземплярах, один из которых передают лицу или органу, назначившему судебную экспертизу, а другой остается на хранении в экспертном учреждении. 5. Если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, следователь удостоверяется в личности эксперта. Устанавливаются анкетные данные эксперта (фамилия, имя, отчество, день, месяц, год рождения и др.). 6. В специальности и компетентности эксперта следователь удостоверяется путем выяснения должности и стажа работы в ней, а также посредством ознакомления с соответствующими документами (диплом о высшем образовании по определенной специальности) выяснения вопросов, связанных с методикой предстоящего исследования и др. 7. Уголовная ответственность за дачу заведомо ложного заключения предусмотрена статьей 307 УК РФ. 8. См. также комментарий ст. 57, 70, 166, 167, 195 УПК РФ. Статья 200. 1. Помимо лиц, перечисленных в настоящей статье комиссионный характер судебной экспертизы может быть определен дознавателем, руководителем или членом следственной группы, начальником следственного отдела или прокурором. 2. Судебные экспертизы проводятся несколькими экспертами одной специальности (комиссионные судебные экспертизы) в случаях: - технической сложности судебной экспертизы; - большого количества объектов; - повторного исследования[274]. ------------------------------- [274] См.: Об утверждении инструкции об организации и проведении экспертными подразделениями Федеральных органов налоговой полиции экспертиз по постановлениям должностных лиц налоговых органов: Приказ ФСНП РФ N 29, МНС РФ N БГ-3-16/13 от 19 января 2001 г. 3. При назначении комиссионной судебной экспертизы руководитель экспертного учреждения (структурного подразделения) возлагает на одного из них координацию деятельности комиссии экспертов, разработку общего плана исследований и руководство совещанием экспертов. Руководитель комиссии экспертов не пользуется какими-либо преимуществами перед другими экспертами при разрешении поставленных вопросов по существу. Комиссия экспертов дает общее заключение при условии согласия с ним каждого участвовавшего в исследовании эксперта[275]. ------------------------------- [275] См.: Инструкция о производстве судебных автотехнических экспертиз в экспертных учреждениях системы Министерства юстиции СССР: Приказ Министерства юстиции СССР N 20 от 26 октября 1981 г. 4. О понятии судебной экспертизы см. комментарий ст. 195 УПК РФ. 5. О понятии "эксперт" см. содержание и комментарий ст. 57 УПК РФ. 6. О понятии заключение эксперта см. содержание и комментарий ст. 80 УПК РФ. Статья 201. 1. При назначении комплексной судебной экспертизы эксперты вправе составить совместное заключение. Каждый эксперт вправе подписать общее заключение либо ту часть его, которая отражает ход и результаты проведенных им лично исследований. Если основанием окончательного вывода являются факты, установленные другим экспертом, на это также должно быть указано в заключении[276]. ------------------------------- [276] См.: Инструкция о производстве судебных автотехнических экспертиз в экспертных учреждениях системы Министерства юстиции СССР: Приказ Министерства юстиции СССР N 20 от 26 октября 1981 г. 2. Если в одном постановлении (определении) о назначении судебной экспертизы содержатся вопросы, требующие производства раздельных, не связанных между собой исследований, то по каждому из них составляется отдельное заключение (акт) или сообщение о невозможности дачи заключения[277]. ------------------------------- [277] См.: Инструкция о производстве судебных автотехнических экспертиз в экспертных учреждениях системы Министерства юстиции СССР: Приказ Министерства юстиции СССР N 20 от 26 октября 1981 г. 3. О понятии "эксперт" см. содержание и комментарий ст. 57 УПК РФ. 4. О понятии заключение эксперта см. содержание и комментарий ст. 80 УПК РФ. 5. О понятии судебной экспертизы см. комментарий ст. 195 УПК РФ. Статья 202. 1. Получение образцов для сравнительного исследования направлено на получение сведений, имеющих значение по делу. По данному признаку, а также исходя из правил составления соответствующего протокола - это следственное действие. 2. Получение образцов для сравнительного исследования - это следственное действие, заключающееся в изъятии (добровольном или принудительном) у обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля или других лиц отпечатков пальцев рук, объектов выделения человеческого организма и иных образцов для установления наличия (отсутствия) их связи с имеющимися в деле доказательствами (отпечатками пальцев рук, пятнами крови, изъятыми на месте происшествия, и др.). 3. Задача, стоящая перед получением образцов для сравнительного исследования, - собирание сведений, необходимых для полного экспертного исследования имеющегося в деле доказательства. 4. Фактическое основание получения образцов для сравнительного исследования - доказательства, полное исследование которых возможно только при наличии образцов (эталонов). 5. Юридическое основание - постановление следователя либо дознавателя (приложение N 121 к ст. 476 УПК РФ). 6. Условия получения образцов для сравнительного исследования: 1) образцы для сравнительного исследования могут получаться только после возбуждения уголовного дела; 2) получаться образцы могут только у: а) обвиняемого, б) подозреваемого, в) свидетеля, г) потерпевшего, д) у иных лиц (к примеру, отпечатки пальцев рук у участкового инспектора милиции, который присутствовал на месте происшествия до и в процессе его осмотра, и соответственно изъятые отпечатки пальцев рук могли принадлежать ему). 3) не применяется принуждение при изъятии образцов, которые сопряжены с действиями субъекта (образцы почерка, дорожки следов и т. п.); 4) нужно иметь согласие потерпевшего и свидетеля на получение у них каких-либо образцов для сравнительного исследования; 5) должно быть точно установлено, что при получении образцов для сравнительного исследования не будут нарушены те права и законные интересы участвующих в этом следственном действии лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом; 6) при получении образцов для сравнительного исследования не ставится под угрозу здоровье и жизнь лица, у которого берутся образцы; 7) не должны подвергаться унижению честь и достоинство лица, у которого берутся образцы. 7. Порядок получения образцов для сравнительного исследования общий: 1) принимается решение о необходимости и возможности получения образцов для сравнительного исследования; 2) вынесение соответствующего постановления, где указывается: а) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя), принявшего решение о получении образцов для сравнительного исследования; в) номер уголовного дела, по которому получаются образцы для сравнительного исследования; г) основания получения образцов для сравнительного исследования; д) ссылка на ст. 202 УПК РФ; е) решение о получении образцов для сравнительного исследования; ж) виды получаемых образцов; з) фамилия, имя и отчество лиц, у которых получаются образцы для сравнительного исследования; л) в конце постановления о получении образцов для сравнительного исследования делается отметка о разъяснении лицу, у которого получаются образцы для сравнительного исследования, данного постановления; 3) приглашение специалиста, если это необходимо. На практике часто приглашают и понятых. Однако закон этого не требует; 4) разъяснение прав и обязанностей участникам процессуального действия (если есть в этом необходимость, предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственности и порядка производства следственного действия; 5) собственно изъятие (получение) образцов для сравнительного исследования. Сопровождающееся принуждением, если таковое не помешает получению желаемого результата, и притом не будут нарушены обязательные условия производства этого процессуального действия; 6) составление протокола (приложение N 122 к ст. 476 УПК РФ) по правилам настоящей статьи и ст. ст. 166, 167 УПК РФ. 8. Следователь (орган дознания и др.) вправе, а не обязан получать образцы, и только когда он считает таковые необходимыми для сравнительного исследования. Если, по мнению органа предварительного расследования, сравнительное исследование возможно и без изъятия образцов, он вправе не производить данного процессуального действия. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ признает возможным проведение экспертного сравнительного исследования по документам, а не образцам, например по справкам о групповой принадлежности крови граждан, а не по образцам их крови[278]. ------------------------------- [278] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 ноября 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 10. 9. Получение образцов для сравнительного исследования (в особенности с элементами принуждения) - это уголовно-процессуальная мера, поэтому принудительное получение образцов для сравнительного исследования на территории муниципального образования у кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 10. См. также комментарий ст. ст. 166, 167, 183 УПК РФ. Статья 203. 1. Направление лица на судебно-психиатрическую экспертизу допускается только при наличии достаточных данных, указывающих, что по факту общественно опасного деяния именно данного лица возбуждено уголовное дело и ведется расследование. 2. Судебное решение о помещении в лечебно-психиатрическое учреждение обвиняемого или подозреваемого, не содержащегося под стражей, требуется в тех случаях, когда решение о помещении лица в стационар принимается по инициативе следователя (приложение N 41 к ст. 476 УПК РФ). Если же это была инициатива врача-психиатра и осуществляется оно не в интересах предварительного следствия, то помещение в лечебно-психиатрическое учреждение не является уголовно-процессуальным действием и судебного решения (решения прокурора) не требуется. 3. Лицам, страдающим психиатрическими расстройствами, которые подвергаются экспертным исследованиям в связи с совершением общественно опасных деяний, гарантируется уважительное и гуманное отношение, исключающее унижение человеческого достоинства, социальная и правовая помощь, судебная защита, прокурорский надзор, помощь адвоката для обеспечения их прав и законных интересов. 4. Согласно ч. 1 ст. 28 Закона РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" основанием для госпитализации в психиатрический стационар являются не только постановление судьи, но и наличие у лица психического расстройства и решение врача-психиатра о проведении обследования или лечения в стационарных условиях. 5. Несовершеннолетний в возрасте до 15 лет помещается в психиатрический стационар по просьбе или с согласия его родителей или иного законного представителя. Лицо, признанное в установленном законом порядке недееспособным, помещается в психиатрический стационар по просьбе или с согласия его законного представителя. В случае возражения одного из родителей либо при отсутствии родителей или иного законного представителя помещение несовершеннолетнего в психиатрический стационар проводится по решению органа опеки и попечительства, которое может быть обжаловано в суд. 6. Судебно-медицинская экспертиза считается принятой к производству после получения всех материалов, необходимых для подготовки ответов на поставленные вопросы. Как правило, срок производства судебной экспертизы не должен превышать 1 месяца (п. 1.12 Правил производства судебно-медицинских экспертиз по материалам уголовных и гражданских дел). 7. В случае невозможности в указанный срок дать заключение о психическом состоянии лица, направленного на судебную экспертизу, стационарная экспертная комиссия выносит решение о необходимости его продления. Копия этого решения направляется органу, назначившему судебную экспертизу. 8. Заключение экспертов о психическом состоянии лица, совершившего общественно опасное деяние, и применение к нему принудительных мер медицинского характера подлежат оценке следователем, прокурором и судом в совокупности со всеми доказательствами, собранными по делу. 9. Указание в заключении экспертов-психиатров типа лечебного учреждения (психиатрического стационара), в котором лицо должно проходить лечение, не является обязательным для суда. Если, по мнению суда эксперты рекомендовали лечение лица в психиатрическом стационаре с более мягким режимом наблюдения, чем предусмотрено в ст. 101 УК РФ, необходимо вызвать в судебное заседание эксперта-психиатра и выяснить основания рекомендации, указанной в акте судебной экспертизы, после чего мотивировать помещение душевно больного в психиатрическую больницу того или иного типа в качестве принудительной меры медицинского характера. 10. В ч. 3 комментируемой статьи речь идет о ситуации, когда подозреваемый, не содержащийся под стражей, помещается в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы. В этом случае при наличии к тому оснований в отношении него может быть вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого. После этого в соответствии со ст. 47 УПК РФ он перестает быть подозреваемым и становится обвиняемым. Обвинение же ему должно быть предъявлено, когда будет получено заключение экспертов. 11. Срок, в течение которого в отношении указанного лица должно быть вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого, законодателем не установлен. Между тем следует помнить, что в соответствии с требованиями ст. 100 УПК РФ в случае заключения подозреваемого под стражу обвинение ему предъявляется не позднее 10 суток с момента применения меры пресечения (фактического задержания). Если данное правило по аналогии распространить на анализируемую ситуацию, можно прийти к выводу, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого не содержащегося под стражей, помещенного в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы лица (подозреваемого), должно быть вынесено не позднее 10 суток с момента применения данной меры принуждения. 12. См. также комментарий ст. ст. 172, 195, 198 УПК РФ. Статья 204. 1. Заключение эксперта состоит из вводной и исследовательской частей, диагнозов, результатов лабораторных и дополнительных исследований и выводов. Вводная и исследовательская части именуются протокольной частью заключения эксперта. 2. Протокольную часть заключения эксперты составляют на месте в процессе проведения исследования (к примеру, в ходе вскрытия трупа). 3. В вводной части указывают: дату, время начала и окончания судебной экспертизы, ее производства; наличие постановления (определения), на основании которого произведена судебная экспертиза, с указанием фамилии и должности назначившего ее лица и даты назначения; место производства судебной экспертизы; фамилию и инициалы эксперта (экспертов), занимаемую должность и место работы, специальность, стаж работы по специальности, квалификационную категорию, ученую степень и ученое звание; данные об объекте исследования (например, фамилию, имя, отчество и год рождения (возраст) покойного) и материалах, представленных для производства судебной экспертизы; подписку эксперта (экспертов) о разъяснении ему процессуальных прав и обязанностей и об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; вопросы, поставленные на разрешение судебной экспертизы, в формулировке следователя. 4. В вводной части излагают также сведения из постановления, материалов дела, представленных следователем к началу производства судебной экспертизы. Указывают наименование документов, их номер, дату составления и др. 5. Исследовательская часть заключения эксперта является объективной основой для составления и обоснования экспертных выводов. Она включает последовательное изложение процесса исследования представленных материалов и всех выявленных при этом сведений. Структуру (последовательность изложения) исследовательской части определяет эксперт в зависимости от особенностей судебной экспертизы. Исследовательская часть должна объективно и исчерпывающе полно протоколировать все сведения, выявленные в процессе исследования. Констатируются не только обнаруженные обстоятельства и признаки, но и отсутствие имеющих значение для дела изменений или особенностей. Не допускается подмена подробного описания выражениями "в норме", "без особенностей" и т. п., а также сокращение слов, за исключением общепринятых. 6. Исследовательская часть должна быть изложена языком, понятным для лица, не имеющего специальных познаний. При невозможности обойтись без специальных терминов их смысл должен быть разъяснен. 7. Выводы заключения эксперта составляют после окончания всех исследований, в соответствии с поставленными перед экспертом вопросами. Допускается объединение близких по смыслу вопросов и изменение их последовательности (без изменения первоначальной формулировки вопроса). При неясности содержания вопросов эксперт указывает, как он понимает тот или иной вопрос. Эксперт вправе обратиться к лицу, назначившему судебную экспертизу, с просьбой уточнить вопросы. 8. Выводы эксперта должны представлять собой научно обоснованные, мотивированные ответы на поставленные вопросы, к которым он приходит в результате всестороннего и объективного анализа данных исследования, результатов дополнительных и лабораторных исследований, изучения специальной документации и использования других материалов, представленных следователем. Если эксперт использовал нормативные материалы или справочные данные, то он указывает, какие именно. Не допускается применение непроверенных (неапробированных) методик. 9. Выводы следует излагать четко и конкретно, не допуская различного их толкования. 10. Вопросы, выходящие за пределы своих специальных познаний, эксперт оставляет без ответа, отмечая это в выводах. 11. Если возможности науки и практики или характер исследуемых объектов не позволяют дать категорический, обоснованный ответ, эксперт вправе отказаться от дачи заключения по этому вопросу. 12. При отсутствии возможности дать ответы на все поставленные перед экспертом вопросы (в том числе в связи с тем, что вопросы выходят за пределы его специальных знаний) составляют сообщение (акт) о невозможности дать заключение. В тех случаях, когда эксперт частично ответил на поставленные вопросы, невозможность дать ответы в полном объеме указывают и мотивируют в выводах (заключении). 13. Эксперт вправе указать в выводах установленные им при производстве судебной экспертизы обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы. Эксперт обязан до окончания судебной экспертизы довести до сведения органов, назначивших судебную экспертизу, выявленные им новые данные, имеющие значение для дела. 14. Заключение эксперта подписывает эксперт (эксперты). Указывают дату окончания судебной экспертизы. 15. Следует избегать дополнительного вписывания в текст заключения эксперта отдельных слов или предложений, зачеркивания слов и т.д., внесенные поправки должны быть заверены подписью эксперта. 16. К заключению эксперта прилагают фототаблицы, схемы и заключения всех судебных экспертиз, произведенных другими экспертами в процессе основной судебной экспертизы. Перечисленные материалы рассматривают как составную часть заключения эксперта. 17. См. также комментарий ст. 80 УПК РФ. Статья 205. 1. Согласно п. 8.9.1 Правил судебно-медицинской экспертизы трупа по просьбе лица, назначившего судебно-медицинскую экспертизу трупа, эксперт вправе до оформления выводов высказать ему устно свое предварительное суждение по отдельным вопросам, интересующим это лицо, если для такого предварительного суждения имеются достаточные объективные основания. Такое суждение нельзя получать посредством допроса эксперта. 2. Следователь и суд вправе допросить эксперта лишь для разъяснения или дополнения данного им заключения. Эксперт допрашивается только после дачи им заключения и тщательного изучения его содержания следователем[279]. ------------------------------- [279] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 июня 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 2. 3. В процессе допроса эксперта получается два доказательства: показания эксперта и протокол допроса эксперта (приложение N 126 к ст. 476 УПК РФ) как протокол следственного действия. 4. См. также комментарий ст. ст. 166, 167, 206 УПК РФ. Статья 206. 1. Перечень документов, о которых идет речь в части первой комментируемой статьи, исчерпывающий. 2. Если судебная экспертиза была произведена до привлечения лица в качестве обвиняемого, то сразу же после предъявления ему обвинения, во время первого допроса, в качестве обвиняемого ему должны предоставить возможность ознакомиться с заключением судебной экспертизы и реализовать предусмотренные настоящей статьей права. Об этом должно быть отмечено в данном протоколе допроса обвиняемого. 3. Это же правило распространяется на подозреваемого и защитника. Если судебная экспертиза была произведена до того как лицо стало обладать статусом подозреваемого (до задержания или заключения под стражу, когда уголовное дело было возбуждено не в отношении него) или до того как участвующий в деле защитник был допущен в процесс, то сразу же во время первого допроса в качестве подозреваемого или участия в следственном (ином процессуальном действии) в качестве защитника им должны предоставить возможность ознакомиться с заключением судебной экспертизы и реализовать предусмотренные настоящей статьей, а также ст. 198 УПК РФ права. Об этом должно быть отмечено в данном протоколе допроса подозреваемого, а применительно к защитнику - в протоколе процессуального действия, в процессе которого он был ознакомлен с заключением эксперта. 4. Предоставление возможности обвиняемому ознакомиться с заключениями эксперта или его сообщением о невозможности дать заключение, а также протоколом допроса эксперта лишь во время ознакомления со всеми материалами уголовного дела по окончанию предварительного расследования является нарушением требований уголовно-процессуального закона и его права на защиту. 5. По поводу выполнения указанных в комментируемой статье действий составляется специальный протокол. В настоящей статье о нем не упоминается, но его бланк имеется в приложении N 125 к ст. 476 УПК РФ. 6. См. также комментарий ст. ст. 195, 198 УПК РФ. Статья 207. 1. Основанием для назначения дополнительной судебной экспертизы является неполнота или недостаточная ясность заключения эксперта. 2. Недостаточно полным может быть признано заключение, основанное на исследовании не всех предоставленных эксперту объектов или не содержащее исчерпывающих ответов эксперта на все поставленные вопросы[280]. ------------------------------- [280] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.56. 3. В постановлении о назначении дополнительной судебной экспертизы должно быть указано конкретно, в чем выразилась неполнота и недостаточная ясность предыдущих заключений экспертов, есть ли основания сомневаться в их правильности[281]. ------------------------------- [281] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 24 октября 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 7. 4. Дополнительная судебная экспертиза назначается лишь после дачи экспертом заключения, если недостаточную ясность или полноту заключения не представилось возможным устранить путем допроса эксперта. 5. В зависимости от характера вопросов и объема исследуемых материалов дополнительная судебная экспертиза может быть проведена в судебном заседании. Судьи и участники судебного разбирательства вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы, проводимой вне зала судебного заседания. 6. В тех случаях, когда возникает необходимость в исследовании новых объектов, суд назначает не дополнительную, а обычную судебную экспертизу в порядке ст. 195 УПК РФ, которая может быть поручена тому же эксперту, если предстоящее исследование не выходит за пределы его специальных познаний[282]. ------------------------------- [282] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.56. 7. При производстве дополнительной судебной экспертизы экспертом разрешаются вопросы, ранее не подвергавшиеся исследованию. 8. В случае производства экспертом повторной судебной экспертизы, он разрешает вопросы, ранее уже подвергавшиеся исследованию. 9. Повторная судебная экспертиза может быть назначена, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела или если во время, к примеру, судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта, а также в случаях, когда при назначении и производстве судебной экспертизы были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. 10. При несогласии с выводами эксперта назначение повторной судебной экспертизы не является обязательным. При решении этого вопроса следует учитывать наличие в деле иных доказательств по обстоятельствам, являющимся предметом судебной экспертизы, а также практическую возможность провести повторную судебную экспертизу. Например, при утрате или существенном изменении исследуемых объектов[283]. ------------------------------- [283] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.56. 11. См. также комментарий ст. ст. 195, 197, 198, 199, 202-205 УПК РФ. Статья 208. 1. Приостановление предварительного расследования - это урегулированный законом и оформленный решением следователя (органа дознания и др.) временный, вызванный наличием одного из предусмотренных в законе обстоятельств, которые мешают продолжению расследования, перерыв в производстве по уголовному делу. 2. В этот промежуток времени следователь (орган дознания) принимает меры к устранению оснований приостановления производства по делу. Одной из таких мер является розыск скрывшегося от следствия и суда подозреваемого или обвиняемого (см. также комментарий ст. ст. 209, 210 УПК РФ). 3. Перечень оснований приостановления предварительного расследования в законе исчерпывающий. 4. Предварительное расследование приостанавливается: а) в случае неустановления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого (п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ). б) в случае, если подозреваемый или обвиняемый скрылся от следствия и суда (п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК РФ); в) когда по иным причинам не установлено его место его нахождения (п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК РФ); г) когда место нахождения подозреваемого или обвиняемого известно, однако реальная возможность его участия в уголовном деле отсутствует (п. 3 ч. 1 ст. 208 УПК РФ); д) в случае временного тяжелого заболевания подозреваемого или обвиняемого, удостоверенного медицинским заключением, которое препятствует его участию в следственных и иных процессуальных действиях (п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ). 5. О первом основании можно говорить только тогда, когда преступление считается нераскрытым, то есть, несмотря на принятые меры, установить лицо, его совершившее, не представилось возможным. 6. Во втором случае, если подозреваемый или обвиняемый скрылся, то течение сроков давности привлечения его к уголовной ответственности приостанавливается. В третьем, если его местонахождение не установлено, - не приостанавливается, то есть по истечении срока давности, указанного в ст. 78 УК РФ, некоторые уголовные дела могут быть прекращены. 7. Причем, безусловно, не подлежат прекращению по указанным выше основаниям уголовные дела о преступлениях, за совершение которых может быть назначена смертная казнь или пожизненное лишение свободы, возбужденные по статьям об умышленном убийстве, а также дела о безвестном исчезновении граждан[284]. ------------------------------- [284] См.: О порядке прекращения по истечении давности уголовных дел, приостановленных за неустановлением лиц, совершивших преступления: Указание Генерального прокурора РФ от 13 марта 1997 г. N 10/15. 8. При решении вопроса о прекращении уголовных дел указанной категории необходимо особое внимание обращать на законность ранее принятых по нему решений, доказанность вины лица, в отношении которого производилось расследование[285], правильность юридической квалификации его действий, и точное исчисление сроков давности привлечения его к уголовной ответственности, установленных ст. 78 УК РФ либо ст. 48 УК РСФСР. Неукоснительно соблюдать требования закона об обратной силе, если предусмотренное новым УК РФ увеличение или ужесточение санкции за совершение преступления влечет за собой увеличение срока давности. Постановления о прекращении уголовного дела по данному основанию должны утверждаться прокурором[286]. ------------------------------- [285] См.: О порядке разрешения некоторых актуальных вопросов, возникших в связи с введением в действие УК РФ и изменениями, внесенными в УПК РСФСР: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 32/15. [286] См.: О порядке прекращения по истечении давности уголовных дел, приостановленных за неустановлением лиц, совершивших преступления: Указание Генерального прокурора РФ от 13 марта 1997 г. N 10/15. 9. Общие условия приостановления предварительного расследования таковы: 1) должно быть доказано наличие события преступления; 2) проведены все следственные действия, которые возможно выполнить в отсутствие обвиняемого (подозреваемого); приняты все меры к обнаружению места нахождения последнего, а равно установлению лица, совершившего преступление. 10. Частные условия подразделяются в зависимости от того, какое основание мы подвергаем анализу. 11. Частным для первого основания (п. 1 ч. 1 ст. 208 УПК РФ) является одно лишь условие, что срок предварительного расследования истек. 12. Частные условия для второго и третьего оснований (п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК РФ): а) истек срок предварительного расследования; б) в деле имеется постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого (постановление о возбуждении в отношении конкретного лица уголовного дела); 13. Частные условия для четвертого основания (п. 3 ч. 1 ст. 208 УПК РФ): а) в деле имеется постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого (постановление о возбуждении в отношении конкретного лица уголовного дела); б) в деле имеются доказательства того, что реальная возможность участия обвиняемого (подозреваемого) в уголовном деле отсутствует. 14. Частные условия для пятого основания (п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ): а) в деле имеется постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого (постановление о возбуждении в отношении конкретного лица уголовного дела); б) заболевание обвиняемого (подозреваемого): 1) носит временный характер, 2) удостоверено медицинским заключение (заключением судебно-психиатрической экспертизы, если речь идет о психическом заболевании, проведенной в соответствии со ст. 196 УПК РФ), 3) не дает возможности обвиняемому (подозреваемому) принимать участие в проведении следственных (процессуальных) действий, 4) возникло после совершения лицом преступления. 15. При наличии оснований и соблюдении условий предварительное расследование приостанавливается мотивированным постановлением (приложение N 128, 129 к ст. 476 УПК РФ), состоящим из: а) вводной части, в которой отмечается: - наименование документа, - город, день, месяц и год его составления, - наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя), принявшего решение о приостановлении предварительного расследования - номер уголовного дела и, как минимум, о совершении какого преступления в нем шла речь (пункт, часть, статья УК РФ); б) описательно-мотивировочной части, состоящей из: - фабулы (краткого описания обстоятельств преступления сущности обвинения или подозрения), - оснований и условий приостановления производства по делу, - ссылок на конкретный пункт статьи 208 УПК РФ, которыми следователь (орган дознания) руководствовался, принимая это решение; в) резолютивной части, в которой помимо самого решения и номера уголовного дела указывается существо данного органу дознания поручения, а также сведения об отправлении прокурору копии данного постановления и разъяснении потерпевшему, его представителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям порядка обжалования данного решения. 16. В решении кроме констатации факта приостановления расследования разрешается вопрос о мере пресечения, принятых мерах, направленных на сохранность документов, вещественных и иных доказательств. Копия постановления в суточный срок должна направляться прокурору. 17. См. также комментарий ст. ст. 209, 439 УПК РФ. Статья 209. 1. Мерами к установлению лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого, не могут быть следственные действия. По приостановленному делу не должно производиться обысков, выемок, допросов. Наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию вместе с приостановлением предварительного расследования также приостанавливается. 2. Меры к установлению лица, подлежащего привлечению в качестве подозреваемого или обвиняемого, - это розыскные действия следователя и органа дознания, а также оперативно-розыскные и иные, обусловленные спецификой административно-властных полномочий действия органа дознания. 3. Розыскными действиями органа дознания могут быть: ознакомление с документацией, направление запросов, опрос и др. 4. Перечень оперативно-розыскных действий приведен в комментарии к ст. 41 УПК РФ. Каждое из таковых, если оно преследует цель установления лица, совершившего преступление, может быть применено по приостановленному уголовному делу. 5. См. также комментарий ст. ст. 185, 186, 208 УПК РФ. Статья 210. 1. Розыск возможен не только лица, в отношении которого вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Исходя из наименования и содержания комментируемой статьи, а также из содержания ч. 1 ст. 46 УПК РФ закон позволяет объявить розыск лица: а) в отношении действий (бездействия) которого возбуждено уголовное дело, б) которое было задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, но совершило побег; в) к которому была применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ, но обвинение не было предъявлено, в связи с тем, что он скрылся от органов предварительного расследования (суда). 2. Розыск обвиняемого, а тем более подозреваемого не только можно, но и целесообразно объявлять ранее, чем будет закончен срок предварительного расследования. 3. Розыск можно объявлять, когда документально подтвержден факт неизвестности места нахождения подозреваемого или обвиняемого. Этими материалами могут быть копии отсылаемых подозреваемого или обвиняемому повесток, постановление об его принудительном приводе и ответ органа дознания о непроживании подозреваемого или обвиняемого по месту прописки (регистрации). 4. Вместе с постановлением о производстве розыска подозреваемого или обвиняемого (приложение N 93 к ст. 476 УПК РФ) (постановлением о приостановлении предварительного расследования) органу дознания направляются копии постановления о возбуждении уголовного дела (протокол задержания, постановление об избрании меры пресечения в порядке ст. 100 УПК РФ), о привлечении лица в качестве обвиняемого, постановления об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения и специальная справка, где отражаются данные о разыскиваемом и его связях. 5. См. также комментарий ст. ст. 97, 108, 208, 209 УПК РФ. Статья 211. 1. После приостановления предварительного расследования задачи уголовного процесса решаются иными способами и средствами. Следователь и орган дознания должны направлять запросы, осуществлять взаимодействие, производить розыскные, а часть органов дознания - и оперативно-розыскные меры, чтобы устранить обстоятельства, послужившие основанием к приостановлению расследования. Следственные действия по приостановленному делу производить нельзя. 2. Если возникла необходимость производства следственного действия или отпали основания (условия) приостановления производства по делу, следует вынести мотивированное постановление об отмене постановления о приостановлении предварительного следствия (дознания) и о возобновлении предварительного следствия (дознания) (приложения N 130, 132 к ст. 476 УПК РФ). И только после этого, либо в случае отмены постановления о приостановлении предварительного расследования прокурором (приложение N 131 к ст. 476 УПК РФ) или начальником следственного отдела, можно будет производить любые следственные действия и продолжать предварительное следствие (дознание) в общем порядке. 3. Постановление об отмене постановления о приостановлении предварительного следствия (дознания) и о возобновлении предварительного следствия (дознания) по форме очень похоже на постановление о приостановлении предварительного расследования и, так же как большинство других процессуальных документов, состоит из: 1) вводной части, в которой отражается: - наименование документа, - город, день, месяц и год его составления, - наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя), принявшего решение о возобновлении предварительного расследования; - номер уголовного дела и, как минимум, о совершении какого преступления в нем шла речь (пункт, часть, статья УК РФ); 2) описательно-мотивировочной части, где указывается: - фабулы (краткого описания обстоятельств преступления сущности обвинения или подозрения), - обстоятельства, повлекшие приостановление предварительного следствия; - дата его приостановления; - основания приостановления и основания возобновления предварительного следствия; - ссылка на конкретный пункт ч. 1 ст. 211 УПК РФ, которыми следователь (орган дознания) руководствовался, принимая это решение; 3) резолютивной части. 4. В резолютивной части фиксируется: - само решение и номер уголовного дела; - ходатайство об установлении в порядке ч. 6 ст. 162 УПК РФ срока предварительного расследования[287]; ------------------------------- [287] Данное ходатайство может быть оформлено отдельным постановлением и соответственно отсутствовать в рассматриваемом процессуальном документе. - сведения об отправлении прокурору копии данного постановления; - данные об уведомлении подозреваемого или обвиняемого, его защитника, потерпевшего, его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей (процессуальное положение, фамилия и инициалы каждого из них) о принятом решении. 5. Данным постановлением следователь (орган дознания) принимает решение о возобновлении предварительного расследования и ходатайствует об установлении срока расследования. Надзирающий прокурор своей резолюцией устанавливает этот срок. Срок возобновленного предварительного расследования не может превышать один месяц с момента принятия следователем (органом дознания) дела к своему производству. Обычно следователь (орган дознания) возобновляет предварительное следствие (дознание) и принимает уголовное дело к своему производству одним и тем же постановлением, но можно составить и два разных постановления - одно о возобновлении предварительного расследования (Приложение N 75), в другом будет изложено мотивированное ходатайство об установлении срока расследования. 6. См. также комментарий ст. 209 УПК РФ. Статья 212. 1. Предварительное расследование оканчивается прекращением уголовного дела при наличии оснований, перечень которых отражен в законе. Классифицировать их можно на 7 групп: а) обстоятельства, которые являются одновременно основаниями отказа в возбуждении уголовного дела и прекращения уголовного дела (перечислены в ст. 24 УПК РФ); б) основания прекращения уголовного преследования (ст. 27 УПК РФ, за исключением непричастности подозреваемого или обвиняемого к совершению преступления (п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ); в) обстоятельства, дающие следователю право освободить лицо, совершившее преступление, от уголовной ответственности: - изменение обстановки, вследствие чего полностью утрачивается общественная опасность совершенного преступления или лица, его совершившего (ст. 26 УПК РФ), - примирение с потерпевшим (ст. 25 УПК РФ), - деятельное раскаяние (ст. 28 УПК РФ), - несовершеннолетие лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия (ст. 427 УПК РФ); г) в соответствии с ч. 5 ст. 319 УПК РФ одним из оснований прекращения уголовного дела следует признать примирение потерпевшего с обвиняемым по делам, возбуждаемым не иначе как по жалобам потерпевших, кроме случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ (ч. 2 ст. 20 УПК РФ); д) доказательства отсутствия для общества, себя или других лиц опасности, проистекающей со стороны лица, совершившего общественно опасное деяние, исходя из характера этого деяния и его психического расстройства лица (п. 1 ч. 1 ст. 439 УПК РФ); е) акт помилования (о нем идет речь в ч. 3 ст. 310 и ч. 5 ст. 313 УПК РФ); ж) отсутствие согласия указанного в законе (не в УПК РФ) органа (должностного лица) на привлечение лица к уголовной ответственности. 2. Основания, перечисленные в разделе "в", могут быть применены органами предварительного расследования только с согласия прокурора. 3. В общей сложности уголовно-процессуальный закон предусматривает около 20 оснований прекращения уголовного дела. 4. Нереабилитирующие основания прекращения уголовного дела предусмотрены п.п. 3, 4 ст. 24, ст. ст. 25, 26, 28, 427, п.1 ч. 1 ст. 439 УПК РФ, а реабилитирующие - ч. 2 ст. 20, п.п. 1-2, 5, 6 ст. 24, п. 1, 4-6 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. К числу реабилитирующих, кроме того, должны быть отнесены все основания, составляющих такой их вид, как отсутствие согласия указанного в законе органа (должностного лица) на привлечение в качестве обвиняемого. Основание, предусмотренное п. 2 ст. 27 УПК РФ, может быть как реабилитирующим, так и нереабилитирующим. 5. См. комментарий ст. ст. 20, 24-28, 208, 439, 448 УПК РФ. Статья 213. 1. Постановление о прекращении дела (приложения N 135-137 к ст. 476 УПК РФ) состоит из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей. 2. Водная часть содержит: 1) наименование документа; 2) день, месяц, год и населенный пункт его составления; 3) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя), вынесшего постановление; 4) наименование и номер дела. 3. В описательно-мотивировочной части постановления излагаются: 1) обстоятельства, послужившие поводом и основанием для возбуждения уголовного дела; 2) пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие преступление, по признакам которого было возбуждено уголовное дело; 3) сущность дела (фабула), его уголовно-правовая квалификация, 4) данные о лицах, подозревавшихся или обвинявшихся в совершении преступления, 5) применявшиеся меры пресечения; 6) установленные обстоятельства, послужившие основанием к прекращению дела, со ссылками на соответствующие листы дела и пункт, часть статью уголовно-процессуального (уголовного, а иногда и иного) закона. 7) Здесь же упоминается о согласии обвиняемого на прекращение уголовного дела по данному основанию (если таковое требуется). 4. В резолютивной части постановления указывается: 1) номер дела, формируется решение следователя о прекращении дела, судьбе вещественных доказательств, отмене меры пресечения и наложенного ареста на имущество, корреспонденцию, временного отстранения от должности, контроля и записи переговоров, 2) сведения об отправлении прокурору копии данного постановления 3) сведения об отправлении (вручении) лицу, в отношении которого прекращено уголовное преследование, потерпевшему, гражданскому истцу и гражданскому ответчику копии постановления о прекращении уголовного дела; 4) сведения о разъяснении потерпевшему и гражданскому истцу права предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства, если уголовное дело прекращается по основаниям, предусмотренным п. п. 2-6 ч. 1 ст. 24, ст. ст. 25, 26, п. п. 2-6 ч. 1 ст. 27 и ст. 28 УПК РФ; 5) сведения о разъяснении потерпевшему, его представителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям судебного и внесудебного порядка обжалования данного решения. 5. С уголовным делом, производство по которому прекращено, вправе ознакомиться Уполномоченный по правам человека в РФ. 6. Под прокурором в данной статье подразумевается прокурор, надзирающий за исполнением законов данным лицом, производящим расследование. 7. 4. Органы дознания и органы предварительного следствия обязаны в двухнедельный срок сообщать в военные комиссариаты или иные органы, осуществляющие воинский учет, о прекращении уголовных дел в отношении граждан, состоящих или обязанных состоять на воинском учете (п. 5 ст. 4 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). 8. См. также комментарий ст. ст. 123-125 УПК РФ. Статья 214. 1. Постановление об отмене постановления о прекращении уголовного дела и о возобновлении предварительного следствия (дознания) (приложение N 140 к ст. 476 УПК РФ)состоит из: 1) вводной части, в которой отражается: - наименование документа, - город, день, месяц и год его составления, - наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия, инициалы прокурора, принявшего решение об отмене постановления о прекращении уголовного дела и о возобновлении предварительного следствия (дознания); - номер уголовного дела; 2) описательно-мотивировочной части, где указывается: - фабулы (краткого описания обстоятельств преступления), - обстоятельства, повлекшие прекращение предварительного следствия; - дата его прекращения; - основания отмены постановления о прекращении уголовного дела; - ссылка на п.п. 10 и 15 ч. 1 ст. 37, ч. 6 ст. 162, ст. 214 УПК РФ, а в случае возобновления производства в соответствии со ст. ст. 413 и 414 УПК РФ - и на указанные статьи (пункт, часть ст. 413 УПК РФ), которыми руководствовался прокурор, принимая данное решение; 3) резолютивной части. 2. В резолютивной части фиксируется: - само решение (как об отмене постановления о прекращении уголовного дела, так и о его возобновлении) и номер уголовного дела; - об установлении срока дополнительного предварительного расследования (до какого количества суток). - решение и данные об извещении обвиняемого, его защитника, потерпевшего, его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей (процессуальное положение, фамилия и инициалы каждого из них) о принятом решении (приложение N 141 к ст. 476 УПК РФ). 3. Аналогична форма постановления об отмене прекращения уголовного преследования. 4. До принятия решения о возобновлении производства по ранее прекращенному уголовному делу в соответствии со ст. ст. 413 и 414 УПК РФ, прокурор согласно ст. 415 УПК РФ, если в сообщении имеется ссылка на наличие обстоятельств, указанных в п. п. 1-3 ч. 3 ст. 413 УПК РФ, то прокурор своим постановлением возбуждает производство ввиду вновь открывшихся обстоятельств, проводит соответствующую проверку, истребует копию приговора и справку суда о вступлении его в законную силу. 5. Если в сообщении имеется ссылка на наличие обстоятельств, указанных в п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК РФ, то прокурор выносит постановление о возбуждении производства ввиду новых обстоятельств и производит расследование этих обстоятельств или дает соответствующее поручение следователю. При расследовании новых обстоятельств могут производиться следственные и иные процессуальные действия в порядке, установленном УПК РФ. 6. По окончании проверки или расследования и при наличии основания возобновления производства по уголовному делу прокурор на основании полномочий, предоставленных ему п. 10 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, отменяет постановление о прекращении уголовного дела следователя (дознавателя) и возобновляет по нему предварительного расследование. 7. При отсутствии оснований возобновления производства по уголовному делу прокурор своим постановлением прекращает возбужденное им производство. Об этом решении также доводится до сведения заинтересованных лиц. При этом им разъясняется право обжалования указанного постановления. 8. Исходя из содержания п. 31 ст. 5 УПК РФ, под закрепленным в настоящей статье наименованием "прокурор" следует понимать лиц, начиная с Генерального прокурора РФ заканчивая районными и городскими прокурорами, включая их заместителей, а также всех иных должностных лиц органов прокуратуры, действующих в пределах своей компетенции. Все они, осуществляя прокурорский надзор за исполнением законов органами дознания (осуществляя функции прокурора в пределах своей компетенции), правомочны своим постановлением отменить постановление о прекращении уголовного дела с возобновлением по нему следствия [288]. ------------------------------- [288] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 апреля 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 11. 9. См. также комментарий ст. ст. 24-28, 125, 211, 413, 414 УПК РФ. Статья 215. 1. Правила настоящей статьи распространяются не только на окончание предварительного следствия, но и на окончание дознания. 2. Уведомляя об окончании следственных действий защитника, законного представителя обвиняемого, если они участвуют в уголовном деле, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей следователь (дознаватель) также составляет протокол (приложение N 148 к ст. 476 УПК РФ), руководствуясь требованиями ст. ст. 166, 167 УПК РФ. 3. Уведомление указанных лиц может быть как каждого в отдельности, так и нескольких участников уголовного судопроизводства одновременно путем составления одного протокола. 4. Не противоречит закону выяснение на более раннем этапе, желают ли потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители знакомиться с материалами дела. На практике это происходит во время признания их гражданскими истцами, потерпевшими и т.п. На соответствующем постановлении последние пишут, хотят ли они знакомиться с материалами дела или нет по окончании предварительного расследования. Но даже собственноручный отказ от уведомления не снимает со следователя обязанности составить протокол уведомления об окончании следственных действий. 5. Закон не содержит требования объявлять об окончании следствия всем обвиняемым по делу одновременно, в связи с чем вполне допустимо выполнить требования комментируемой статьи в отношении одного обвиняемого, а спустя несколько дней - другого[289]. ------------------------------- [289] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 1999 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.2000. N 1. 6. Составляемый в порядке ч. 1 комментируемой статьи протокол об окончании следственных действий (Приложение N 76) включает в себя следующие сведения: 1) наименование документа, 2) город, день, месяц и год его составления, 3) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя), признавшего, что все следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения; 4) при окончании предварительного следствия ссылка на ст. 215 УПК РФ, по окончанию дознания на ст. 225 УПК РФ; 5) перечень лиц (с указанием фамилии, имени и отчества, а применительно к защитнику - фамилии и инициалов, а также номера представленного им ордера), уведомляемых об окончании предварительного расследования; 6) номер уголовного дела, по которому предварительное расследование окончено; 7) разъяснение обвиняемому, что в соответствии со ст. 217 УПК РФ он имеет право на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так и с помощью защитника, законного представителя (при окончании дознания аналогичное предусмотренное ст. 225 УПК РФ право разъясняется подозреваемому); 8) процессуальное положение, фамилия и инициалы лиц, от которых поступили (не поступили) заявления, а также содержание самих заявлений; 9) о лице, прочитавшем протокол; 10) содержание замечаний к протоколу или указание на отсутствие таковых; 11) процессуальное положение, фамилия и инициалы, а также удостоверяющие содержание протокола подписи лиц, которые уведомлялись об окончании предварительного расследования. 12) ссылка на ст. ст. 166 и 167 УПК РФ; 7. Завершает протокол подпись следователя (дознавателя). 8. Об уважительных причинах неявки см. комментарий ст. ст. 56, 172 УПК РФ. 9. См. также комментарий ст. ст. 51, 166, 167, 216, 217 УПК РФ. Статья 216. 1. Потерпевшему и его представителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям материалы дела предъявляются только в том случае, если они ходатайствуют об этом. Не будет препятствием для дальнейшего производства по делу то обстоятельство, что указанные лица в назначенное время для ознакомления с материалами дела не явились, следователю о желании воспользоваться своим правом в другой день не сообщили, если они имели такую возможность. 2. Очередность ознакомления потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика или их представителей законом не установлена. Следователь вправе придерживаться любой очередности, а равно знакомить нескольких участников уголовного процесса с содержанием уголовного дела одновременно. Ход и результаты ознакомления с материалами дела заносятся в протокол (приложение N 150 к ст. 476 УПК РФ). Орган предварительного расследования разрешает заявленные при этом ходатайства. 3. См. также комментарий ст. ст. 42, 217, 219 УПК РФ. Статья 217. 1. Когда обвиняемый уже имел адвоката с момента предъявления обвинения, у него не выясняется, желает ли он иметь защитника. Ему должна быть обеспечена возможность ознакомления с материалами дела с участием защитника. Раздельное ознакомление с материалами дела в этом случае может быть лишь по совместному ходатайству об этом обвиняемого и защитника, отраженном в приобщаемом к делу письменном заявлении. Несоблюдение этого требования расценивается судом как нарушение права обвиняемого на защиту[290]. ------------------------------- [290] См.: Постановление Президиума Архангельского областного суда от 24 мая 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 9. 2. Если при производстве предварительного следствия применялись видеосъемка, киносъемка или звукозапись, то они воспроизводятся обвиняемому и его защитнику по их просьбе. Имела место или нет такая просьба обязательно следует отразить в составляемом протоколе (приложения N 151 и 152 к ст. 476 УПК РФ). 3. Обвиняемому (его защитнику) материалы уголовного дела предъявляются, но это не значит, что неполное, произведенное по инициативе самого обвиняемого (его защитника) ознакомление с ними есть отказ от ознакомления с материалами уголовного дела, а для защитника - отказ от защиты. Если обвиняемый (его защитник) имел возможность ознакомиться с материалами уголовного дела, но прочитал лишь те документы, которые его интересовали, его права и уголовно-процессуальный закон не нарушены[291]. ------------------------------- [291] См.: Обзор кассационной практики Верховного Суда Российской Федерации по делам с частными протестами на определения судов о направлении уголовных дел для дополнительного расследования// Бюллетень Верховного Суда РФ.1995. N 12. 4. Если обвиняемый и защитник ходатайствовали, чтобы при выполнении требований комментируемой статьи их знакомили со всеми материалами дела совместно, а следователь произвел ознакомление обвиняемого и защитника раздельно, то налицо нарушение права обвиняемого на защиту[292]. ------------------------------- [292] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 3. 5. Повторное ознакомление обвиняемых и их адвокатов с материалами дела осуществляется, если производились дополнительные следственные действия. Составление же нового обвинительного заключения к таковым не относится[293]. ------------------------------- [293] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 8. 6. Обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления со всеми материалами дела. Однако иногда процесс такого ознакомления явно затягивается и не только из-за бездействия (действий) обвиняемого или его защитника. Так, к примеру, судебной практике известен случай, когда расследование по делу было окончено 4 февраля. В этот же день следователь предъявил обвиняемому и его защитнику материалы дела на 23 листах для ознакомления и закончил знакомиться лишь 16 августа. Такое чрезмерно длительное предъявление материалов уголовного дела для ознакомления может лишь свидетельствовать о недобросовестном отношении следователя к исполнению своих служебных обязанностей, а также об отсутствии надлежащего надзора за его работой со стороны прокурора[294]. ------------------------------- [294] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 7 октября 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 10. 7. Когда же обвиняемый или его защитник сами, бесспорно, затягивают ознакомление с материалами дела, следователь (дознаватель и др.) вправе обратиться в суд с ходатайством об установлении в порядке ст. 125 УПК РФ определенного срока для ознакомления с материалами уголовного дела. Если соответствующее судебное решение принято, но обвиняемый и (или) его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь (дознаватель и др.) вправе самостоятельно путем оформления соответствующего мотивированного постановления принять решение об окончании производства данного процессуального действия. Помимо вынесения указанного постановления следователь (дознаватель и др.) обязан отразить факт прекращения ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела по судебному решению и в связи с явным затягиванием ими процесса ознакомления в протоколе этого процессуального действия. 8. Перед составлением протокола об ознакомлении обвиняемого со всеми материалами дела, в случаях, предусмотренных п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ, следователь обязан разъяснить ему особенности рассмотрения уголовного дела судом присяжных, права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения. Все эти действия обязательно должны найти свое отражение в вышеуказанном протоколе. 9. Если лицо обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных несколькими статьями УК РФ, обвиняемый имеет право на рассмотрение его дела судом присяжных (коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции), если это возможно хотя бы по одному из преступлений данной совокупности. Данное правило распространяется и на те случаи, когда по делу привлекается несколько обвиняемых, и хотя бы один из них совершил преступление, предусмотренное п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ (п. 3 ч. 2 ст. 30 УПК РФ). 10. Если такой обвиняемый заявит ходатайство о рассмотрении его дела судом присяжных (коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции), у всех остальных, даже совершивших преступление небольшой тяжести, появляется право рассмотрения судом присяжных (коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции) и предъявленного им обвинения. 11. Ходатайство обвиняемого о рассмотрении его дела судом присяжных (коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции) не обязательно должно им быть подготовлено в письменном виде, достаточно его устного заявления, которое письменно фиксируется лицом, знакомившим его с материалами уголовного дела. 12. Если обвиняемый знакомится с уголовным делом не первый раз, даже если после первого ознакомления, когда он отказался от суда присяжных (от такого состава суда, каким является коллегия из трех судей федерального суда общей юрисдикции), он знакомится не со всем уголовным делом, а лишь с материалами, появившимися в деле после удовлетворения ходатайства одного из лиц, указанных в ч. 1 ст. 216 и ч. 1 ст. 217 УПК РФ, у него все равно имеется право ходатайствовать о рассмотрении его дела судом присяжных (коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции). 13. Когда никто из обвиняемых не возражает против рассмотрения их дела судом присяжных, дело направляется в суд для назначения к судебному разбирательству в порядке предварительного слушания. 14. Если хотя бы один из обвиняемых возражает против рассмотрения дела судом присяжных, но в отношении него без риска потери возможности всестороннего, полного и объективного исследования и разрешения дела, уголовное дело может быть выделено в отдельное производство, следователю и следует так поступить. Одно дело следователь должен направить в суд для назначения к судебному разбирательству в порядке предварительного слушания, а другое - выделенное в отдельное производство - в суд для назначения судебного заседания в обычном порядке. 15. Когда же уголовное дело в отношении обвиняемого, возражающего против рассмотрения его дела судом присяжных, нельзя выделить в отдельное производство, так как это может отразиться на всесторонности, полноте и объективности исследования и разрешения хотя бы одного из двух дел, следователь выносит мотивированное постановление о невозможности раздельного рассмотрения дела в отношении обвиняемых и выделении дела в отношении одного из них в отдельное производство, а, кроме того, разъясняет обвиняемым порядок его обжалования[295]. ------------------------------- [295] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.214-215. После чего дело направляется в суд для назначения к судебному разбирательству в порядке предварительного слушания (для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей). 16. Если в случаях, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 30 УПК РФ, хотя бы один из обвиняемых заявил ходатайство о рассмотрении дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции, дело может быть рассмотрено только названным составом суда. 17. См. также комментарий ст. ст. 30, 31, 166, 216, 229, 234, 314 УПК РФ. Статья 218. 1. О предъявлении обвиняемому и его защитнику, так же как и потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям материалов уголовного дела, составляется протокол, в котором отмечается, какие именно материалы были предъявлены для ознакомления (сколько томов, сколько страниц в каждом из томов, какие вещественные доказательства, аудиовидео- и иные документы), населенный пункт и адрес, где происходило ознакомление, день, месяц, год, время начала и окончания (в часах и минутах) этого процессуального действия, кем и какие по своему содержанию ходатайства заявлены. 2. От отказа подписать протокол отличается отказ от самого ознакомления с материалами уголовного дела. Если обвиняемый отказался знакомиться с материалами дела и не сообщает мотивы отказа, об этом отмечается в протоколе и удостоверяется его подписью и подписью следователя. Если же обвиняемый к тому же отказался подписать протокол, то вступают в действие правила статьи 167 УПК РФ. 3. По поводу фиксации факта отказа обвиняемого от подписания протокола, составляемого после ознакомления с материалами дела см. комментарий ст. 167 УПК РФ. 4. Протокол должен составляться аккуратно. Следует избегать в нем исправлений. Если же без таковых обойтись не удалось, наличие таковых должно быть оговорено в конце протокола. 5. Протокол объявления об окончании предварительного следствия и о предъявлении обвиняемому материалов дела обычно подписывается самим обвиняемым и следователем (дознавателем, прокурором). В случае участия в ознакомлении с материалами дела других лиц, как то защитник, законный представитель и т.п., последние также удостоверяют своей подписью правильность содержащихся в протоколе сведений. 6. Когда предварительное расследование осуществляет группа следователей, то от лица органа предварительного следствия протокол подписывается следователем-исполнителем, который непосредственно производит данное процессуальное действие, и руководителем следственной группы. 7. Протокол объявления обвиняемому об окончании предварительного следствия и о предъявлении ему материалов дела не должен иметь неоговоренных исправлений[296]. ------------------------------- [296] См.: Постановление Президиума Архангельского областного суда от 24 мая 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 9. 8. См. также комментарий ст. ст. 166, 217 УПК РФ. Статья 219. 1. Лица, знакомящиеся с материалами дела, вправе ходатайствовать о дополнении предварительного следствия. 2. Все письменные ходатайства приобщаются к уголовному делу. Однако если они не были удовлетворены, то обстоятельство, что в уголовном деле появились ходатайство и постановление об отказе в его удовлетворении, не накладывает на следователя обязанности вновь знакомить с материалами уголовного дела тех потерпевших, обвиняемых и т. п., которые знакомились с материалами уголовного дела ранее лица, заявившего ходатайство. Ознакомление с материалами уголовного дела всех участников уголовного процесса, уполномоченных на это, должно быть повторено, лишь когда ходатайство было удовлетворено, и в связи с этим в деле появился хотя бы один процессуальный документ. Обвиняемый и другие лица, указанные в ч. 1 ст. 216 и ч. 2 ст. 217 УПК РФ в этом случае знакомится только с появившимися в деле дополнительными документами, а не со всеми материалами уголовного дела, включая вещественные доказательства, аудиовидео- и иные документы. 3. На следователя возложена обязанность объявить заявителю постановление об отказе полностью или частично в удовлетворении заявленных ходатайств. Заявитель своей подписью на первом экземпляре постановления следователя удостоверяет факт оглашения ему постановления. Рекомендуется, кроме того, вручать заявителю второй экземпляр этого процессуального документа. 4. См. также комментарий ст. ст. 50, 53, 216, 217 УПК РФ. Статья 220. 1. Обвинительное заключение (приложение N 158 к ст. 476 УПК РФ) определяет границы судебного разбирательства. Суд может рассматривать дело только в пределах того обвинения, которое сформулировано в обвинительном заключении. 2. Обвинительное заключение включает в себя: 1) фамилии, имена и отчества обвиняемого или обвиняемых; 2) данные о личности каждого из них; а) фамилия, имя, отчество, б) дата рождения, в) место рождения, г) место жительства и (или) регистрации (номер домашнего телефона, если таковой имеется, д) гражданство, е) образование, ж) семейное положение, состав семьи, з) место работы или учебы (номер служебного телефона, если таковой имеется), и) отношение к воинской обязанности и где состоит на воинском учете, к) наличие судимости (когда и каким судом был осужден, по какой статье УК РФ, вид и размер наказания, когда освободился); л) данные паспорта или иного документа, удостоверяющий личность подозреваемого, а если таковой отсутствует, в протоколе отражается, что анкетные данные отражены в протоколе со слов подозреваемого; м) в случае необходимости фиксируются иные данные о личности подозреваем. Таковыми могут быть: национальность (устанавливается в целях выяснения необходимости приглашения переводчика), наличие родственных отношений с кем либо из участников уголовного судопроизводства, имеющих самостоятельный интерес по делу и др. 3) существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела (фабула); 4) формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление; 5) перечень доказательств, подтверждающих обвинение с указанием тома, листов уголовного дела; 6) перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты с указанием тома, листов уголовного дела; 7) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание с указанием тома, листов уголовного дела. Перечень смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств приведен в комментарии к ст. 73 УПК РФ (см. комментарий к соответствующей статье); 8) сведения о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением с указанием тома, листов уголовного дела; 9) сведения о гражданском истце с указанием тома, листов уголовного дела; 10) сведения о гражданском ответчике с указанием тома, листов уголовного дела; 11) место и дата составления обвинительного заключения, номер уголовного дела, сведения о прокуроре, которому дело с обвинительным заключением направлены. 3. Фабула обвинительного заключения не должна повторять постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого. Она больше по объему и богаче по содержанию. В самой фабуле не надо ничего доказывать. 4. При составлении обвинительного заключения следователь не вправе расширить или изменить обвинение, изложенное в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. Следователь не имеет права менять квалификацию обвинения в обвинительном заключении, если к обвиняемому не было предъявлено обвинение по новой статье УК РФ или специальным постановлением дело не прекращено в части. Данное требование гарантирует право обвиняемого на защиту. Обвинительное заключение должно быть написано просто и доходчиво, логично и убедительно. Фабулу дела и доказательства следует излагать несложными, легко воспринимаемыми при чтении на слух фразами. Желательно, чтобы фразы были не длинными, с минимумом придаточных предложений. При этом важно не злоупотреблять сложными юридическими терминами[297]. ------------------------------- [297] См.: Питерцев С.К. Составление обвинительного заключения.- С.10. 5. Изложение в описательной части обвинительного заключения доказательств, которые подтверждают наличие преступления и виновность обвиняемого; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание обвиняемого; доводы, приводимые обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов не право, а обязанность органа предварительного расследования. 6. Неприведение в обвинительном заключении каких-либо доказательств, которые могут повлиять на вывод о виновности обвиняемого, признается судом обстоятельством, ограничивающим возможности обвиняемого осуществить защиту против предъявленного обвинения[298]. ------------------------------- [298] См.: Постановление Президиума Архангельского областного суда от 24 мая 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 9. 7. Помимо данных, о которых упоминается в комментируемой статье, описательная часть может дополняться сведениями о личности обвиняемого, о его поведении в процессе расследования, о причинах преступления и способствующих ему обстоятельствах, указаниями на факты и основания прекращения, а также выделения дела (материалов) в отношении кого-либо из обвиняемых[299] или подозреваемых. ------------------------------- [299] См.: Питерцев С.К. Составление обвинительного заключения.- С.12. 8. В сложных, многоэпизодных делах обвинительное заключение строится по эпизодам, каждый из которых излагается хронологическим или систематическим способом. 9. При кассационном рассмотрении дела суд обязан будет проверить, соблюдены ли органом предварительного расследования гарантированные законом права участников процесса, соответствует ли содержание обвинительного заключения требованиям закона[300]. ------------------------------- [300] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.352. 10. В списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание после указания фамилии, имени и отчества, а также места нахождения обвиняемого (обвиняемых) и потерпевшего (потерпевших), указываются фамилии, имена, отчества, адреса местожительства (места нахождения) сначала свидетелей (эксперты) обвинения, а потом свидетелей (эксперты) защиты. 11. Напротив данных о каждом лице, вызываемом в суд, отражаются все листы дела, на которых изложены их показания или заключения. В указанном документе недостаточно отражать лишь листы дела, где содержатся протоколы допроса свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых, здесь же необходимо фиксировать и место нахождения протоколов очных ставок (протоколов предъявления для опознания). 12. Когда предпринимались меры к обеспечению безопасности потерпевших, свидетелей, их близких родственников и других лиц, то адреса последних, а при необходимости даже инициалы, не указываются. Согласно требованиям ч. 9 ст. 166 УПК РФ они выступают в суде под псевдонимами. Делается это для того, чтобы данными сведениями не располагали обвиняемые. Суду же и прокурору полные данные потерпевших и свидетелей подаются в отдельном конверте и на суде они не оглашаются. 13. В список лиц, вызываемых в суд, включаются те, кто действительно необходим, а не все допрошенные на предварительном следствии. 14. В прилагаемых к обвинительному заключению справках по уголовному делу помимо перечисленных в комментируемой статье данных указываются: 1) когда и по признакам какого преступления было возбуждено уголовное дело; 2) когда обвиняемые по данному делу лица были задержаны в соответствии со ст. 91 УПК РФ; 3) когда и по каким пунктам, частям и статьям предъявлялось и перепредъявлялось каждому из обвиняемых обвинение 4) когда предъявлялись материалы уголовного дела для ознакомления обвиняемым и их защитникам, потерпевшим и их представителям; 5) когда обвинительное дело направлено с обвинительным заключением прокурору. 15. Кроме вышеуказанных данных, специально предусмотренных прилагаемым к ст. 476 УПК РФ бланком (приложение N 158) в справке рекомендуется также отражать: - когда и в отношении кого прекращено уголовное преследование; - сведения о месте нахождения документов, удостоверяющих личность обвиняемых. 16. Суды при принятии к своему производству каждого уголовного дела проверяют выполнение органами предварительного следствия требований комментируемой статьи о приложении к обвинительному заключению справки о виде и размере судебных издержек[301]. ------------------------------- [301] См.: О судебной практике по применению законодательства о взыскании судебных издержек по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1973 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.434. 17. Применительно к срокам следствия в рассматриваемой справке рекомендуется отражать: 1) дату совершения преступления; 2) дату возбуждения уголовного дела; 3) дату принятия дела к производству; 4) дату присоединения к нему других уголовных дел; 5) дату предъявления обвинения каждому из обвиняемых; 6) дату окончания предварительного следствия и ознакомления участников процесса с материалами дела. 18. Лишь в случае составления обвинительного заключения по многоэпизодному уголовному делу, охватывающему около 20 преступлений и более, в справке не надо специально отражать дату совершения каждого из вменяемых обвиняемым преступления. 19. В прилагаемой к обвинительному заключению справке указывается, где хранятся изъятые по делу вещи, документы или иное имущество со ссылкой на соответствующий лист дела, где подшиты документы, подтверждающие сдачу на хранение имущества или ценностей, изъятых в стадии предварительного расследования[302]. Когда вещественные доказательства находятся в деле, в справке дается перечень таковых. ------------------------------- [302] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 20. Иногда к обвинительному заключению по сложным, многоэпизодным групповым делам прилагаются и иные справки: 1) оглавление - расположение материалов по томам; 2) таблица (справка) о возмещении ущерба отдельным потерпевшим; 3) справка о местонахождении изъятых в процессе расследования вещественных доказательств и документов[303]; ------------------------------- [303] См.: Быков В.М., Гришин Ю.А. Обвинительное заключение по групповому уголовному делу: Лекция.- Ташкент, 1988. С.27. 4) схемы участия в эпизодах преступной деятельности каждого из обвиняемых; 5) карточки, содержащие наиболее значимые сведения по каждому из эпизодов преступной деятельности (краткую фабулу, фамилии участвующих, основные доказательства их вины, подлежащий возмещению размер ущерба), и др. 21. Дата составления обвинительного заключения должна быть той же, что и дата поступления уголовного дела в канцелярию прокуратуры. 22. Под прокурором в данной статье подразумевается прокурор, надзирающий за исполнением законов данным лицом, производящим расследование. 23. Органы дознания и орган предварительного следствия обязаны в двухнедельный срок сообщать в военные комиссариаты или иные органы, осуществляющие воинский учет, о направлении в суд уголовных дел в отношении граждан, состоящих или обязанных состоять на воинском учете (п. 5 ст. 4 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). Статья 221. 1. На разрешение данного перечня вопросов и принятия по ним решения прокурору отведено пять суток. Прежде всего поэтому, когда хотя бы один из обвиняемых находится под стражей, уголовное дело прокурору с обвинительным заключение должно быть передано не позднее чем за пять дней до окончания течения срока данной меры пресечения. 2. В резолюции прокурора на обвинительном заключении помимо фразы "утверждаю" должна быть указана должность, специальное звание, фамилия и инициалы прокурора. 3. По общему правилу, прокурор, возвращая уголовного дело для дополнительного расследования, не вправе предрешать вопросы доказанности обвинения, достоверности того или иного доказательства и преимущества одних доказательств перед другими, а также считать установленными обстоятельства, которые подлежат проверке в ходе предварительного следствия. 4. При возвращении дела для дополнительного расследования прокурор вправе внести в адрес руководителя следственного подразделения (органа дознания) представления как по поводу нарушения уголовно-процессуального закона, повлекшего возвращение дела для дополнительного расследования, так и при обнаружении других нарушений закона и прав граждан, допущенных при производстве дознания или предварительного следствия. 5. Под недостатками (п. 3 ч. 1 комментируемой статьи) здесь понимаются не только нарушения уголовно-процессуального закона, но и норм нравственности. Недопустимо, к примеру, где без этого можно обойтись излагать в обвинительном заключении дословно нецензурную брань, произнесением которой сопровождалось совершение преступления и др. 6. При утверждении обвинительного заключения, постановления о направлении дела в суд для применения принудительных мер медицинского характера, даче согласия на прекращение уголовного дела, а также при направлении дела другому органу предварительного следствия или дознания прокурор обязан проверить наличие в деле документов, в которых отражено место нахождения вещественных доказательств, предметов и ценностей, изъятых по делу[304]. ------------------------------- [304] См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15: Утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. 7. Новое обвинительное заключение может составить сам прокурор. Составление обвинительного заключения прокурор вправе поручить следователю (органу дознания), а после исполнения этого указания обвинительное заключение утвердить. 8. Если требуется изменить обвинение на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от первоначального обвинения, прокурор возвращает дело органу дознания или следователю для производства дополнительного расследования. 9. Существенно отличающимся от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать такое обвинение, которое связано с вменением преступления другого рода или изменением формулировки обвинения, нарушающими право обвиняемого на защиту. 10. О понятии "более тяжкое обвинение" и "существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от первоначального обвинения" см. комментарий ст. 360 УПК РФ. 11. Об основаниях изменения или отмены меры пресечения см. комментарий ст. 110 УПК РФ. 12. Изменение списка лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, осуществляется путем составления нового списка, а не зачеркиванием (вписыванием) фамилий из имеющегося в деле документа. 13. Постановление о принятии решения по уголовному делу при утверждении обвинительного заключения прокурор выносит на бланке (или с учетом его содержания), предусмотренном приложением N 159 к ст. 476 УПК РФ. Постановление о возвращении уголовного дела для производства дополнительного следствия - с учетом приложения N 160 к ст. 476 УПК РФ, постановления о возвращении уголовного дела для пересоставления обвинительного заключения согласуясь с содержанием приложения N 161 к ст. 476 УПК РФ, а постановления о направлении уголовного дела вышестоящему прокурору для утверждения обвинительного заключения - приложения N 162 к ст. 476 УПК РФ. 14. См. также комментарий ст. ст. 24-28, 44, 97, 99, 171, 175, 220, 230 УПК РФ. Статья 222. 1. Обвинительное заключение утверждается и дело направляется в суд, которому оно подсудно, прокурором соответствующего уровня. К примеру, обвинительное заключение по делу, подсудному Верховному суду республики в составе РФ (областному, краевому суду), должно утверждаться прокурором этой республики (области, края). Если такое обвинительное заключение утверждено прокурором района, дело должно быть возвращено прокурору в связи с тем, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения [305]. ------------------------------- [305] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 1999 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.2000. N 1. 2. Уведомление обвиняемого, его защитника, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и (или) их представителей - это письменный документ, копия которого с датой отправления приобщается к уголовному делу. 3. Уголовное дело направляется в суд с сопроводительным письмом, в котором и отмечается, считает ли прокурор необходимым поддерживать в суде обвинение. 4. См. также комментарий ст. ст. 229, 451 УПК РФ. Статья 223. 1. Дознание, осуществляется только по очевидным преступлениям, то есть когда известно лицо, совершившее преступление. Причем в постановлении о возбуждении уголовного дела должно быть указано лицо, совершившее преступление. Дознание может быть осуществлено лишь в том случае, когда уголовное дело возбуждено по признакам одного или нескольких преступлений, перечисленных в ч. 3 ст. 150 УПК РФ. Если хотя бы одно из преступлений, по признакам которых возбуждено уголовное дело, подследственно следователям, предварительное расследование по делу осуществляется в форме предварительного следствия, а не дознания. 2. Деятельность органа дознания по делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, является одной из форм предварительного расследования и именуется дознание в полном объеме. 3. Общее у дознания в полном объеме и предварительного следствия: 1) момент начала и окончания; 2) перечень, основания и порядок производства следственных действий; 3) перечень, основания, процедура избрания, изменения и отмены основных (за исключением предусмотренной ст. 104 УПК РФ) мер пресечения и применения иных мер процессуального принуждения; 4) при производстве дознания так же как во время предварительного следствия участвует защитник; 5) требования к составляемым в ходе расследования процессуальным документам и др. 4. Этот вид дознания во многом повторяет предварительное следствие, за следующими исключениями: 1) орган дознания может в определенных законом случаях не составлять постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, по окончанию дознания составить обвинительный акт; 2) гражданский истец и гражданский ответчик, а также их представители не знакомятся с материалами уголовного дела. 3) эту форму предварительного расследования может осуществлять дознаватель, который не обладает процессуальной самостоятельностью. Оно вправе обжаловать любое указание прокурора, но обязан несмотря на это обжалование немедленно приступить к его исполнению. Обжалование дознавателем письменного указания прокурора ни при каких обстоятельствах не приостанавливает его исполнения (см. также о процессуальной самостоятельности следователя комментарий ст. 38 УПК РФ). 5. Есть и другие несущественные отличия, связанные с тем, что предварительное расследование, к примеру, по преступлениям, совершенным военнослужащими и гражданами, проходящими военные сборы, осуществляется следователями: 6. При производстве дознания не может быть избрана такая мера пресечения, как наблюдение командования воинской части. 7. Дознание не может быть завершено направлением дела в суд для рассмотрения вопроса о применении к лицу принудительных мер медицинского характера. 8. Есть и другие отличия. 9. См. также комментарий ст. ст. 150, 162-170, 176-214 УПК РФ. Статья 224. 1. Срок заключения лица под стражу исчисляется с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. Поэтому обвинительный акт составляется не позднее 10 суток со дня задержания лица в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. 2. О понятии подозреваемого см. содержание и комментарий ст. 46 УПК РФ. 3. Об обвинительном акте см. содержание и комментарий ст. 225 УПК РФ. Статья 225. 1. Обвинительный акт (приложение N 163 к ст. 476 УПК РФ) определяет границы судебного разбирательства. Суд может рассматривать дело только в пределах того обвинения, которое сформулировано в обвинительном акте. 2. Обвинительный акт включает в себя: 1) дата и место его составления; 2) наименование документа с указание по обвинению кого и по каким пунктам, частям и статьям УК РФ; 3) данные о личности каждого из обвиняемых; а) фамилия, имя, отчество, б) дата рождения, в) место рождения, г) место жительства и (или) регистрации (номер домашнего телефона, если таковой имеется, д) гражданство, е) образование, ж) семейное положение, состав семьи, з) место работы или учебы (номер служебного телефона, если таковой имеется), и) отношение к воинской обязанности и где состоит на воинском учете, к) наличие судимости (когда и каким судом был осужден, по какой статье УК РФ, вид и размер наказания, когда освободился); л) данные паспорта или иного документа, удостоверяющий личность обвиняемого; м) в случае необходимости фиксируются иные данные о личности обвиняемого. Таковыми могут быть: национальность (устанавливается в целях выяснения необходимости приглашения переводчика), наличие родственных отношений с кем-либо из участников уголовного судопроизводства, имеющих самостоятельный интерес по делу и др. 4) существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела (фабула); 5) формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление; 6) перечень доказательств, подтверждающих обвинение с указанием тома, листов уголовного дела; 7) перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты с указанием тома, листов уголовного дела; 8) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание с указанием тома, листов уголовного дела. Перечень смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств приведен в комментарии к ст. 73 УПК РФ (см. комментарий к соответствующей статье); 9) сведения о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением с указанием тома, листов уголовного дела; 10) сведения о гражданском истце с указанием тома, листов уголовного дела; 11) сведения о гражданском ответчике с указанием тома, листов уголовного дела; 12) место и дата составления обвинительного акта, номер уголовного дела, сведения о прокуроре, которому дело с обвинительным актом направлены; 13) должность, фамилия, инициалы лица, его составившего. 3. Обвинительный акт должен быть написан просто и доходчиво, логично и убедительно. Фабулу дела следует излагать несложными, легко воспринимаемыми при чтении на слух фразами. Желательно, чтобы фразы были не длинными, с минимумом придаточных предложений. При этом важно не злоупотреблять сложными юридическими терминами. 4. Изложение в описательной части обвинительного акта доказательств, которые подтверждают наличие преступления и виновность обвиняемого; перечня доказательств, на которые ссылается сторона защиты; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание обвиняемого; данных о потерпевшем, характере и размере причиненного ему вреда не право, а обязанность органа предварительного расследования. 5. Неприведение в обвинительном акте каких-либо доказательств, которые могут повлиять на вывод о виновности обвиняемого, признается судом обстоятельством, ограничивающим возможности обвиняемого осуществить защиту против предъявленного обвинения[306]. ------------------------------- [306] См.: Постановление Президиума Архангельского областного суда от 24 мая 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 9. 6. При кассационном рассмотрении дела суд обязан будет проверить, соблюдены ли органом предварительного расследования гарантированные законом права участников процесса, соответствует ли содержание обвинительного акта требованиям закона[307]. ------------------------------- [307] См.: О повышении роли судов Сборник кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.352. 7. В списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, после указания фамилии, имени и отчества, а также места нахождения обвиняемого (обвиняемых) и потерпевшего (потерпевших), указываются фамилии, имена, отчества, адреса местожительства (места нахождения) сначала свидетелей (эксперты) обвинения, а потом свидетелей (эксперты) защиты. 8. Напротив данных о каждом лице, вызываемом в суд, отражаются все листы дела, на которых изложены их показания или заключения. В указанном документе недостаточно отражать лишь листы дела, где содержатся протоколы допроса свидетелей, потерпевших, подозреваемых и обвиняемых, здесь же необходимо фиксировать и место нахождения протоколов очных ставок (протоколов предъявления для опознания). 9. В список лиц, вызываемых в суд, включаются те, кто действительно необходим, а не все допрошенные на предварительном следствии. 10. Справка аналогичная той, которая прилагается к обвинительному заключению, к обвинительному акту может не прилагаться. 11. Дата составления обвинительного акта должна быть той же, что и дата поступления уголовного дела в канцелярию прокуратуры. 12. Под прокурором в данной статье подразумевается прокурор, надзирающий за исполнением законов данным органом дознания. 13. Органы предварительного расследования обязаны в двухнедельный срок сообщать в военные комиссариаты или иные органы, осуществляющие воинский учет, о направлении в суд уголовных дел в отношении граждан, состоящих или обязанных состоять на воинском учете (п. 5 ст. 4 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"). 14. Протокол ознакомления обвиняемого и (или) его (ее) защитника с обвинительным актом и материалами уголовного дела важно составлять в соответствии с приложением N 164 к ст. 476 УПК РФ. 15. См. также комментарий ст. 220 УПК РФ. Статья 226. 1. Двух суточный срок исчисляется с момента принятия дела канцелярией прокуратуры. 2. Исключая из обвинительного акта отдельные пункты обвинения либо переквалифицируя обвинение на менее тяжкое, прокурор не должен нарушать право обвиняемого на защиту. 3. В ч. 3 комментируемой статьи говорится, как минимум, о трех копиях, одна вручается обвиняемому, вторая - его защитнику, третья потерпевшему. Копий готовится большее количество, когда по делу проходит несколько обвиняемых или имеется несколько потерпевших. Закон позволяет одному обвиняемому иметь несколько защитников. Каждый из защитников вправе иметь свою копию обвинительного акта. 4. Постановление о направлении уголовного дела, поступившего с обвинительным актом для производства предварительного следствия, должно оформляться в соответствии с приложениями N 167 и 169 к ст. 476 УПК РФ, а о возвращении уголовного дела для производства дополнительного дознания - с приложением N 168 к ст. 476 УПК РФ. Статья 227. 1. Подготовка к судебному заседанию (ранее - "предание суду") - это самостоятельная стадия уголовного процесса, в которой судья единолично, не предрешая вопроса о виновности обвиняемого, проверяет допустимость доказательств и наличие юридических оснований для рассмотрения дела в судебном заседании, принимает соответствующее решение и осуществляет подготовительные действия к судебному заседанию. Эта стадия начинается с момента поступления дела в суд и завершается выполнением последнего из подготовительных действий к судебному заседанию. 2. Значение стадии подготовки к судебному заседанию состоит в том, что здесь осуществляется проверка материалов уголовного дела и подготовка к его рассмотрению в судебном заседании, что обеспечивает необходимые условия для правильного разрешения дела и исключает проведение судебного разбирательства без достаточных к тому оснований. Таким образом, данная стадия способствует укреплению законности, достижению задач правосудия и охране прав личности в уголовном процессе. 3. Проведенная в строгом соответствии с законом стадия подготовки к судебному заседанию в значительной степени определяет качество судебного разбирательства, в связи с чем необходимо исключить случаи поверхностного и формального подхода к решению вопроса о назначении судебного заседания[308]. ------------------------------- [308] См.: Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 1987 г. N 1// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.378. 4. Задачи данной стадии не могут решаться путем производства следственных действий. Однако и здесь судья наделен определенными полномочиями (средствами) решения стоящих перед ним задач. 5. В связи с возникшим в судебной практике вопросом о том, может ли судья вышестоящего суда передать дело в нижестоящий по подсудности в случае изменения при назначении судебного заседания квалификации действий обвиняемого на закон о менее тяжком преступлении, Пленум Верховного Суда РФ давал разъяснения, из которых можно сделать следующий вывод. В соответствии с требованиями комментируемой статьи судья по поступившему уголовному делу выносит одно из трех решений: либо о назначении судебного заседания, либо о направлении уголовного дела по подсудности, либо о назначении предварительного слушания. Следовательно, по точному смыслу закона судья не вправе в постановлении одновременно решить два вопроса: о назначении судебного заседания и о направлении дела по подсудности[309]. Между тем в соответствии с ч. 5 ст. 236 УПК РФ если в ходе предварительного слушания не суд, а прокурор изменяет обвинение, то судья, отразив это в постановлении, при наличии к тому оснований вправе направить уголовное дело по подсудности. ------------------------------- [309] См.: О некоторых вопросах, связанных с передачей уголовного дела в нижестоящий суд в стадии назначения судебного заседания: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1976 N 6 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.416. 6. В постановлении судьи обязательно должны найти свое отражение: 1) наименование документа; 2) день, месяц, год и населенный пункт вынесения постановления; 3) наименование суда, фамилия и инициалы судьи, вынесшего постановление; 4) фамилия, имя, отчество обвиняемого и пункт, часть, статья обвинения; 5) сведения и их источники, послужившие основаниями принятых решений, и формулировки самих решений; 6) информация о направлении копии постановления обвиняемому, потерпевшему и прокурору. 7. Если судьей принято решение о направлении уголовного дела по подсудности, дело с сопроводительным письмом направляется адресату, одновременно извещается прокурор, направивший дело. 8. По делу, направляемому по подсудности, по которому обвиняемый находится под стражей, сопроводительное письмо (в копии) адресуется также администрации места предварительного заключения с указанием о перечислении обвиняемого дальнейшим содержанием под стражей за судом, которому направлено дело. К письму прилагаются две копии постановления о направлении дела: для приобщения к личному делу и для вручения арестованному[310]. ------------------------------- [310] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 9. Перечисленные в ч. 3 комментируемой статьи участники процесса на стадии подготовки к судебному заседанию могут знакомиться со всеми материалами уголовного дела. 10. См. также комментарий ст. ст. 5, 34, 216, 217, 231, 237-239 УПК РФ. Статья 228. 1. Подготовка к судебному заседанию - важная стадия уголовного процесса, в которой судья обязан проверить достаточность оснований для рассмотрения дела в судебном заседании. 2. В целях правильного решения вопросов, подлежащие выяснению по поступившему в суд уголовному делу, создания условий для вынесения законного и обоснованного приговора, судьям следует заблаговременно и тщательно изучать материалы дела. 3. Судам необходимо в стадии подготовки к судебному заседанию выяснить, соблюдены ли при возбуждении дела требования ст. ст. 20 и 146 УПК РФ, устанавливающих основания и порядок возбуждения уголовного дела, а также выяснить соблюдение процессуального законодательства, регламентирующего производство дознания и предварительного следствия с целью своевременного выявления нарушений и реагирования на них[311]. ------------------------------- [311] См.: О практике применения судами законодательства при предании обвиняемого суду: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. N 8// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 174-176. 4. Судам при назначении судебного заседания по делам о преступлениях несовершеннолетних следует тщательно проверять обоснованность заключения под стражу несовершеннолетнего, имея при этом в виду, что в силу ч. 2 ст. 108 УПК РФ такая мера пресечения может быть избрана лишь, если несовершеннолетний подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (в исключительных случаях - преступления средней тяжести) как единственно возможная в данных условиях. В случае несоблюдения этих требований и необоснованного заключения под стражу несовершеннолетнего суду следует эту меру пресечения изменить или отменить. 5. Исходя из конкретных обстоятельств дела и тяжести преступления, с учетом данных о личности несовершеннолетнего, а также условий его жизни и быта, отношений с родителями суд на основании ст. 105 УПК РФ может применить меру пресечения присмотр за несовершеннолетним обвиняемым[312]. ------------------------------- [312] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.11. 6. При избрании судом мер пресечения в отношении лиц, не связанных с содержанием под стражей, их оформление производится в следующем порядке: а) при изменении меры пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей, на подписку о невыезде и надлежащем поведении копия постановления об изменении меры пресечения направляется для исполнения администрации места предварительного заключения; у освобожденного из-под стражи лица отбирается подписка о невыезде и надлежащем поведении и приобщается к материалам дела; б) при изменении меры пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей, на личное поручительство залог, домашний арест по поручению судьи вызываются в суд поручители и оформляется подписка о личном поручительстве или составляется совместно с начальником отдела делопроизводства протокол о принятии залога, которые приобщаются к делу. Постановление об изменении меры пресечения не позднее следующего рабочего дня направляется для исполнения администрации места предварительного заключения. Копии протокола о принятии залога вручаются залогодателю; в) при избрании названных мер пресечения в отношении лица, не содержащегося под стражей, оформление производится в порядке, указанном в подпункте "б", с вызовом в суд обвиняемого (привлеченного лица) и его поручителей[313]. ------------------------------- [313] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. Ходатайства, поступившие после назначения дела к слушанию, но до начала судебного разбирательства, подлежат разрешению в подготовительной части судебного заседания. Однако в целях обеспечения их быстрейшего разрешения председательствующий по делу может до этого совершать определенные подготовительные действия (запрашивать справки, характеристики и иные документы и т.д.) [314]. ------------------------------- [314] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.420. В целях обеспечения обвиняемому права на защиту в стадии подготовки к судебному заседанию надлежит в необходимых случаях вызывать обвиняемых и их защитников для дачи объяснений по ходатайствам, заявленным как суду, так и отклоненным в ходе расследования, если иной порядок не установлен законодательством[315]. ------------------------------- [315] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 136. 7. Причиненный преступлением вред, возмещение которого следователь (дознаватель) в соответствии с ч. 3 ст. 42 УПК РФ должен был обеспечить, состоит из убытков и иного вреда[316]. ------------------------------- [316] Аналогичного мнения придерживается А.С. Мамыкин. См.: Мамыкин А.С. Указ. раб.- С.122. Убытками при этом называются: 1) расходы, которые гражданский истец понес или должен будет понести для восстановления нарушенного права; 2) утрата, повреждение его имущества (реальный ущерб), а также 3) неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 ГК РФ). 8. Законодатель предусмотрел несколько способов возмещения вреда: 1) гражданский иск в уголовном процессе (ч. ч. 2 и 3 ст. 44, ч. 6 ст. 246 УПК РФ); 2) возмещение материального ущерба по инициативе суда; 3) возложение судом обязанности загладить причиненный вред ( п. "в" ч. 2 ст. 90 УК РФ). В УПК РФ названный способ возмещения ущерба не закреплен; 4) фактическое возвращение похищенного имущества его владельцу (п. п. 3, 5, 6 ч. 3 ст. 81 и ппод. "б" п. 1, подп. "а" п. 2 ч. 2 ст. 82 УПК РФ); 5) добровольное возмещение материального и морального вреда или иным образом заглаживание вреда преступником либо его родственниками. И этот способ, несмотря на широкое применение на практике, не закреплен в уголовно-процессуальном законе. О нем говорится в п. "к" ст. 61 и ст. 75 УК РФ. По данным проведенного проф. В.А. Азаровым исследования по 22,4% уголовных дел материальный ущерб возмещался добровольно обвиняемым или его родственниками[317]. ------------------------------- [317] См.: Азаров В.А. Деятельность органов дознания, предварительного следствия и суда по охране имущественных интересов граждан.- Омск, 1990. С.9. 9. О возмещении материального ущерба по инициативе суда прямо в УПК не сказано, тем не менее, здесь содержится ряд положений позволяющих говорить о наличии у суда, как минимум, такого права. Так, согласно ч. 3 ст. 42 УПК РФ потерпевшему обеспечивается возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением. Гражданский иск может заявляться до окончания судебного следствия при разбирательстве уголовного дела в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 44 УПК РФ), согласно ч. 1 ст. 44 УПК РФ решение о признании гражданским истцом может быть оформлено определением суда или постановлением судьи. На суд возложена обязанность, на стадии подготовки дела к судебному заседанию выяснять, приняты ли меры по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением (п. 5 ст. 228 УПК РФ). Формы добровольного возмещения вреда: а) внесение денежных сумм на депозитный счет суда, который должен потом рассматривать дело; б) вручение денег потерпевшему под расписку. Лучше, когда эти действия осуществлялись в присутствии следователя; в) перечисление денег на счет, известный следователю; г) добровольная выдача предметов преступного посягательства компетентным государственным органам; д) передача потерпевшему (иному лицу, которому преступлением причинен вред) в целях возмещения ущерба равноценного имущества[318]. ------------------------------- [318] Законность такой формы добровольного возмещения ущерба обосновывается рядом авторов (см., к примеру: Гуляев А.П. Следователь в уголовном процессе.М.: Юрид. лит., 1981. С.136-138). 10. На практике имеет место уголовно-правовая реституция, то есть возмещение ущерба не деньгами, а аналогичной вещью. Этот способ возмещения ущерба ограждает потерпевшего от неблагоприятных последствий инфляции, дефицита и т. п. 11. Когда местонахождение предметов преступного посягательства было известно, их обычно следователь (дознаватель) изымает и возвращает хозяевам. Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Если имущество приобретено безвозмездно от лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе истребовать имущество во всех случаях. Деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя (ст. 302 ГК РФ). 12. Средствами выполнения обязанности возмещения ущерба, причиненного преступлением, можно признать следующие действия компетентных государственных органов: 1) доказывание характера и размера ущерба (ст. 73 УПК РФ); 2) признание граждан и юридических лиц гражданскими истцами; 3) привлечение надлежащих субъектов в качестве гражданских ответчиков; 4) розыск и изъятие похищенного имущества; 5) возвращение государственными органами предметов преступного посягательства их законным владельцам; 6) разъяснение обвиняемому (гражданскому ответчику, их родственникам) необходимости добровольного возмещения (заглаживания) причиненного преступлением материального и морального вреда; 7) установление и изъятие имущества (денег и иных ценностей), с помощью которых может быть погашен причиненный преступлением ущерб; 8) наложение ареста на имущество (ст. ст. 115, 116 УПК РФ); 9) передача арестованного имущества на ответственное хранение. 13. Органы дознания, следователи должны были прилагать усилия к розыску имущества. В целях чего ими могли устраиваться засады, осуществляется патрулирование, осмотры прилегающей территории, отправляться запросы. 14. Согласно закону для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, других имущественных взысканий прокурор, а также дознаватель или следователь с согласия прокурора возбуждают перед судом ходатайство о наложении ареста на полученное в результате преступных действий либо нажитое преступным путем имущество обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия (ч. 1 ст. 115 УПК РФ). 15. При назначении судебного заседания судья обязан проверить, все ли лица, которым преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, признаны потерпевшими по делу. Если будет установлено, что кто-либо из них необоснованно не признан потерпевшим, судья своим постановлением (ч. 1 ст. 42 УПК РФ) обязан признать такое лицо потерпевшим, уведомить его об этом, разъяснить права и обеспечить после назначения судебного заседания возможность ознакомиться со всеми материалами дела. Установив, что права потерпевшего предоставлены кому-либо необоснованно, судья должен вынести постановление об устранении такого лица от участия в деле в качестве потерпевшего и уведомить его о принятом решении[319]. ------------------------------- [319] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 266. 16. При подготовке к судебному заседанию по делам о посягательстве на жизнь сотрудника правоохранительного органа или военнослужащего в целях воспрепятствования законной деятельности указанных лиц по охране общественного порядка и обеспечению общественной безопасности либо из мести за такую деятельность суды должны выяснять, возмещался ли работникам милиции или военнослужащим либо их семьям и иждивенцам ущерб в соответствии с требованиями, содержащимися в Законах РФ "О милиции" (ст. 29), "О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации" (ст. 43) и "О статусе военнослужащих" (ст. 18), и в случаях, предусмотренных законом, принимать меры к взысканию выплаченных сумм с соответствующих лиц в исковом порядке[320]. ------------------------------- [320] По аналогии. См.: О судебной практике по делам о посягательстве на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников и военнослужащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественного порядка: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 сентября 1991 г. N 3// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.479. 17. При подготовке к судебному заседанию по делу о преступлении, которым причинен материальный ущерб, судье следует выяснить, разъяснено ли потерпевшим лицам или организациям их право на предъявление иска, предъявлен ли гражданский иск, приняты ли меры, обеспечивающие возмещение ущерба. Если в процессе предварительного расследования такие меры не были приняты, судье или суду на основании ст. 230 УПК РФ надлежит решать вопрос о наложении ареста на имущество, денежные вклады и т. п. либо обязать соответствующие органы принять необходимые меры, обеспечивающие возмещение материального ущерба и возможную конфискацию имущества. В случае, когда гражданский иск не вытекает из содержания обвинения, суд выносит определение о том, что иск не относится к данному делу и рассмотрению не подлежит[321]. ------------------------------- [321] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 266; О практике применения судами законодательства при предании обвиняемого суду: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. N 8.// Там же.- С 178. 18. Решая вопрос о назначении судебного заседания, необходимо проверять, были ли соблюдены процессуальные права обвиняемого при производстве дознания и предварительного следствия[322]. ------------------------------- [322] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 136. 19. См. также комментарий ст. ст. 31, 110, 222, 226, 229, 230 УПК РФ. Статья 229. 1. Если при окончании предварительного расследования следователь не составлял протокола, где согласно закону должны фиксироваться ходатайство обвиняемого о рассмотрении его дела судом присяжных ( о проведении предварительных слушаний - в случаях, предусмотренных ст. 229 УПК РФ) либо его отказ от использования этого его права, а также любая другая позиция обвиняемого по данному поводу по этому вопросу, то судья обязан сам разъяснить обвиняемому право ходатайствовать о рассмотрении его дела судом присяжных, а также юридические последствия удовлетворения такого ходатайства, включая особенности рассмотрения уголовного дела судом присяжных, права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения ( о проведении предварительных слушаний - в случаях, предусмотренных ст. 229 УПК РФ)[323]. ------------------------------- [323] Этот вывод можно сделать из анализа содержания Определения Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 18 апреля 1994 г. (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 12). 2. Предварительное слушание проводится как в случае заявления ходатайства об исключении одного, так и нескольких доказательств, вне зависимости от мотивов и оснований заявленного стороной ходатайства. 3. И в случае явного нарушения (например, отсутствия подписи следователя или прокурора) требований УПК РФ, и когда вопрос о том, имеет или нет нарушение требований УПК РФ при составлении обвинительного заключения или обвинительного акта вопрос о возвращении дела прокурору подлежит рассмотрению и разрешению только в рамках предварительного слушания. 4. Если стороной при ознакомлении с материалами уголовного дела ходатайство о предварительном слушании заявлено не было, оно может быть заявлено в дальнейшем до истечения срока на заявление указанного ходатайства, который предусмотрен ч. 3 комментируемой статьи. 5. См. также комментарий ст. 47, 234, 235, 237-239, 241 УПК РФ. Статья 230. 1. Разрешает гражданский иск суд. Но еще до судебного разбирательства на стадии подготовки к судебному заседанию судья обязан выяснить, приняты ли меры, обеспечивающие возмещение материального ущерба, причиненного преступлением (п. 5 ст. 228 УПК РФ), разрешить ходатайства, в том числе ходатайства связанные с гражданским иском и мерами его обеспечения (п. 3 ст. 228 УПК РФ), разрешить вопрос о лицах, подлежащих вызову в судебное заседание в качестве гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей (п. 4 ч. 2 ст. 231 УПК РФ), обеспечить гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям возможность ознакомиться со всеми материалами уголовного дела, а равно выписывать из него, по их мнению, нужные сведения (ч. 3 ст. 227 УПК РФ). 2. В тех случаях, когда следователь (орган дознания) своевременно не принял мер, обеспечивающих возмещение материального и (или) морального ущерба, причиненного преступлением, судья выносит постановление о наложении ареста на имущество обвиняемого или лиц, несущих за такового имущественную ответственность. После чего собственно описью имущества занимается судебный пристав-исполнитель. 3. Однако иногда меры, обеспечивающие возмещение ущерба, не могут быть приняты непосредственно судьей. Допустим, имущество, подлежащее аресту, не найдено, место нахождение лица, несущего за деяния обвиняемого ответственность, не установлено. В такой ситуации судья обязывает органы дознания принять необходимые меры розыска. 4. Гражданский иск может быть предъявлен до окончания судебного следствия при разбирательстве данного уголовного дела в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 44 УПК РФ). Поэтому, если он впервые заявлен до наступления указанного момента, судья не вправе отказать в удовлетворении данного ходатайства. А если после, судья разъясняет гражданину (предприятию, учреждению или организации), понесшему материальный ущерб от преступления и предъявившему требование об его возмещении, права, на заявление иска в рамках гражданского судопроизводства. 5. У судьи и суда есть право признать лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением, гражданским истцом (ч. 1 ст. 44 УПК РФ). 6. Имея в виду, что решение о взыскании средств, затраченных на лечение потерпевших, должно быть принято, как правило, одновременно с постановлением приговора, судья при решении вопроса о назначении судебного заседания обязан проверить, имеется ли в материалах дела документ лечебного учреждения о причине и времени нахождения потерпевшего на стационарном лечении. В случае отсутствия такого документа он подлежит истребованию при подготовке дела к рассмотрению от органов дознания, следствия ли непосредственно из лечебного учреждения[324]. 7. Меры по обеспечению возмещения вреда, причиненного преступлением (см. комментарий ст. 44, 115, 228 УПК РФ), подлежат применению в любом случае признания лица гражданским истцом, и не только в связи с причинением ему материального, но и морального вреда. ------------------------------- [324] См.: О практике применения судами Указа Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1973 г. "О возмещении средств, затраченных на лечение граждан, потерпевших от преступных действий": Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 13 декабря 1974 г. N 9. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 105. 8. См. также комментарий ст. 228 УПК РФ. Статья 231. 1. Основными задачами стадии подготовки к судебному заседанию являются выяснение, соблюдены ли на предыдущей стадии все требования УПК РФ по обеспечению прав обвиняемого, а равно отсутствуют ли иные препятствия для рассмотрения дела в суде. Когда же судья не установил фактов, препятствующих назначению судебного заседания, он решает задачу подготовки судебного заседания. 2. Следует иметь в виду, что судебное разбирательство может быть назначено при условии, что дело подсудно данному суду и отсутствуют обстоятельства, влекущие его прекращение, приостановление или возвращения уголовного дела прокурору, и если выяснены другие вопросы, перечисленные в ст. 228 УПК РФ. 3. При несогласии с изменением обвинения на менее тяжкое либо исключением из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения, произведенным прокурором при утверждении обвинительного заключения, судья или суд не вправе восстановить прежнее обвинение[325]. ------------------------------- [325] См.: О практике применения судами законодательства при предании обвиняемого суду: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. N 8.// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С 175-176. 4. Слушание дел следует назначать на определенные часы, с учетом их сложности и количества лиц, вызываемых в судебное заседание. При этом в суд должны вызываться только те лица, которые действительно нужны для полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела[326]. ------------------------------- [326] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.441. 5. При разрешении вопроса о лицах, подлежащих вызову в судебное заседание в качестве потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей, свидетелей, экспертов и специалистов, для суда не является обязательным составленный следователем список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание[327]. ------------------------------- [327] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 2. 6. При назначении судебного заседания судьи должны тщательно выяснять и разрешать все вопросы, предусмотренные комментируемой статьей и ст. 228 УПК РФ, обращая особое внимание на полноту и всесторонность предварительного следствия и принятие мер к обеспечению возмещения материального ущерба[328]. ------------------------------- [328] См.: О практике применения судами РФ законодательства при рассмотрении дел о хищениях на транспорте: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 1980 г. N 6// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.409. 7. Перечень вопросов, связанных с подготовкой к рассмотрению дела в судебном заседании, в комментируемой статье нельзя признать исчерпывающим. Так, к примеру, исходя из положений ст. 11 Федерального закона "О судебных приставах" судья, кроме того, поручает судебному приставу доставку к месту проведения судебного процесса уголовного дела, вещественных доказательств и их сохранность. 8. При назначении судебного заседания и в процессе подготовительных действий к судебному заседанию судья должен проверить выполнение органом дознания, следователем, прокурором требований о выявлении обстоятельств, способствовавших совершению преступления, и принятии мер к их устранению. В необходимых случаях, в целях более полного исследования указанных обстоятельств, должен быть решен вопрос о вызове в судебное заседание дополнительных свидетелей, истребовании соответствующих документов, а также сведений о результатах рассмотрения представления органа дознания, следователя или прокурора, если оно вносилось по делу[329]. ------------------------------- [329] См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988г. N 11// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. -. 1997. С. 301. 9. В постановлении о назначении судебного заседания дается юридическая оценка - квалификация - совершенного деяния, значение которой предопределяется тем, что в соответствии со ст. ст. 252, 387 и 410 УПК РФ суд вправе изменить квалификацию действий с одного на другой пункт статьи УК РФ, если новое обвинение по своим фактическим обстоятельствам существенно не отличается от обвинения, содержащегося в постановлении о назначении судебного заседания, не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту. 10. В соответствии с ч. 1 ст. 410 УПК РФ при надзорном рассмотрении дела суд обязан будет проверить, соблюдены ли судом гарантированные законом права участников процесса, соответствует ли содержание постановления о назначении судебного заседания требованиям закона[330]. ------------------------------- [330] По аналогии и в связи с расширением пределов прав надзорной инстанции и сужения соответственно - кассационной инстанции. См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.. 11. См. также комментарий ст. ст. 30, 34, 227, 251 УПК РФ. Статья 232. 1. Вызову в судебное заседание подлежат не только лица, указанные в постановлении судьи о назначении судебного заседания, но и другие лица по спискам, представленным сторонами. 2. Свидетель, потерпевший, эксперт, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, находящиеся за пределами территории Российской Федерации, могут быть с их согласия вызваны судьей, в производстве которого находится уголовное дело, для производства процессуальных действий на территории Российской Федерации в порядке ст. 456 УПК РФ. 3. В соответствии с Приказом Министерства юстиции РФ от 3 июня 2002 года N 147 на территориальные органы Министерства юстиции РФ возложено исполнение международных обязательств, в том числе по вопросам, связанным с вручением документов, производством отдельных процессуальных действий, признанием и исполнением судебных решений и др. 4. Запросы о вызове направляются через территориальные органы Министерства юстиции РФ. Запрос и прилагаемые к нему документы переводятся на официальный язык того иностранного государства, в которое они направляются. Запрос о производстве процессуальных действий составляется согласно требованиям ст. 454 УПК РФ в письменном виде, подписывается направившим его должностным лицом, удостоверяется гербовой печатью суда. 5. Рассматриваемые документы, пересылаемые судами в порядке оказания правовой помощи, скрепляются печатью, документы должны быть составлены по установленной форме, написаны ясным и четким языком, тщательно и аккуратно оформлены. 6. При направлении за границу извещения о дне судебного разбирательства не следует пользоваться бланком повестки о вызове в суд, содержащей санкции за неявку. 7. Поручения судам, с которыми имеются договоры о правовой помощи, должны высылаться им не позднее чем за 6 месяцев до дня рассмотрения дела, учреждениям юстиции других иностранных государств - не позднее 8 месяцев до дня рассмотрения дела. Данное требование обусловлено длительностью и многоступенчатостью процедуры пересылки и получения документов различными инстанциями, а также неприемлемостью ситуаций, когда заинтересованным лицам вручаются просроченные документы и они отказываются от их получения. 8. Стороны должны быть извещены о месте, дате и времени судебного заседания не менее чем за пять суток до его начала[331]. ------------------------------- [331] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 9. См. также комментарий ст. ст. 228, 231 УПК РФ. Статья 233. 1. Судья должен назначить уголовное дело к рассмотрению в пределах срока, предусмотренного законом, с учетом объема, сложности дела и других обстоятельств, с тем, чтобы подсудимые и их защитники имели реальную возможность ознакомиться с материалами дела и подготовиться к защите[332]. ------------------------------- [332] См.: О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому права на защиту: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 136. 2. Судебные заседания необходимо открывать в точно установленное время[333]. ------------------------------- [333] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.441. Статья 234. 1. Предварительное слушание без участия подсудимого может быть проведено только в одном случае, если он об этом ходатайствует. Неявка на предварительное слушание своевременно извещенного обвиняемого препятствует проведению предварительного слушания, если указанного ходатайства он не заявлял. 2. Участие в судебном разбирательстве в порядке предварительного слушания обвиняемого, заявившего ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных, является обязательным. Если обвиняемый ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие либо по собственной инициативе отказывается от участия в заседании, предварительное слушание в отсутствие обвиняемого может производиться лишь при наличии данных о том, подтверждает ли он ранее заявленное ходатайство или отказывается от него[334]. ------------------------------- [334] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.216-217. 3. По ходатайствам, заявленным в предварительном слушании государственным обвинителем, потерпевшим, обвиняемым и его защитником, судья после выяснения мнения сторон может принять решение: 1) о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов, 2) об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов, 3) об изменении обвиняемому меры пресечения, 4) о гражданском иске и мерах его обеспечения, 5) о производстве судебной экспертизы, если обстоятельства, имеющие значение для дачи заключения, не требуют дополнительного выяснения и если при этом не нарушаются права обвиняемого и других участников процесса, установленные уголовно-процессуальным законом[335]. ------------------------------- [335] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.219. 5. Соответственно в процессе рассмотрения ходатайств на предварительном слушании судья вправе назначить судебную экспертизу, обсудить кандидатуры экспертов, разрешить вопросы, связанные с отводом, предоставить право сторонам поставить перед экспертами вопросы и участвовать в их обсуждении[336]. ------------------------------- [336] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 22 июня 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 2. 5. Когда обвиняемый не подтвердил свое ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных или кто-либо из других обвиняемых впервые или вновь заявил возражение против суда присяжных, судья у каждого обвиняемого выясняет, согласен ли он на рассмотрение его дела коллегией из трех профессиональных судей (а до 1 января 2003 года - одним судьей федерального суда общей юрисдикции). Если все обвиняемые сошлись в своем мнении, то дело рассматривает тот состав суда, который ими выбран. 6. В ч. 7 комментируемой статьи говорится о доказательствах и предметах. Под предметами здесь понимаются носители информации, обладающие признаками вещественных доказательств, но таковыми еще не признанные и соответственно доказательствами пока еще не являющиеся. 7. Доказательства, имеющие отношение к делу - это доказательства, обладающие признаком относимости (см. об этом комментарий ст. ст. 73, 74 УПК РФ). 8. О лицах, которые могут быть допрошены по делу, а также о лицах, обладающих свидетельским иммунитетом см. комментарий ст. 56 УПК РФ. 9. О требованиях к протоколу судебного заседания см. содержание и комментарий ст. 259 УПК РФ. Статья 235. 1. Помимо перечисленных в ч. 2 комментируемой статьи реквизитов ходатайство об исключении доказательства должно содержать ссылку на доказательства, подтверждающие недопустимость доказательства. 2. Проверяя обстоятельства, о которых сообщается в ходатайстве судья вправе допросить не только свидетеля, но и обвиняемого, а также потерпевшего, эксперта. 3. Как бы не именовался приобщенный судьей к делу в рамках предварительного слушания документ ("заключение эксперта", "протокол допроса") он составлен вне уголовного процесса по данному делу (на нем не отражены следы исследуемого преступления), а это значит, что по закрепленному в ч. 2 ст. 74 УПК РФ источнику сведений он является иным документом. 4. На стороне защиты бремя доказывания лежит лишь в тех случаях, когда ею ходатайство об исключении доказательства обосновывается иным помимо нарушений требований УПК РФ основанием (заключение эксперта вызывает сомнение в своей научной обоснованности[337], нарушены нормы нравственности или истинности). ------------------------------- [337] О подобного рода носителях юридически значимой информации упоминается в судебной практике (см.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 27 декабря 1994 г.) 5. Кассационной палатой Верховного Суда РФ недопустимым доказательством признается, к примеру, заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому, чтобы он мог заявить отвод эксперту; попросить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т.д.[338] ------------------------------- [338] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 11. 6. Недопустимым доказательство может быть признано, к примеру: 1) заключение эксперта вызывает сомнение в своей научной обоснованности[339], ------------------------------- [339] О подобного рода носителях юридически значимой информации упоминается в судебной практике (см.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 27 декабря 1994 г.) 2) доказательство не отвечает требованиям истинности, 3) доказательство не отвечает общепринятым нормам нравственности. 7. Не будут, к примеру, отвечать требованиям истинности запротоколированные в точном соответствии с законом, показания свидетеля-"экстрасенса", который сообщает сведения, полученные от "космического разума" и т. п. На нашем уровне развития представлений об истинности, такие показания свидетеля не могут быть признаны допустимым доказательством, даже если свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и сообщенные им данные не противоречат имеющимся в деле доказательствам. 8. Не отвечающими общепринятым нормам нравственности могут быть признаны протокол допроса свидетеля и соответствующая аудиозапись, если на них (дословно) зафиксированы показания, основное содержание которых составляют образные выражения свидетеля в виде нецензурной брани и аналогичных выражений. 9. О нарушении норм нравственности или истинности см. подробнее комментарий ст. 75 УПК РФ. 10. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство в ходе судебного разбирательства может быть исследовано лишь в одном случае, когда судом удовлетворено заявленное одной из сторон ходатайство о повторном рассмотрении вопроса о допустимости исключенного из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, доказательства. 11. О допустимости доказательств см. содержание и комментарий ст. 75 УПК РФ. Статья 236. 1. По итогам предварительного слушания уголовное дело может быть направлено по подсудности только, если в ходе предварительного слушания прокурор изменил обвинение так, что обвиняемому после этого стало вменяться преступление меньшей тяжести, отнесенное к подсудности нижестоящего суда. 2. Из закрепленной в ч. 2 ст. 265 УПК РФ обязанности суда следует то, что изменять обвинение даже во время предварительного слушания прокурор в праве лишь путем вынесения письменного документа - постановления. Подсудимому вручается копия постановления прокурора об изменении обвинения. При этом судебное разбирательство уголовного дела не может быть начато ранее 7 суток со дня вручения обвиняемому копии указанного документа (ч. 2 ст. 265 УПК РФ). 3. Постановление о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания состоит из вводной, описательной и резолютивной частей. 4. Во вводной части постановления указывается: 1) наименование документа; 2) город, день, месяц и год его составления; 3) наименование суда, фамилия, инициалы судьи, принявшего решение о назначении судебного заседания; 4) сведения об участвующих в предварительном слушании лицах: а) процессуальное положение, наименование органа прокуратуры, фамилия, инициалы прокурора или фамилия, инициалы должностного лица органа дознания, выступающего в качестве государственного обвинителя; б) процессуальное положение, фамилия, инициалы подсудимого; в) процессуальное положение, фамилия, инициалы, номер удостоверения защитника, данные об ордере, подтверждающем факт заключения с ним соглашения на защиту; г) процессуальное положение, фамилия, инициалы секретаря; д) процессуальное положение, фамилия, инициалы каждого иного участника; 5) сведения об уголовном деле: а) номер уголовного дела, б) фамилия, инициалы обвиняемого, в) пункт, часть, статья УК РФ, по которым он обвиняется; 5. Описательная часть содержит следующие сведения: 1) о фамилии, инициалах обвиняемого 2) о заявленных (подтвержденных) или нет ходатайствах обвиняемого; 3) о содержании ходатайства; 4) о решение по ходатайству (удовлетворено, отклонено); 5) о процессуальном положении, фамилии, инициалах других участников, имеющих самостоятельный интерес в процессе; 6) о поступлении или нет от них ходатайств; 7) решение по ходатайству (удовлетворено, отклонено); 8) о составе суда, которому подсудно рассмотрение данного уголовного дела; 9) о статьях 227 и 236 УПК РФ, которыми судья руководствовался, принимая это решение; 6. В резолютивной части постановления помимо самого решения указывается: 1) открытым или закрытым будет назначаемое судебное заседание; 2) фамилия, инициалы обвиняемого; 3) пункт, часть, статья УК РФ, по которым он обвиняется; 4) составе суда, которым будет рассмотрено данное уголовное дело; 5) решение о вызове в судебное заседание представленных сторонами в списках лиц; 6) процессуальное положение, фамилия, инициалы указанных в списках лиц, кого вызывать не следует; 7) процессуальное положение, фамилия, инициалы лиц, подлежащих дополнительному (несмотря на отсутствие их в списках лиц, подлежащих вызову) вызову; 8) решение об изменении или оставлении без изменения меры пресечения; 9) порядок обжалования постановления в части разрешения вопроса о мере пресечения. В резолютивной части, если таковые принимались, отражаются также решения (распоряжения): 10) о назначении обвиняемому защитника; 11) об обеспечении явки присяжных заседателей (кому поручение и какое количество присяжных заседателей); 12) о доставлении подсудимого в помещение суда на указанное время. 7. Приняв по итогам предварительного слушания решение о назначении судебного заседания и рассмотрении дела судом присяжных, судья в вынесенном по итогам предварительного слушания постановлении определяет число присяжных заседателей, подлежащих вызову в судебное заседание, и при наличии в материалах дела доказательств, полученных с нарушением закона либо недопустимых по иным основаниям, исключает их из разбирательства дела. 8. См. также комментарий ст. ст.24, 27, 74, 109, 227, 235, 237-239 УПК РФ. Статья 237. 1. Перечень оснований вынесения постановления о возвращении уголовного дела прокурору не исчерпывающий. Еще одно основание возвращения уголовного дела прокурору приведено в ч. 2 ст. 238 УПК РФ - содержащийся под стражей обвиняемый совершил побег и место его пребывания неизвестно. 2. Между тем не может быть основанием возвращения уголовного дела прокурору, к примеру, необходимость удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы, обсуждения кандидатуры экспертов, возможных отводов, предоставления сторонам права поставить перед экспертами вопросы и участвовать в их обсуждении[340]. ------------------------------- [340] По аналогии. См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 22 июня 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 2. 3. Требования к обвинительному заключению и к обвинительному акту изложены в ст. ст. 220, 225 УПК РФ. (См. содержание и комментарий ст. ст. 220, 225 УПК РФ). 4. Дело подлежит возвращению прокурору, если, в частности: - формулировка обвинения, данная в обвинительном заключении, существенно отличается от предъявленного обвинения; - обвинительное заключение не утверждено соответствующим прокурором, кроме случая составления обвинительного заключения прокурором; - обвинительное заключение составлено лицом, не уполномоченным на то законом либо подлежащим отводу; - обвинительное заключение утверждено прокурором, в компетенцию которого это не входило[341]; ------------------------------- [341] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 1999 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.2000. N 1. - обвинительное заключение составлено после установленного срока расследования дела[342], и др. ------------------------------- [342] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1999 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.2000. N 7. 5. Обвиняемому вручается копия обвинительного заключения с приложениями (ч. 2 ст. 222 УПК РФ). Поэтому невручение обвиняемому приложений к обвинительному заключению за исключением случаев, если суд признает законным и обоснованным решение прокурора, принятое им в порядке, установленном ч. 4 ст. 222 УПК РФ, также может быть основанием возвращения уголовного дела прокурору. 6. В постановлении суда в зависимости от обстоятельств, послуживших основанием для возвращения дела прокурору, помимо краткого изложения сущности предъявленного обвинения, должно быть указано: 1) наименование документа; 2) город, день, месяц и год его составления; 3) наименование суда, фамилия, инициалы судьи, принявшего решение о назначении судебного заседания; 4) сведения об участвующих в предварительном слушании лицах: а) процессуальное положение, наименование органа прокуратуры, фамилия, инициалы прокурора или фамилия, инициалы должностного лица органа дознания, выступающего в качестве государственного обвинителя; б) процессуальное положение, фамилия, инициалы подсудимого; в) процессуальное положение, фамилия, инициалы, номер удостоверения защитника, данные об ордере, подтверждающем факт заключения с ним соглашения на защиту; г) процессуальное положение, фамилия, инициалы секретаря; д) процессуальное положение, фамилия, инициалы каждого иного участника; 5) сведения об уголовном деле: а) номер уголовного дела, б) фамилия, инициалы обвиняемого, в) пункт, часть, статья УК РФ, по которым он обвиняется; 6) какие ходатайства и кем именно были заявлены (поддержаны); 7) основание принятия решения; 8) ссылка на статьях 229, 234, 236 и 237 УПК РФ, которыми судья руководствовался, принимая это решение; 7. Резолютивная часть постановления о возвращении дела прокурору должна содержать наименование дела, указание о направлении его прокурору (наименование прокуратуры, основания возвращения уголовного дела, срок, на который дело возвращается), о мере пресечения в отношении обвиняемого, а также о порядке обжалования постановления (приложение N 23 к ст. 477 УПК РФ). 8. Письменное ходатайство о направлении дела прокурору должно приобщаться к делу, а устное - заноситься в протокол судебного заседания с подробным изложением мотивов ходатайства[343]. ------------------------------- [343] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 08 декабря 1999 года N 84// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.46-47. 9. См. также комментарий ст. ст. 220, 222, 225 УПК РФ. Статья 238. 1. Если в ходе разбирательства выяснится, что обвиняемый, содержащийся под стражей, скрылся, суд приостанавливает производство по уголовному делу и возвращает дело прокурору для обеспечения розыска. В случае если скрылся обвиняемый, не содержащийся под стражей, судья избирает ему меру пресечения в виде заключения под стражу и поручает прокурору обеспечить его розыск. Дело в этом случае остается в суде и числится как приостановленное до розыска обвиняемого. 2. При установлении тяжелого заболевания в виде психического расстройства, подтвержденного заключением судебно-медицинской экспертизы, производство по делу приостанавливается, но дело прокурору не направляется, а хранится в суде до выздоровления обвиняемого. 3. Пунктом 3 ч. 1 ст. 238 УПК РФ, а также постановлением Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия", предусмотрено основание приостановления производство по делу, которое может быть применено только на судебной стадии. Пленум Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" дал толкование ст. 103 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации". Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что суд вправе приостанавливать производство по делу в связи с обращением в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности примененного или подлежащего применению закона[344]. Когда в таких случаях применение этого закона касается не всех, а одного из обвиняемых и выделение дела по нему не повлияет на всесторонность, полноту и объективность разрешения дела в отношении остальных подсудимых, дело в отношении первого из них может быть выделено в отдельное производство и приостановлено. ------------------------------- [344] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 181-182. 4. Если в стадии подготовки дела к судебному заседанию в отношении обвиняемого мерой пресечения избрано содержание под стражей, копия постановления об этом направляется для исполнения органу внутренних дел по месту его жительства. В случае, когда при избрании судом меры пресечения содержания под стражей постановлено о передаче на попечение близких родственников, родственников или других лиц либо помещению в соответствующие детские или социальные учреждения, копии постановления судьи направляются для исполнения соответственно органам опеки и попечительства или жилищным органам. 5. Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде Российской Федерации" определена форма повода к рассмотрению дела в Конституционном Суде РФ. 6. В запросе о проверке конституционности примененного или подлежащего применению при рассмотрении конкретного дела закона суд в соответствии с требованиями ст. 37 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" должен указать точное название, номер, дату принятия, источник опубликования и иные данные о подлежащем проверке законодательном акте, а также мотивы, по которым он пришел к выводу о направлении указанного запроса. В силу ст. 38 названного Федерального конституционного закона к запросу необходимо приложить текст закона, подлежащего проверке, и перевод на русский язык всех документов и иных материалов, изложенных на другом языке[345]. ------------------------------- [345] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия: Постановление Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.181. 7. См. также комментарий ст. 227, 228, 247, 253 УПК РФ. Статья 239. 1. Если по результатам предварительного слушания постановлением судьи уголовное дело прекращено, копия данного постановления направляется прокурору, а также вручается лицу, в отношении которого прекращено уголовное преследование, и потерпевшему в течение 5 суток со дня его вынесения[346]. ------------------------------- [346] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 2. Наложение ареста на корреспонденцию, контроль и запись переговоров прекращается по постановлению следователя не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу (ч. 6 ст. 185, ч. 5 ст. 186 УПК РФ). Судья решает вопрос об отмене наложения ареста на корреспонденцию, контроля и записи переговоров только в тех случаях, когда данное требование закона нарушено. 3. См. также комментарий ст. ст. 24-28, 81, 110, 212, 246, 439 УПК РФ. Статья 240. 1. Правило непосредственного рассмотрения дела судом заключается в требовании ч. 3 комментируемой статьи, из которого проистекает вывод: 1) для суда недостаточно ознакомиться с протоколом осмотра вещественного доказательства, предмет, признанный таковым, должен быть осмотрен каждым из членов суда непосредственно; 2) суд должен сам допросить подсудимых, потерпевших, свидетелей заслушать заключения экспертов, огласить протоколы следственных действий и иные документы; 3) суд не вправе ссылаться на не исследованные именно им (не нашедшие отражения в протоколе судебного заседания) доказательства; 4) ссылка в приговоре на показания, данные на стадии предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при оглашении судом таковых в случаях, прямо предусмотренных ст. ст. 276, 281 УПК РФ; 5) если имела место замена судьи, судебное разбирательство начинается сначала, чтобы он мог сам принять участие в исследовании каждого из доказательств. 2. Рассмотрение дела разными судьями в стадии предварительного слушания и в стадии судебного разбирательства судом присяжных не противоречит нормам уголовно-процессуального закона[347], требованию о непосредственном рассмотрении судом уголовного дела. ------------------------------- [347] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 4. 3. Во время судебного заседания показания даются, протоколы следственных действий, акты ревизий, документальных проверок и иные документы оглашаются в устной форме. Устная форма вопросов и ответов при допросе подсудимого, потерпевшего или свидетеля - не право, а обязанность суда, необходимое условие гласности судебного разбирательства. 4. Раздел X. УПК РФ посвящен особому порядку судебного разбирательства, в рамках которого может вообще не быть судебного следствия и судья знакомится лишь с доказательствами, содержащимися в уголовном деле. Соответственно здесь отсутствует непосредственность, отсутствует здесь и устность документы могут не оглашаться, протоколы не зачитываться и т.п. Статья 241. 1. Согласно ст. 123 Конституции РФ разбирательство дел во всех судах и при любом порядке осуществления правосудия открытое. Слушание дела в закрытом заседании допускается в случаях, предусмотренных федеральным законом. Заочное разбирательство уголовных дел в судах не допускается, кроме случаев, предусмотренных федеральным законом. На этих положениях и зиждется требование гласности в уголовном процессе. 2. Верховный Суд РФ от нижестоящих судов требует устранить факты воспрепятствования лицам, присутствующим в зале суда, в ведении записей по ходу судебного процесса. При этом необходимо иметь в виду, что фото-, кино- и видеосъемка в зале суда могут производиться только с разрешения председательствующего по делу и с согласия сторон, если это не создает препятствий для судебного разбирательства [348]. ------------------------------- [348] См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. N 15// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.284. 3. В комментируемой статье УПК РФ уточнено, что исключением из этого правила является всего один случай - когда вынесено соответствующее мотивированное определение суда или постановление судьи. 4. Для проведения закрытого судебного заседания, когда это противоречит интересам охраны государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны, также как и во всех других случаях требуется вынесения специального мотивированного постановления (определения). Причем в материалах уголовного дела должна содержаться информация, поясняющая мотивы принятого судьей (судом) решения[349]. ------------------------------- [349] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 августа 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 5. 5. Для решения вопроса о проведении закрытого судебного заседания по признаку того, что разбирательство уголовного дела в суде может привести к разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны, недостаточно одного решения следственных органов о засекречивании материалов уголовного дела, тем более, если последние таковое никак не мотивировали с точки зрения требований ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне". Одно сообщение, к примеру, администрации предприятия о том, что кражи совершены с режимных объектов, не свидетельствует о наличии в деле сведений, составляющих государственную тайну[350]. ------------------------------- [350] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 августа 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 5. 6. В связи с данным основание вынесения постановления (определения) о проведении закрытого судебного заседания необходимо отметить также то, что в соответствии со ст. 21.1 Закона РФ "О государственной тайне" члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, судьи на период исполнения ими своих полномочий, а также адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения каких-либо проверочных мероприятий. Указанные лица предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением ими своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них отбирается соответствующая расписка. 7. Определения и постановления суда (судьи) о проведении закрытого судебного заседания могут быть также вынесены: а) по делам о преступлениях лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, б) по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности и других преступлениях, когда их рассмотрение может привести к разглашению сведений об интимных сторонах жизни участников уголовного судопроизводства либо сведений, унижающих их честь и достоинство, в) когда этого требуют интересы обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц. 8. Решение суда о проведении закрытого судебного разбирательства по последнему из названных оснований не противоречит Конституции РФ и международным пактам, поскольку оно обеспечивает возможность получения от потерпевших и свидетелей правдивых показаний в условиях отсутствия угрозы их жизни и здоровью, а также установления истины по делу. 9. Согласно ст. 52 Конституции РФ права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. При этом из ст. 15 Конституции РФ усматривается, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. А в соответствии со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г. публика может не допускаться на судебное разбирательство, когда этого требуют интересы сторон[351]. ------------------------------- [351] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 2. 10. Последней разновидностью оснований вынесения определения (постановления) суда (судьи) о проведении закрытого судебного заседания является рассмотрение дела о преступлении террористического характера. Данное основание предусмотрено ст. 24 Федерального закона "О борьбе с терроризмом". 11. Слушание дел в закрытом судебном заседании осуществляется с соблюдением всех правил уголовного судопроизводства. Приговоры судов или его вводная и резолютивная части во всех случаях провозглашаются в открытом судебном заседании (публично). 12. Требование гласности пронизывает не только судебные стадии, но и стадию предварительного расследования. Так, на этой досудебной стадии данные предварительного следствия могут быть преданы гласности лишь с разрешения прокурора, следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Причем разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается. В необходимых случаях прокурор, следователь или дознаватель предупреждает свидетелей, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, защитника, эксперта, специалиста, переводчика, понятых и других лиц, присутствующих при производстве следственных действий, о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования. От указанных лиц отбирается подписка с предупреждением об ответственности по ст. 310 УК РФ (см. также комментарий ст. 161 УПК РФ). 13. В целях реализации требования гласности судебного разбирательства осуществляются выездные судебные заседания. 14. Судам всегда рекомендовалось повысить внимание к таким формам профилактической работы, обеспечивающим расширение гласности судебной деятельности, как рассмотрение наиболее актуальных дел в выездных заседаниях, сообщения о рассмотренных делах в трудовых коллективах, более полное использование возможностей средств массовой информации[352]. ------------------------------- [352] См.: О повышении роли судов в выполнении требований закона, направленных на выявление и устранение причин и условий, способствовавших совершению преступлений и других правонарушений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 сентября 1987 г. N 5 (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума N 11 от 21 декабря 1993 г.)// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.372-373. 15. Необходимо повышение воспитательного воздействия процессов, проводимых в выездных заседаниях. Каждое такое заседание требуется тщательно готовить, правильно подбирать дела, выносимые на рассмотрение суда (с учетом их общественной значимости и актуальности, характера совершенного преступления, личности подсудимого, других важных обстоятельств), и в точном соответствии с законом разрешать их. 16. Выездные заседания по рассмотрению уголовных дел рекомендуется проводить по месту совершения правонарушения, работы или жительства подсудимого, широко оповещая о них граждан. Для повышения воспитательного и предупредительного воздействия выездного заседания суда большое значение имеет участие в нем прокурора или его заместителя[353]. ------------------------------- [353] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.442. 17. На суды возлагается обязанность обеспечить широкую гласность судебного разбирательства путем освещения судебных процессов по наиболее актуальным делам в печати, по радио, телевидению[354]. ------------------------------- [354] См.: О выполнении судами РФ постановления Пленума Верховного Суда РФ по делам о хищениях государственного и общественного имущества и задачах судов по дальнейшему повышению их роли в деле усиления охраны государственной и общественной собственности: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 1975 г. N 7 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.391. 18. Несмотря на требование гласности, в зал судебного заседания не должны допускаться лица, не достигшие шестнадцатилетнего возраста. Это требование не касается лишь обвиняемых, потерпевших и свидетелей. 19. См. также комментарий ст. ст. 166, 220 УПК РФ. Статья 242. 1. Согласно закону каждое дело должно быть рассмотрено в одном и том же составе судей. Если кто-либо из судей лишен возможности продолжать участвовать в заседании, он заменяется другим судьей или заседателем, и разбирательство дела начинается сначала[355]. Исключений из этого правила не может быть. ------------------------------- [355] См.: О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 296. 2. См. также комментарий ст. 240 УПК РФ. Статья 243. 1. Осуществляя полномочия по руководству судебным заседанием, предусмотренные комментируемой статьей, председательствующий не вправе ограничивать действия других судей по выяснению фактических обстоятельств дела, данных о личности подсудимого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и других участвующих в деле лиц, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, обстоятельств, способствовавших правонарушению, и иных обстоятельств, необходимых для принятия решения по делу[356]. ------------------------------- [356] См.: О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 295. 2. Председательствующий по делу обязан обеспечить лицам, участвующим в судебном заседании, возможность реального осуществления прав, предоставленных им законом, неуклонно соблюдать нормы, гарантирующие равенство прав участников процесса[357]. ------------------------------- [357] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.441. 3. Выполнение председательствующим по делу всех требований процессуального законодательства, умелое, вдумчивое и тактичное управление ходом судебного процесса обеспечивают не только надлежащее исследование обстоятельств дела и установление истины, но и воспитательное значение судебного процесса. Факты неэтичного поведения председательствующего в судебном заседании должны быть полностью изжиты[358]. ------------------------------- [358] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.441. 4. Воспитательно-предупредительное воздействие судебного процесса может быть достигнуто лишь при условии разрешения дела на основе строгого соблюдения норм материального и процессуального закона, высокой культуры проведения судебного разбирательства[359]. ------------------------------- [359] См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. N 15 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 117-118. 5. Председательствующий, принимая меры к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению истины, должен учитывать специфику некоторой категории уголовных дел (к примеру, дел об изнасиловании) и устранять все вопросы, не имеющие отношения к делу и унижающие честь и достоинство потерпевшей, своевременно пресекать нетактичное поведение отдельных участников процесса[360]. ------------------------------- [360] См.: О судебной практике по делам об изнасиловании: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. N 4// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.491. 6. Распоряжения председательствующего о соблюдении порядка в судебном заседании обязательны без какого-либо исключения для всех присутствующих в зале, где бы оно не проходило. Это требование распространяется даже на лиц, обладающих неприкосновенностью. 7. Протокол судебного заседания является единственным документом, который отражает весь ход судебного разбирательства, способствует постановлению приговора в соответствии с материалами, рассмотренными в судебном заседании, и обеспечивает возможность контроля за выполнением судом первой инстанции требований УПК РФ. В связи с этим председательствующему в судебном заседании следует уделять необходимое внимание ведению протокола и принимать в ходе судебного заседания надлежащие меры для полного и объективного изложения в нем содержания всего судебного разбирательства[361]. ------------------------------- [361] См.: Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от г. N 1// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.381. 8. См. также комментарий ст. ст. 11, 244, 257 УПК РФ. Статья 244. 1. В силу конституционного положения об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) суд по каждому делу обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств[362]. ------------------------------- [362] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.184. 2. Согласно ст. 14 Международного пакта от 16 декабря 1966 года "О гражданских и политических правах" каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства: a) быть в срочном порядке и подробно уведомленным на языке, который он понимает, о характере и основании предъявляемого ему обвинения; b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником; c) быть судимым без неоправданной задержки; d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника; e) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него; f) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке; g) не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным. 3. Требование равенства сторон действует и во время предварительного слушания дела в суде присяжных. 4. Исходя из требования равенства процессуальных прав допрос подсудимого, потерпевшего, свидетелей и экспертов проводится сторонами. Судья, а также присяжные заседатели через председательствующего задают вопросы этим лицам после того, как они будут допрошены сторонами[363]. ------------------------------- [363] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.221. 5. В некоторых судах не соблюдается должным образом требование равенства прав участников судебного разбирательства по представлению доказательств, участию в исследовании и заявлению ходатайств, что приводит не только к ущемлению их прав, но и к одностороннему и неполному выяснению обстоятельств, установление которых могло иметь существенное значение при постановлении приговора[364]. ------------------------------- [364] См.: Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 1987 г. N 1// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.377. 6. Председательствующий по делу обязан обеспечить лицам, участвующим в судебном заседании, возможность реального осуществления прав, предоставленных им законом, неуклонно соблюдать нормы, гарантирующие равенство прав участников процесса[365]. ------------------------------- [365] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.441. 7. См. также комментарий ст. ст. 292, 335 УПК РФ. Статья 245. 1. Перед началом судебного заседания секретарь проверяет явку вызванных прокурора, подсудимого, защитника, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, переводчика, свидетелей, экспертов и специалистов, докладывает суду о результатах проверки и сообщает о причинах неявки отсутствующих (см. также комментарий ст. 262 УПК РФ). 2. Секретарь судебного заседания ведет протокол судебного заседания суда первой инстанции (предварительного слушания). Протокол имеет важное значение для оценки правильности ведения судебного процесса, в связи с чем в нем должны точно и полно излагаться действия участников судебного разбирательства, показания лиц, допрошенных в ходе судебного следствия, принимаемые судом решения. 3. При этом необходимым условием является беспристрастность секретаря, который в случае его заинтересованности в деле подлежит отводу. 4. За качественное и своевременное составление протокола наряду с председательствующим несет ответственность и секретарь судебного заседания[366]. ------------------------------- [366] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.424. 5. От судей требуется принять меры к повышению качества составления секретарями протокола судебного заседания, в котором последние должны точно отражать все действия суда на всем протяжении судебного разбирательства[367]. ------------------------------- [367] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.441-442. 6. Секретарь оказывает судье техническую помощь в оформлении дел, выписывании и рассылке повесток о вызове в суд и т. п. 7. В соответствии с Инструкцией по судебному делопроизводству в районном суде помимо прав и обязанностей, изложенных в комментируемой статье, на секретаря судебного заседания возлагается: а) подготавливая рассмотренное уголовное дело к сдаче в отдел делопроизводства подшивает в него документы в хронологическом порядке; б) нумерует листы дела и составляет за своей подписью опись находящихся в нем материалов или продолжает опись, составленную органами расследования; в) делает отметку о результатах рассмотрения дела в журнале учета дел, назначенных к рассмотрению в судебном заседании; г) прилагает к уголовному делу заполненные статистические карточки на подсудимого в отношении осужденных, оправданных лиц, дела в отношении которых прекращены, и лиц, признанных невменяемыми, к которым применены меры медицинского характера; д) по уголовному делу, где преступлением причинен ущерб имуществу, прилагает к делу заполненные карточки по учету сумм ущерба в соответствии с действующей Инструкцией по ведению судебной статистики; е) выписывает исполнительные документы по делу, по которому судебные решения подлежат немедленному исполнению; ж) передает дело в отдел делопроизводства[368]. ------------------------------- [368] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 8. См. также комментарий ст. ст. 234, 232, 262 УПК РФ. Статья 246. 1. Осуществляя уголовное преследование в суде, прокурор выступает в качестве государственного обвинителя. 2. Прокурор в соответствии с процессуальным законодательством РФ вправе обратиться в суд с заявлением в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства. 3. Поддержание обвинения не сводится только к участию в прениях сторон, а осуществляется на протяжении всего судебного разбирательства путем заявления ходатайств, представления доказательств и т. п.[369] ------------------------------- [369] См.: О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 сентября 1979 г. N 4// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.398. 4. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части, если государственное обвинение в суде поддерживал он один. Уголовное дело (уголовное преследование в части) не подлежит прекращению если хотя бы один из государственных обвинителей его поддерживает. 5. Участие в деле частного обвинения прокурора, поддерживающего обвинение, не является препятствием для прекращения дела за примирением потерпевшего с подсудимым (кроме случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ)[370]. Согласно ч. 3 ст. 21 УПК РФ прокурор в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ, уполномочен осуществлять уголовное преследование по уголовным делам независимо от волеизъявления потерпевшего. ------------------------------- [370] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.155. 6. Когда органы уголовного преследования не смогли доказать виновность обвиняемого в полном объеме а, тем более, в случае отказа прокурора и потерпевшего от поддержания обвинения в суде (полностью или частично), в отношении обвиняемого должен выноситься оправдательный приговор или обвинительный приговор, констатирующий виновность обвиняемого в менее тяжком преступном деянии[371]. ------------------------------- [371] См.: По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 3 части первой статьи 232, части четвертой статьи 248 и части первой статьи 258 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросами Иркутского районного суда Иркутской области и Советского районного суда города Нижний Новгород: Постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. N 7-П //Собрание законодательства РФ.- 1999. N 17. Ст. 2205. 7. Суд первой инстанции в случае отказа государственного обвинителя от обвинения должен руководствоваться принципом состязательности сторон, а также, соблюдая объективность и беспристрастность, обязан принять отказ прокурора от обвинения, отметив это в приговоре. Кроме того, суду необходимо выяснить, имеются ли у потерпевшего возражения по поводу отказа[372]. ------------------------------- [372] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 1999 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.2000. N 7. 8. Полный или частичный отказ прокурора от обвинения на предварительном слушании или отказ прокурора от обвинения в стадии судебного разбирательства обязателен для суда и влечет прекращение дела полностью или в соответствующей части с указанием в постановлении оснований прекращения дела. При этом председательствующий судья должен разъяснить потерпевшему, что в соответствии с ч. 10 комментируемой статьи прекращение дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения, равно как и изменение им обвинения, не препятствует последующему предъявлению и рассмотрению гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства. 9. При изменении государственным обвинителем в ходе судебного заседания обвинения в сторону смягчения либо при частичном отказе от обвинения председательствующий судья должен вынести постановление о продолжении разбирательства дела в объеме обвинения, поддерживаемого государственным обвинителем[373]. ------------------------------- [373] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.218-219. 10. См. также комментарий ст. ст. 37, 44, 88, 136 УПК РФ. Статья 247. 1. Перечень исключительных случаев, когда разбирательство дела может быть допущено в отсутствие подсудимого исчерпывающий. 2. Суд должен всячески способствовать осуществлению подсудимыми всех предоставленных им законом прав, максимально способствуя их участию в исследовании доказательств в целях установления истины по делу. 3. Ходатайства участников судебного разбирательства должны быть внимательно рассмотрены судом, решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства должно быть мотивированным. 4. О понятии преступлений небольшой и средней тяжести см. комментарий ст. 150 УПК РФ. 5. См. также комментарий ст. ст. 47, 110, 113, 247 УПК РФ. Статья 248. 1. Право защитника принимать участие в исследовании доказательств предполагает обязанность суда обеспечить ему возможность его реализации. Так, например, суд не может отказать вновь вступившему в дело защитнику в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей, указанных в списке к обвинительному заключению, ранее допрошенных в судебном заседании, в котором адвокат не участвовал. Иначе защитник будет поставлен в условия, ограничивающие выполнение им обязанностей, предусмотренных УПК РФ. Такое нарушение прав адвоката как участника процесса ограничит и права обвиняемого на защиту, а значит, может быть основанием к отмене приговора. 2. Перечень смягчающих наказание обстоятельств приведен в комментарии к ст. 73 УПК РФ (см. комментарий к соответствующей статье). 3. См. также комментарий ст. ст. 50, 53 УПК РФ. Статья 249. 1. Об уважительных причинах неявки см. комментарий ст. 56 УПК РФ. 2. См. также комментарий ст. ст. 24, 42, 321 УПК РФ. Статья 250. 1. Для того, чтобы у суда появилось право рассмотреть гражданский иск в отсутствие гражданского истца достаточно одного из перечисленных в ч. 2 комментируемой статьи основания. 2. Анализ норм УПК РФ указывает на то, что у суда имеется право признает необходимым рассмотреть гражданский иск по собственной инициативе. 3. См. также комментарий ст. ст. 44, 228, 299 УПК РФ. Статья 251. 1. Суды должны строго выполнять нормы закона, определяющие процессуальное положение и полномочия эксперта и специалиста. Во всех случаях, когда для установления конкретных обстоятельств дела необходимы специальные познания, следует решать вопрос, требуется ли проведение судебной экспертизы или эти обстоятельства могут быть выяснены путем привлечения к участию в судебном разбирательстве соответствующего специалиста. 2. Специалист приглашается для участия в судебном разбирательстве в тех случаях, когда суду либо участникам судебного разбирательства при исследовании доказательств могут потребоваться специальные знания и навыки (например, в существе технологического или производственного процесса, специфических особенностях той или иной профессии и т.п.)[374]. ------------------------------- [374] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.422. 3. См. также комментарий ст. ст. 58, 270 УПК РФ. Статья 252. 1. Разбирательство дела в суде производится только в отношении лиц, привлеченных в качестве обвиняемых, и лишь по тому обвинению, по которому назначено судебное разбирательство. 2. Суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, а если дело в отношении некоторых подозреваемых или обвиняемых выделено в отдельное производство, в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий. 3. В тех случаях, когда отдельные участники преступного деяния, в совершении которого обвиняется подсудимый, освобождены от уголовной ответственности по предусмотренным в законе основаниям, суд, если это имеет значение для установления роли, степени и характера участия подсудимого в преступлении, квалификации его действий или установления других существенных обстоятельств дела, может сослаться в приговоре на роль этих лиц в деянии с обязательным указанием оснований прекращения дела. 4. Суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, а равно квалифицировать отдельные эпизоды преступления по статье закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину и не были исключены судьей из обвинительного заключения при назначении судебного заседания, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту. 5. Ухудшается положение подсудимого, если обвинение изменяется на более тяжкое или существенно отличающееся от первоначального обвинения. Более тяжким считается обвинение, когда: 1) применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривает более строгое наказание (с более высоким минимальным или максимальным размером определенного вида наказания или дополнительным наказанием); 2) в обвинение включаются дополнительные, не вмененные обвиняемому факты (эпизоды), влекущие изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание, либо увеличивающие фактический объем обвинения, хотя и не изменяющие юридической оценки содеянного[375]. ------------------------------- [375] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.153-154; О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Там же.С.418. 6. Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту[376]. ------------------------------- [376] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.154. 7. Кроме того, ухудшает положения подсудимого указание в обвинении на новое отягчающее наказание обстоятельство, ранее не вмененное не изменяющее квалификацию общественно опасное действие или бездействие[377], увеличение размера вменяемого обвиняемому, к примеру, незаконно хранящегося наркотического вещества[378] и др. ------------------------------- [377] Примером этому может служить дело, по которому 16 июня 1994 г. вынесено Постановление Президиума Орловского областного суда// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 4. [378] См.: Постановление Президиума Астраханского областного суда от 6 марта 1997 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 10. 8. См. также комментарий ст. ст. 221 УПК РФ. Статья 253. 1. Решение об отложении судебного разбирательства (приостановлении производства по делу) выносится в судебном заседании. 2. Суд не вправе приостанавливать производство по делу, если по нему назначено производство судебной экспертизы[379]. ------------------------------- [379] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 февраля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 10. 3. Решение о признании обстоятельства исключающим возможность явки лица в каждом случае должно приниматься судом после обсуждения этого вопроса[380]. ------------------------------- [380] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.502. 4. Причина, исключающая возможность явки в суд, обязательно должна подтверждаться документом, приобщенным к материалам уголовного дела[381]. ------------------------------- [381] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 сентября 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 11. Нахождение, к примеру, подсудимого на стационарном лечении, удостоверяется соответствующим медицинским документом[382]. ------------------------------- [382] По аналогии со свидетелем. См.: Постановление Президиума Верховного Суда Чувашской Республики от 10 февраля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.1995. N 10. 5. Если лицо, совершившее общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом, впало в реактивное состояние, а судебно-психиатрическая экспертиза не может дать заключения о его вменяемости или невменяемости, суд применяет к этому лицу принудительные меры медицинского характера и приостанавливает производство в отношении этого лица до его выздоровления[383]. ------------------------------- [383] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 января 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 1. 6. Если подсудимый по приостанавливаемому производством делу содержится под стражей, суду рекомендуется обсуждать вопрос об изменении ему меры пресечения. 7. См. также комментарий ст. ст. 113, 238, 255 УПК РФ. Статья 254. Суд прекращает уголовное дело в судебном заседании: 1) в случаях, если во время судебного разбирательства будут установлены обстоятельства, указанные в пунктах 3 - 6 части первой, частью второй статьи 24 и пунктах 3 - 6 части первой статьи 27 настоящего Кодекса; 2) в случае отказа обвинителя от обвинения в соответствии с частью седьмой статьи 246 или частью третьей статьи 249 настоящего Кодекса; 3) в случаях, предусмотренных статьями 25, 26 и 28 настоящего Кодекса. См. комментарий ст. ст. 20, 24-28, 212, 439, 321 УПК РФ. Статья 255. 1. Днем поступления дела в суд признается день, когда работником канцелярии суда данное дело принято, даже если в журнале учета входящей почты (форма N 1) поступившие в суд дело зарегистрировано не в этот, а, к примеру, на следующий день. 2. Моментом заключения подсудимого под стражу является день фактического его ареста (задержания). Этот день может не совпадать с днем вынесения определения, в котором содержится решение о применении к подсудимому данной меры пресечения. 3. Так, если судья выяснит, что обвиняемый скрылся и его местопребывание неизвестно, судья вправе изменить (избрать) избранную в отношении подсудимого меру пресечения на заключение под стражу и вынести постановление о приостановлении производства по делу впредь до розыска обвиняемого. Задержание обвиняемого в этом случае будет проведено через некоторое время органом дознания в порядке исполнения определения суда о заключении подсудимого под стражу. 4. О порядке исчисления сроков месяцами см. также содержание и комментарий ст. 128 УПК РФ. 5. См. комментарий ст. ст. 97, 99-110 УПК РФ. Статья 256. 1. Определения и постановления судов должны быть не только законными и обоснованными, но и мотивированными, составленными в ясных и понятных выражениях[384]. ------------------------------- [384] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.506. 2. Суды должны иметь в виду, что вынесение определений по вопросам, перечисленным в ч. 2 комментируемой статьи, может иметь место лишь в совещательной комнате с изложением их в виде отдельных документов, подписываемых всем составом суда. 3. Определения, выносимые судом в судебном заседании без удаления в совещательную комнату, подлежат занесению в протокол судебного заседания и в случаях отказа в удовлетворении заявленного ходатайства должны содержать мотивы принятого решения[385]. ------------------------------- [385] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.420. 4. К числу иных определений, которые могут по усмотрению суда выноситься либо в совещательной комнате, либо после совещания судей на месте с занесением определения в протокол судебного заседания, относится, к примеру, решение о рассмотрении дела в отсутствие защитников[386]. ------------------------------- [386] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 8. 5. Если подсудимому предъявлено обвинение по нескольким статьям уголовного закона и суд в ходе судебного разбирательства придет к выводу о необходимости по некоторым из них прекратить дело, мотивированное решение об этом излагается не в приговоре, а в определении (постановлении) суда, вынесенном одновременно с приговором[387]. ------------------------------- [387] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.155. 6. Если решение о возвращении дела прокурору принимается после начала судебного разбирательства, то его основания должны быть установлены в судебном заседании. Неправомерны действия суда, когда он, начав судебное следствие, выяснил лишь отношение обвиняемого к предъявленному обвинению и удалился в совещательную комнату для вынесения определения, в котором сослался на обстоятельства, не исследованные в судебном заседании[388]. ------------------------------- [388] См.: Обзор судебной работы военных судов гарнизонов и объединений за второе полугодие 1995 года. 7. См. также комментарий ст. 283 УПК РФ. Статья 257. Регламент судебного заседания состоит из нескольких обязательных для любого судебного заседания требований: 1. Все присутствующие как участники судебного разбирательства, так и лица, таковыми не являющиеся, должны вставать, когда судьи входят в зал судебного заседания. 2. Также стоя делаются заявления, устные обращения к суду и даются показания. Только председательствующий в исключительных случаях может разрешить отдельным лицам не соблюдать данное правило и делать заявления, устные обращения к суду и давать показания, не вставая (сидя, а иногда даже из-за состояния его здоровья - лежа). 3. Иные положения, содержащиеся в комментируемой статье. Статья 258. 1. Удаление из зала суда подсудимого в порядке комментируемой статьи возможно только при повторном нарушении, каким бы первое нарушение ни было[389]. ------------------------------- [389] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 8. 2. Мерами воздействия на не подчиняющихся распоряжениям председательствующего обвинителя и защитника являются предупреждение и отложение слушания дела с одновременным сообщением об этом соответственно вышестоящему прокурору, президиуму коллегии адвокатов, по иному месту его работы. 3. Прокуроров и защитников нельзя привлекать к административной ответственности за проявление неуважения к суду[390]. Однако в случае совершения общественно опасного деяния, выразившегося в оскорблении судьи, присяжного заседателя, или иного участника судебного разбирательства, они могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 297 УК РФ. ------------------------------- [390] По аналогии с выводами Президиума Верховного Суда РФ. См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 9. 4. См. также комментарий ст. ст. 117, 118 УПК РФ. Статья 259. 1. Судьям необходимо принять меры к повышению качества составления секретарями протокола судебного заседания, в котором должны быть точно отражены все действия суда на всем протяжении судебного разбирательства[391]. Протокол должен составляться в точном соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ[392]. ------------------------------- [391] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.441-442 [392] По аналогии. См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.424. 2. В протоколе судебного заседания должны содержаться данные о том, присутствовали защитники в суде или нет и согласны ли были подсудимые на рассмотрение уголовного дела в отсутствие адвокатов. Кроме того, в протоколе должна содержаться запись и о том, что суд в соответствии со ст. ст. 49-51 УПК РФ и в порядке, предусмотренном ст. 256 УПК РФ, принял решение о рассмотрении дела в отсутствие защитников[393]. ------------------------------- [393] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 8. 3. Особое внимание должно уделяться правильности изложения ходатайств, заявленных участниками судебного разбирательства, и порядка их обсуждения; определений суда, вынесенных в судебном заседании без удаления в совещательную комнату; показаний подсудимого по существу предъявляемого ему обвинения, свидетелей и потерпевших по обстоятельствам дела; процесса исследования доказательств[394]. ------------------------------- [394] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.424. 4. Протокол судебного заседания должен полно и правильно отражать действия суда по исследованию представленных органами следствия доказательств, а также сведения об иных процессуальных действиях суда, направленных на собирание, проверку и исследование дополнительных доказательств, а также содержать подробное изложение показаний допрошенных судом лиц. Протокол должен быть составлен в понятных выражениях и без исправлений[395]. ------------------------------- [395] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 июня 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 11. 5. Мнение специалиста обязательно отражается в протоколе судебного заседания[396]. ------------------------------- [396] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.422. 6. В протоколе судебного заседания должна быть сделана отметка о разъяснении оправданному его права на возмещение вреда и компенсацию морального вреда, причиненного ему в результате незаконного привлечения к уголовной ответственности[397]. ------------------------------- [397] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.160. 7. Председательствующий обязан обеспечить участникам процесса возможность ознакомиться с протоколом судебного заседания. С одной стороны, председательствующий должен уведомить их, когда протокол будет изготовлен и соответственно удовлетворить просьбу об ознакомлении с таковым[398], а с другой - должен предоставить возможность участникам процесса реализовать рассматриваемое право. Последнее положение в основном касается обвиняемых, содержащихся под стражей, которым помимо помещения и необходимого для прочтения протокола времени должны быть предоставлены бумага и пишущие средства для того, чтобы они могли выписывать из протокола судебного заседания интересующие их сведения. ------------------------------- [398] См.: Постановление Президиума Псковского областного суда от 4 января 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 6. 8. Участников процесса с протоколом судебного заседания по указанию судьи знакомит работник отдела делопроизводства. 9. Осужденному, содержащемуся под стражей, его право на ознакомление с протоколом судебного заседания может быть обеспечено путем вручения ксерокопии или иным образом изготовленной копии протокола, идентичной оригиналу. 10. Представление протокола для ознакомления производится по своевременно поданному ходатайству заинтересованного участника процесса. Только в этом случае председательствующий обязан обеспечить участникам процесса возможность ознакомиться с протоколом. Если от осужденного не было такого заявления, протокол ему для ознакомления может не представляться[399]. ------------------------------- [399] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 марта 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 1. 11. Факт ознакомления кого-либо с протоколом судебного заседания, а также продолжительность такового должны найти свое отражение в материалах уголовного дела[400]. ------------------------------- [400] К такому выводу приводит анализ судебной практики (см.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 апреля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 2). 12. Председательствующие в судебном заседании лично несут ответственность за полноту и объективное отражение в протоколе заседания всего хода судебного разбирательства, в том числе исследования обстоятельств, способствовавших совершению преступления. Замечания по протоколу, приносимые участниками процесса, подлежат самому тщательному и объективному рассмотрению со стороны судьи или суда[401]. ------------------------------- [401] См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. N 15. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 121. 13. См. также комментарий ст. 243 УПК РФ. Статья 260. 1. Перечень лиц, обладающих правом подать замечания на протокол судебного заседания, исчерпывающий. 2. По истечении срока, установленного для обжалования приговора, решения, а если поступили замечания на протокол судебного заседания, то и после их рассмотрения в установленный законом срок, дело с жалобой или представлением направляется в вышестоящий суд с сопроводительным письмом, при этом стороны извещаются о направлении дела в вышестоящий суд[402]. ------------------------------- [402] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 3. См. также комментарий ст. 259 УПК РФ. Статья 261. 1. Подготовительная часть - это первый этап судебного заседания, начинающийся открытием судебного заседания и обычно завершающийся разрешением вопроса о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие кого-либо из участников уголовного судопроизводства. 2. Право открытия судебного заседания принадлежит только председательствующему и не может быть перепоручено другому члену суда. 3. См. также комментарий ст. ст. 5, 30, 243 УПК РФ. Статья 262. 1. Секретарь судебного заседания предварительно проверяет вручение вызываемым в суд лицам повесток, копий обвинительных заключений (актов), других материалов. 2. Перед началом разбирательства дела секретарь судебного заседания обязан проверить, все ли вызываемые в суд лица явились в судебное заседание[403], кто из неявившихся получил повестки, кто не получил и по какой причине, доставлены ли подсудимые, находящиеся под стражей. ------------------------------- [403] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 3. См. также комментарий ст. 245 УПК РФ. Статья 263. 1. См. комментарий ст. ст. 18, 59 УПК РФ. Статья 264. 1. См. комментарий ст. 56 УПК РФ. Статья 265. 1. К другим данным, которые выясняет председательствующий, относятся: гражданство, состав семьи, отношение к воинской обязанности и где состоит на воинском учете, наличие судимости (когда и каким судом был осужден, по какой статье УК РФ, вид и размер наказания, когда освободился); а также обстоятельства, исключающие возможность производства по делу в отношении данного лица. 2. Председательствующий вправе выяснить и иные обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, если посчитает это необходимым. 3. Выяснение председательствующим в подготовительной части судебного заседания предусмотренного комментируемой статьей перечня сведений при установлении личности подсудимого не освобождает суд от обязанности в силу требований ст. 73 УПК РФ в ходе судебного следствия тщательно выяснить обстоятельства, характеризующие личность подсудимого и имеющие значение для решения вопросов не только о мере наказания, но и при определении вида режима содержания, решения вопроса о гражданском иске и т. п. [404] ------------------------------- [404] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.419. 4. Из редакции ст. ст. 222, 226 УПК РФ следует, что копии обвинительного заключения или обвинительного акта вручаются обвиняемому прокурором после утверждения соответствующих документов. 5. Изменить обвинение прокурор вправе при утверждении обвинительного заключения (п. 1 ч. 2 ст. 221 УПК РФ) и во время предварительного слушания (ч. 5 ст. 236 УПК РФ). Председательствующий должен выяснить вручены ли подсудимому и когда именно документы, в которых зафиксированы данные решения. 6. См. также комментарий ст. 236 УПК РФ. Статья 266. 1. Обвинителем, согласно п. "6" ст. 5 УПК РФ может быть не только прокурор, но и дознаватель, а также следователь. 2. Обвинение в суде может поддерживать сразу несколько государственных обвинителей. В судебном разбирательстве может принимать участие несколько защитников, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков и их представителей, экспертов, специалистов и переводчиков, председательствующий объявляет об участии каждого из них. 3. См. также комментарий ст. ст. 65, 66, 68-72 УПК РФ. Статья 267. 1. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 11 УПК РФ председательствующий обязан разъяснить подсудимому все его права, а не только предусмотренные ст. 47 УПК РФ. 2. При разъяснении обвиняемому его прав суд удостоверяется в том, что ему известно его право иметь защитника. Право иметь защитника обвиняемому разъясняется даже тогда, когда он от него отказался. И в случае отказа от защитника во время предварительного расследования суд обязан выяснить причины такого отказа, и после выяснения их принять решение по данному вопросу, допустить к участию в деле защитника или нет[405]. ------------------------------- [405] См.: Постановление Президиума Вологодского областного суда от 20 февраля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 9. 3. Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 292 УПК РФ подсудимый вправе представить суду в письменном виде предлагаемую им формулировку решения по вопросам, указанным в п.п. 1-6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, судам следует разъяснять ему это право[406]. ------------------------------- [406] См.: Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 1987 г. N 1// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.381. 4. См. также комментарий ст. 47 УПК РФ. Статья 268. 1. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 11 УПК РФ председательствующий обязан разъяснить потерпевшему, гражданскому истцу, их представителям, а также гражданскому ответчику и его представителю все их права, а не только предусмотренные ст. ст. 42, 44, 45, 54 и 55 УПК РФ. 2. На председательствующем лежит обязанность разъяснения прав потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям и в тех случаях, когда соответствующие граждане ранее не были признаны таковыми. Суд в этом случае должен своим определением сначала признать их потерпевшим, гражданским истцом[407], гражданским ответчиком (представителем), разъяснить права, а затем обеспечить условия для реализации этих прав[408]. ------------------------------- [407] См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 сентября 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 8. [408] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.18. 3. Высшим органом правосудия нашего государства обращается внимание на незаконность принимаемого судом в подготовительной части судебного разбирательства решения об отмене постановления следователя о признании гражданина потерпевшим[409]. ------------------------------- [409] См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 7 марта 1995 г. 4. Неразъяснение кому-либо, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям, их прав - нарушение уголовно-процессуального закона, основание отмены принятого судом решения[410]. ------------------------------- [410] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 августа 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 2. 5. Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 292 УПК РФ потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители вправе представить суду в письменном виде предлагаемую ими формулировку решения по вопросам, указанным в п. п. 1-6 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, судам следует разъяснять соответствующим участникам судебного разбирательства и это их право[411]. ------------------------------- [411] См.: Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 1987 г. N 1// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.381. 6. Председательствующий обязан разъяснить потерпевшему и его представителям, равно как и другим участникам процесса, право ознакомиться с протоколом судебного заседания и подать на него замечания, а также порядок и сроки кассационного обжалования[412]. ------------------------------- [412] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 267. 7. См. также комментарий ст. ст. 25, 42, 44, 45, 54, 55 УПК РФ. Статья 269. 1. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 11 УПК РФ председательствующий обязан разъяснить эксперту все его права, а не только предусмотренные ст. 57 УПК РФ. 2. См. комментарий ст. 57 УПК РФ. Статья 270. 1. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 11 УПК РФ председательствующий обязан разъяснить специалисту все его права, а не только предусмотренные ст. 58 УПК РФ. 2. См. комментарий ст. 58 УПК РФ. Статья 271. 1. В подготовительной части судебного заседания председательствующий обязан спросить обвинителя, подсудимого и его защитника, а также потерпевшего и его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей имеются ли у них ходатайства: 1) о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов; 2) об истребовании вещественных доказательств и документов; 3) об исключении доказательств. 2. Законодатель закрепил исчерпывающий перечень ходатайств, о которых должен осведомиться председательствующий у вышеуказанных лиц, но это не в коей мере не говорит о том, что в судебном разбирательстве обвинитель, подсудимый и его защитник, потерпевший и его представитель, гражданский истец, а также гражданский ответчик или их представители не могут заявить иных ходатайств[413]. ------------------------------- [413] Именно такой вывод можно сделать из анализа судебной практики. См., к примеру: Постановление Президиума Новгородского областного суда от 20 декабря 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 1. 3. Не только обвинитель, подсудимый и его защитник, потерпевший и его представитель, гражданский истец, а также гражданский ответчик или их представители могут заявлять ходатайства по делу. Согласно закону право заявления определенного рода ходатайств принадлежит также эксперту (ст. 57 УПК РФ). 4. Суд, выслушав мнение присутствующих в судебном заседании участников судебного разбирательства, должен обсудить любое из заявленных ходатайств и удовлетворить его, если оно законно и обосновано. Так, к примеру, суд обязан разрешить ходатайство обвиняемого об обеспечении его защитником[414], проверить заявление обвиняемого о том, что он не был ознакомлен с материалами дела[415]. ------------------------------- [414] См.: См.: Постановление Президиума Вологодского областного суда от 20 февраля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 9. [415] См.: Постановление Президиума Архангельского областного суда от 24 мая 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 9. 5. Ходатайства участников судебного разбирательства о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов подлежат разрешению непосредственно после их заявления и обсуждения. 6. По тем же правилам разрешаются и все иные ходатайства, связанные с определением круга участников судебного разбирательства и движением дела (о признании потерпевшим, гражданским истцом, о приостановлении дела либо отложении его слушанием, о прекращении дела и др.), заявленные как в подготовительной части судебного разбирательства, так и в ходе судебного разбирательства[416]. ------------------------------- [416] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.419-420. 7. Когда заявленное ходатайство не направлено на решение задач уголовного судопроизводства суд обязан вынести мотивированное определение (постановление) об отказе в его удовлетворении и отразить в нем доводы, в связи с наличием которых он считает заявленное ходатайство необоснованным[417]. ------------------------------- [417] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 января 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 11. 8. Судьям следует с одинаковым вниманием относиться к заявлениям всех участников судебного разбирательства, проявлять должный такт при обращении к прокурору, защитнику, потерпевшему и другим участникам процесса[418]. ------------------------------- [418] См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. N 15// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.284. 9. Законом предусмотрено право лица, которому отказано в удовлетворении ходатайства, заявить его в дальнейшем в зависимости от хода судебного разбирательства, а также право суда по собственной инициативе вынести определение и произвести те процессуальные действия, на необходимость которых указывалось в неудовлетворенном ранее ходатайстве[419]. ------------------------------- [419] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.420. 10. См. также комментарий ст. 228 УПК РФ. Статья 272. 1. Если суд признал возможным рассматривать дело в отсутствие эксперта, давшего заключение при расследовании дела, то заключение эксперта должно быть оглашено и исследовано в судебном заседании[420]. ------------------------------- [420] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.57. 2. В настоящей статье речь идет об отложении судебного разбирательства, а не его приостановлении. Если производство по делу было приостановлено, то после его возобновления судебное разбирательство начинается с самого начала в обычном порядке[421]. ------------------------------- [421] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 февраля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 10. 3. См. также комментарий ст. 113 УПК РФ. Статья 273. 1. Судебное следствие - это этап судебного разбирательства, начинающийся изложением государственным обвинителем предъявленного подсудимому обвинения (частным обвинителем - заявления) и заканчивающийся после выполнения необходимых судебно-следственных действий объявлением об его окончании председательствующим. 2. Основной задачей судебного следствия является исследование всего комплекса доказательств непосредственно, полным составом суда. Исследуются доказательства обо всех обстоятельствах, подлежащих доказыванию, как содержащиеся в материалах поступившего в суд уголовного дела, так и полученные в ходе судебного заседания. Не исследуются только доказательства, исключенные из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве. 3. Исходя из буквального толкования комментируемой статьи, излагается обвинение. Изложение обвинения - это не одно и то же, что и оглашение обвинительного заключения. Согласно п. 22 ст. 5 УПК РФ обвинение - это утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном УПК РФ. Обвинительное заключение - это документ, в котором закрепляются основные положения выдвинутого против лица обвинения. 4. Список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание и прилагаемая к обвинительному заключению справка зачитыванию вслух не подлежат. 5. Последовательность опроса подсудимых может быть любой. Статья 274. 1. Последовательность исследования доказательств может быть любой, в зависимости от того, каким образом, по мнению сторон, их представляющих, легче установить истину по делу. 2. Исходя из содержания п. 47 ст. 5 УПК РФ к выступающей в суде стороне обвинения относятся: государственные обвинители, частный обвинитель, потерпевшие, их законные представители и представители, гражданские истцы и их представители. Указанные лица (а не один прокурор) все вместе, по взаимному согласию должны определить очередность исследования представленных ими доказательств. 3. Это же правило относится и к принятию решений, отнесенных законом к компетенции стороны защиты. Согласно п. 46 ст. 5 УПК РФ к стороне защиты отнесены обвиняемые, а также их законные представители, защитники, гражданские ответчики, их законные представители и представители. 4. В любой момент судебного следствия с разрешения председательствующего вправе давать показания не только подсудимый, но и потерпевший. 5. См. также комментарий ст. 5, 17, 88, 275 УПК РФ. Статья 275. 1. В силу ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. С учетом этого конституционного положения суд, предлагая подсудимому дать показания по поводу обвинения и известных ему обстоятельств, должен одновременно разъяснить ему ст. 51 Конституции РФ[422]. ------------------------------- [422] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия: Постановление Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.188. 2. Когда в уголовном деле участвует один подсудимый, последовательность предоставления возможности задать вопросы обвиняемому должна быть такой, как определена в части первой комментируемой статьи, и не должна нарушаться. 3. Устранять вопросы, не имеющие отношения к делу, может только председательствующий, а не любой член суда. Хотя последний вправе сообщить председательствующему свое мнение о содержании вопроса. 4. Судья, в том числе председательствующий не имеет права задавать подсудимому вопросы, касающиеся предъявленного обвинения, до и во время его допроса сторонами. 5. Учитывая, что выяснение отдельных обстоятельств дела может отрицательно повлиять на этих лиц, суды в каждом случае должны обсуждать вопрос о необходимости присутствия несовершеннолетних в зале суда при исследовании таких обстоятельств[423]. ------------------------------- [423] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.422. 6. Подсудимый вправе пользоваться письменными заметками, которые имеются у него, его защитника, законного представителя или представителя. 7. См. также комментарий ст. ст. 77, 279, 280 УПК РФ. Статья 276. 1. Оглашение показаний подсудимого может иметь место лишь при наличии обстоятельств, указанных в комментируемой статье, перечень которых является исчерпывающим[424]. ------------------------------- [424] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.420. 2. Существенными противоречия между показаниями, данными во время предварительного расследования, и показаниями подсудимого на суде следует признавать во всех случаях, когда какая-либо из сторон или суд считает их таковыми. 3. Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и всестороннего исследования в судебном заседании. 4. Как следует из постановления Пленума Верховного Суда РФ, дополнительным условием, без наличия которого недопустимо ссылаться в приговоре на показания подсудимого, когда он отказался от дачи показаний в суде, является разъяснение ему на стадии предварительного расследования положений ст. 51 Конституции РФ, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников[425]. ------------------------------- [425] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.149. 5. Оглашенные показания подсудимого подлежат исследованию судом в ходе судебного следствия[426]. ------------------------------- [426] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.421. 6. См. также комментарий ст. ст. 47, 75, 247 УПК РФ. Статья 277. 1. Судам надлежит обеспечивать соблюдение потерпевшими возложенных на них обязанностей являться по вызову и давать правдивые показания; в случае их нарушения принимать предусмотренные меры реагирования. При этом следует исходить из того, что потерпевший, как правило, располагает важными для дела данными об обстоятельствах совершения преступлений и причастных к ним лицах и их показания могут иметь существенное значение для установления истины по делу. 2. Если выяснится, что в отношении потерпевшего имело место понуждение к даче заведомо ложных показаний со стороны подсудимого, его родственников или других лиц путем совершения действий, указанных в ст. 309 УК РФ, суд должен частным определением довести до сведения прокурора о полученных данных для их проверки[427]. ------------------------------- [427] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 267. 3. См. также комментарий ст. 278-281 УПК РФ. Статья 278. 1. В силу ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. С учетом этого конституционного положения суд, предупреждая свидетеля об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, должен одновременно разъяснить ему ст. 51 Конституции РФ. 2. О данных, устанавливающих личность свидетеля и о порядке разъяснения необходимости давать правдивые показания несовершеннолетнему свидетелю см. комментарий ст. 189 УПК РФ. 3. Последовательность предоставления возможности задать вопросы свидетелю должна быть такой, как определена в части второй и третьей комментируемой статьи, и не должна нарушаться. 4. Председательствующий отклоняет заданные свидетелю наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу. Об устранении вопросов, не имеющих отношения к делу, см. комментарий ст. 275 УПК РФ. 5. Допрос свидетеля в целях обеспечения его безопасности в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства рекомендуется производить так, чтобы в месте, где находится свидетель присутствовали адвокаты подсудимых[428]. ------------------------------- [428] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 2. 6. См. также комментарий ст. 56 УПК РФ. Статья 279. 1. Потерпевший и свидетель могут пользоваться письменными заметками, которые имеются у них и их представителей (законных представителей). 2. Свидетель при допросе на суде не обязан просить разрешения использовать имеющиеся у него заметки. Между тем, когда заметки, бесспорно, содержат в себе данные, которые, если бы он был лицом, за кого себя выдает, легко удержать в памяти, судья вправе учесть это при оценке полученного доказательства. 3. Заметки, о которых идет речь в комментируемой статье, могут быть выполнены как письменно, так и содержаться на магнитном носителе, к примеру на дискете, в электронной записной книжке, винчестере notebook. 4. В случае необходимости приобщения таких данных к материалам уголовного дела они могут быть выведены на принтер и представлены в уголовный процесс в порядке ст. 86 УПК РФ, предъявлены суду и по определению суда приобщены к делу или содержащиеся в них сведения зафиксированы на письменном носителе информации путем проведения осмотра электронной записной книжки. 5. См. также комментарий ст. 86 УПК РФ. Статья 280. 1. При судебном разбирательстве дел, по которым в числе потерпевших или свидетелей участвуют несовершеннолетние, судам необходимо особое внимание уделять соблюдению требований ст. ст. 280, 421, 428 и 429 УПК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних"[429]. ------------------------------- [429] См.: Бюллетень Верховного Суда РФ.- 2000. N 4. 2. Учитывая, что выяснение отдельных обстоятельств дела может отрицательно повлиять на этих лиц, суды в каждом случае должны обсуждать вопрос о необходимости присутствия несовершеннолетних в зале суда при исследовании таких обстоятельств[430]. ------------------------------- [430] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.422. 3. О порядке допроса несовершеннолетнего свидетеля см. также комментарий ст. 191 УПК РФ. 4. Допрос несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля в целях охраны его прав в отсутствие подсудимого рекомендуется производить в присутствии адвокатов подсудимых. После допроса данных участников процесса подсудимые должны быть возвращены в зал судебного заседания, им оглашаются полученные в их отсутствие показания, и они могут воспользоваться правом задавать вопросы потерпевшим и свидетелям[431]. ------------------------------- [431] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 2. 5. См. также комментарий ст. 241 УПК РФ. Статья 281. 1. Положения ч. ч. 1-4 комментируемой статьи не противоречат друг другу, а уточняют и конкретизируют идею законодателя, заложенную в настоящую статью. Согласие сторон на оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, а также на осуществление иных, перечисленных в ч. 1 комментируемой статьи действий, необходимо лишь в случае неявки потерпевшего или свидетеля в судебное заседание. Если имели место обстоятельства (условия), о которых идет речь в ч. 2 комментируемой статьи, необходимость в наличии согласия сторон на оглашение показаний потерпевшего и свидетеля отпадает. В ч. ч. 3 и 4 комментируемой статьи закреплены положения, регламентирующие оглашение показаний потерпевшего (свидетеля), когда последний явился в суд. Соответственно "согласие", о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, данных ситуаций не касается. При наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями, данными в суде, а также в случае заявленного в суде отказа потерпевшего или свидетеля от дачи показаний данные на стадии предварительного расследования их показания могут быть оглашены без получения на то согласия всех сторон. 2. Существенными противоречия между показаниями, данными во время предварительного расследования, и показаниями потерпевшего или свидетеля в суде следует признавать во всех случаях, когда какая-либо из сторон или суд считает их таковыми. 3. Сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и всестороннего исследования в судебном заседании. 4. При отказе от дачи показаний потерпевшего, свидетеля, являющегося супругом или близким родственником подсудимого, суд вправе сослаться в приговоре на показания, данные этими лицами ранее, лишь в том случае, если при производстве дознания, предварительного следствия им были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников[432]. ------------------------------- [432] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.149. 5. Оглашенные показания потерпевшего и свидетеля подлежат исследованию судом в ходе судебного следствия[433]. ------------------------------- [433] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.421. 6. Правила настоящей статьи распространимы и на оглашение показаний эксперта и специалиста. Статья 282. 1. Эксперт допрашивается только после дачи им заключения, оглашения и исследования его содержания[434]. ------------------------------- [434] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 июня 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 2. 2. Допрос эксперта без назначения судебной экспертизы и поручения ему ее проведения является нарушением требований ст. ст. 269, 282 УПК РФ, а поэтому его показания в силу ст. 75 УПК РФ не могут быть признаны допустимыми и использоваться для доказывания[435]. ------------------------------- [435] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 4. 3. См. также комментарий ст. ст. 80, 205 УПК РФ. Статья 283. 1. Лицо, вызванное в судебное заседание в качестве эксперта, которое не было назначено экспертом на предварительном следствии, может участвовать в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету судебной экспертизы, лишь после вынесения определения (постановления) о назначении судебной экспертизы. 2. Председательствующий в судебном разбирательстве должен принимать предусмотренные законом меры к исследованию в судебном заседании обстоятельств, необходимых для дачи экспертом заключения, и лишь после этого предлагать участникам судебного заседания представить в письменном виде вопросы эксперту. 3. В случаях, когда подсудимый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или другие участники судебного разбирательства не в состоянии по уважительным причинам в письменном виде представить вопросы эксперту, они могут изложить их устно. Эти вопросы заносятся в протокол судебного заседания. 4. Суд должен огласить все представленные вопросы и выслушать по ним мнения участников судебного разбирательства, в том числе прокурора. 5. Вопросы эксперту должны формулироваться в определении (постановлении) суда. В определении (постановлении), помимо вопросов, предлагаемых судом на разрешение эксперта, должно быть указано, какие вопросы, представленные участниками судебного разбирательства, судом отклонены и мотивы их отклонения. Суд не связан формулировкой и перечнем вопросов, предложенных участниками судебного разбирательства, а также поставленных перед экспертом в процессе предварительного расследования. 6. Исходя из обстоятельств дела, в определении о назначении судебной экспертизы суд может указать на необходимость проведения судебно-медицинской (судебно-психиатрической) экспертизы с помещением подсудимого в соответствующее медицинское учреждение для стационарного наблюдения. 7. Суд не вправе заменять определение о назначении судебной экспертизы другими документами, не предусмотренными законом (сопроводительным письмом, списком вопросов эксперту и т. п.). 8. Суд по ходатайству эксперта может ограничить его присутствие в судебном заседании временем, необходимым для исследования доказательств, имеющих отношение к предмету судебной экспертизы. После дачи заключения экспертом и проверки судом этого заключения с соблюдением ст. 282 УПК РФ, по заслушиванию мнений обвинителя, подсудимого, защитника, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, эксперт может быть судом освобожден от дальнейшего присутствия в суде, о чем указывается в протоколе судебного заседания[436]. ------------------------------- [436] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.53-57. 9. См. также комментарий ст. ст. 195, 196, 198-203, 207 УПК РФ. Статья 284. 1. Вещественные доказательства подлежат тщательному исследованию (соответственно осмотру) в судебном заседании наравне с другими доказательствами по делу, причем лица, которым они предъявлены, могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с их исследованием. Все действия суда по осмотру вещественных доказательств должны быть отражены в протоколе судебного заседания[437]. ------------------------------- [437] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.423. 2. См. также комментарий ст. 271 УПК РФ. Статья 285. 1. Правила настоящей статьи не распространяются на протоколы такого следственного действия как допрос. Об порядке оглашения протоколов допроса см. содержание и комментарий ст. ст. 276, 281 УПК РФ. 2. Документы подлежат тщательному исследованию (соответственно осмотру, оглашению) в судебном заседании наравне с другими доказательствами по делу, причем лица, которым они предъявлены, могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с их исследованием. Все действия суда по оглашению документов должны быть отражены в протоколе судебного заседания[438]. ------------------------------- [438] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.423. 3. Не может служить основанием для отмены приговора решение председательствующего судьи об оставлении без удовлетворения ходатайства прокурора о даче для осмотра присяжным заседателям фотографий разложившегося трупа пострадавшего, приобщенных к протоколу осмотра места происшествия, если указанные фотографии трупа не содержат какой-либо доказательственной информации, в том числе о предметах, с помощью которых мог быть лишен жизни пострадавший[439]. ------------------------------- [439] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 5. 4. См. также комментарий ст. 271 УПК РФ. Статья 286. 1. О понятии сторон см. содержание и комментарий ст. 5 УПК РФ. 2. См. также комментарий ст. 84, 86 УПК РФ. Статья 287. 1. Осмотр, о котором идет речь в настоящей статье, - это судебное действие, направленное на собирание доказательств без применения принуждения, в основном путем наблюдения и отражения его результатов в протоколе судебного заседания. Сущность осмотра заключается не в поиске и изъятии, а в обозрении и изучении обстановки (предметов, документов и т. п.). 2. Фактическим основанием производства судебного действия осмотра является проявляющаяся в доказательствах необходимость выяснения обстановки в помещении или на местности, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела, а также возможность такового путем одного лишь наблюдения. 3. Закон требует решение о производстве осмотра оформлять определением (постановлением). В указанном документе закрепляются фактические основания принятия процессуального решения о необходимости и возможности производства осмотра местности и (или) помещения. Статья 288. 1. О понятии сторон см. содержание и комментарий ст. 5 УПК РФ. 2. См. также содержание и комментарий ст. 181 УПК РФ. Статья 289. 1. См. содержание и комментарий ст. 193 УПК РФ. Статья 290. 1. Врач может быть не одного и того же пола, что и освидетельствуемое лицо. 2. Врач, о котором идет речь в комментируемой статье, обладает правовым статусом специалиста. 3. Не являющийся медицинским работником специалист может провести освидетельствование в случае, о котором идет речь в ч. 2 ст. 290 УПК РФ, только если он с освидетельствуемым лицом одного и того же пола. 4. Акт освидетельствования должен быть отнесен к разновидности такого источника доказательств как протокол судебного действия. 5. См. также содержание и комментарий ст. 179 УПК РФ. Статья 291. 1. Опрос участников процесса осуществляется в любой последовательности. 2. Если заявленное ходатайство не направлено на решение задач уголовного процесса, суд обязан вынести мотивированное определение об отказе в его удовлетворении и отразить в нем доводы, в связи с наличием которых он считает заявленное ходатайство необоснованным[440]. ------------------------------- [440] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 января 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 11. 3. В ходе судебного следствия важно уделять внимание выявлению и исследованию обстоятельств, способствовавших совершению преступлений[441]. ------------------------------- [441] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.442. 4. См. также комментарий ст. 271 УПК РФ. Статья 292. 1. Судебные прения - это третья часть судебного разбирательства, которая начинается выступлениями участников сразу после объявления судебного следствия законченным и завершается репликой защитника или подсудимого. 2. В этой, завершающей стадии состязания (спора) стороны получают возможность, анализируя все обстоятельства дела с разных позиций, способствовать формированию внутреннего убеждения судей, объективной оценке ими собранных доказательств и, следовательно, постановлению законного и обоснованного приговора[442]. ------------------------------- [442] См.: По делу о проверке конституционности положений частей первой и второй статьи 295 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина М.А. Клюева: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 января 1999 г. N 1-П //Рос. газета.- 1999. 28 января. 3. Последовательность выступлений участников прений сторон устанавливается судом. Однако по сложившейся практике судебные прения осуществляются в следующей последовательности. Выступления: - государственного обвинителя; - потерпевшего или его представителя (законного представителя); - гражданского истца или его представителя; - гражданского ответчика или его представителя; - защитника (подсудимого, если он отказался от защитника или удовлетворено его ходатайство об участии в прениях вместе с защитником) (см. также комментарий ст. 336 УПК РФ). 4. Кто выступает первым, какой из участников с одинаковым процессуальным статусом, участник уголовного судопроизводства или его представитель, защитник или подсудимый, ходатайство о допуске которого к участию в прениях удовлетворено, определяет суд. 5. В комментируемой норме содержится исчерпывающий перечень участников прений сторон. 6. Выступая с речами, участники прений подводят итоги исследования в судебном заседании всех обстоятельств дела, аргументируют свои позиции относительно доказанности обвинения и квалификации преступления, формулируют предложения о наказании и т. д. 7. Речь выступающих не должна содержать ссылки на доказательства, которые не исследовались во время судебного следствия. При этом она не может быть ограничена во времени за исключением случаев, когда выступающий говорит об обстоятельствах, явно не имеющих отношения к предмету доказывания по делу. 8. Подсудимый может отказаться от произнесения речи в прениях, но добровольно, а не вынужденно. Если подсудимый попросил время до утра следующего дня для подготовки своей защитительной речи, это его ходатайство нельзя расценивать как искусственное затягивание судебного процесса[443]. ------------------------------- [443] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 января 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 9. 9. Непредоставление обвиняемому права выступить в прениях сторон - нарушение уголовно-процессуального закона (п. 6 ст. 381 УПК РФ), которое может повлечь отмену приговора[444]. ------------------------------- [444] См.: Постановление Президиума Новгородского областного суда от 20 декабря 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 1. 10. После первых выступлений обычно в той же последовательности, что были произнесены речи, вправе произнести реплику. Однако последняя реплика должна исходить от защитника или от допущенного к прениям подсудимого, как они между собой решат. 11. За судебными прениями следует последнее слово подсудимого. 12. Представленные в порядке комментируемой статьи письменные предложения по существу обвинения должны быть приобщены к материалам дела[445]. ------------------------------- [445] См.: Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 1987 г. N 1// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.381. 13. См. также комментарий ст. ст. 267, 268, 299 УПК РФ. Статья 293. 1. Последнее слово подсудимого - четвертая часть судебного разбирательства. 2. Фактическим непредоставлением возможности произнести последнее слово признается отказ в удовлетворении ходатайства подсудимого в отложении судебного разбирательства и предоставлении ему возможности произнести последнее слово в любой день, когда он не будет болен[446]. ------------------------------- [446] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 октября 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 5. 3. Вопросы к подсудимому во время его последнего слова не допускаются как в ходе его произнесения, так и после этого. 4. Если в последнем слове подсудимый сообщит о новых обстоятельствах, имеющих существенное значение для дела, суд, возобновив судебное следствие, должен предоставить возможность сторонам допросить подсудимого по поводу этих обстоятельств и тщательно исследовать их с соблюдением требований процессуального закона, относящихся к судебному следствию[447]. ------------------------------- [447] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.425. 5. См. также комментарий ст. 294 УПК РФ. Статья 294. 1. Если в последнем слове подсудимый сообщит о новых обстоятельствах, имеющих существенное значение для дела, суд, возобновив судебное следствие, должен подробно допросить подсудимого по поводу этих обстоятельств и тщательно исследовать их с соблюдением требований процессуального закона, относящихся к судебному следствию[448]. ------------------------------- [448] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.425. 2. См. также комментарий ст. 73 УПК РФ. Статья 295. 1. Между произнесением последнего слова и удалением в совещательную комнату может иметь место только объявление присутствующим в зале судебного заседания об этом и примирение потерпевшего с подсудимым по делам частного обвинения[449]. В этот промежуток времени ни один член суда не вправе предпринимать каких-либо действий и принимать решений. ------------------------------- [449] См.: О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 сентября 1979 г. N 4// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.397. 2. Председательствующий и остальные члены суда обязаны воздерживаться от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого дела вплоть до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, исключив любые проявления предвзятости и необъективности[450]. ------------------------------- [450] См.: Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 1987 г. N 1// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.379. Статья 296. 1. Пятая и последняя часть судебного разбирательства постановление приговора. 2. Приговор, о котором идет речь в настоящей статье - это решение, вынесенное судом первой инстанции в судебном заседании по вопросу о невиновности или виновности подсудимого и о назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания (п. 28 ст. 5 УПК РФ). 3. Соответственно признаками такого приговора являются следующие положения. 1) Приговор - это процессуальный акт (документ). 2) Процессуальный акт, вынесенный от имени государства судом первой инстанции в судебном заседании. Согласно ст. ст. 4, 5 Конституции РФ суверенитет РФ, состоящей из республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов, распространяется на всю ее территорию. Исходя из этого, а также учитывая, что вопросы уголовного и уголовно-процессуального законодательства находятся в ведении Российской Федерации (ст. 71 п. "о" Конституции РФ), все суды Российской Федерации, осуществляющие правосудие по уголовным делам на ее территории, включая военные суды, выносят приговоры именем Российской Федерации[451]. ------------------------------- [451] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.149. 3) Им разрешаются вопросы о: - наличии или отсутствии преступления, - невиновности или виновности подсудимого, - назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, если виновность подсудимого установлена. 4. Значение приговора предопределено содержанием данных признаков. Только посредством вынесения этого процессуального акта лицо может быть признано (провозглашено от имени государства) виновным в совершении преступления и ему назначено наказание. Тем самым государство демонстрирует свое отношение как к совершенному подсудимым деянию, так и к самому обвиняемому, определяя меру ответственности за его поступок. 5. Именно посредством вынесения приговора разрешаются задачи и назначение уголовного судопроизводства. Статья 297. 1. Приговор должен быть законным, справедливым, обоснованным и мотивированным. Это так называемые внутренние свойства приговора. Исключительность, обязательность и законная сила - внешние свойства приговора. 2. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве дознания, предварительного следствия или в ином судебном заседании, допустима только при оглашении судом этих показаний в случаях, предусмотренных ст. ст. 276, 281 УПК РФ. При этом следует иметь в виду, что сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и всестороннего исследования в судебном заседании. 3. При отказе от дачи показаний потерпевшего, свидетеля, являющегося супругом или близким родственником подсудимого, а равно при отказе от дачи показаний самого подсудимого суд вправе сослаться в приговоре на показания, данные этими лицами ранее, лишь в том случае, если при производстве дознания, предварительного следствия им были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников[452]. ------------------------------- [452] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.149. 4. К доказательствам, которые были рассмотрены в судебном заседании, должны быть отнесены и оглашенные в суде показания обвиняемых, свидетелей и потерпевших, которые давались во время предварительного расследования. Эти показания по своему доказательственному значению равноценны тем, которые даны в суде, а иногда даже признаются более достоверными[453]. ------------------------------- [453] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 ноября 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 5. 5. При постановлении приговора оцениваются все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам[454]. ------------------------------- [454] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.149-150. Статья 298. 1. В совещательной комнате не только постановляется приговор, но и оговариваются исправления, внесенные в его текст. Исправления в приговоре должны быть оговорены, и оговорки подписаны всеми судьями в совещательной комнате до провозглашения приговора. Не оговоренные и не подписанные судьями исправления, касающиеся существенных обстоятельств (например, квалификации преступления, вида и размера наказания, размера удовлетворенного гражданского иска, вида исправительного учреждения) являются основанием для отмены вышестоящей судебной инстанцией приговора полностью либо в соответствующей части[455]. ------------------------------- [455] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.161-162. 2. При совещании судей не может присутствовать даже председатель суда, если он не является членом суда. 3. Суждения, имевшие место во время совещания, судьи не вправе разглашать никому, даже председателю суда или председателю (члену суда, представителю Министерства юстиции РФ, прокурору) вышестоящего суда. Статья 299. 1. Вывода о том, что деяние содержит состав преступления, и определения, каким именно уголовным законом оно предусмотрено, недостаточно для полного разрешения вопроса, указанного в п. 3 ч. 1 настоящей статьи. Суд обязан мотивировать свое решение, привести и обосновать наличие всех вмененных подсудимому квалифицирующих признаков состава преступления, квалификацию преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту[456]. ------------------------------- [456] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 марта 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 10. 2. Недостаточность аргументации сделанных им выводов может привести к отмене вынесенного приговора. Так, Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 25 августа 1993 г. изменены судебные решения, вплоть до определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, в связи с тем, что суд первой инстанции признал привлеченного к уголовной ответственности за получение взятки подсудимого лицом, занимающим ответственное должностное положение, однако никак не мотивировал свое решение и, на основании каких данных пришел к такому выводу, в приговоре не указал[457]. ------------------------------- [457] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 25 августа 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 11. 3. При постановлении приговора в отношении лица, признанного виновным в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, суду надлежит решать вопрос о целесообразности лишения его воинского или специального звания, а также о внесении представления о лишении осужденного ордена, медали либо почетного воинского или другого звания. 4. Вопрос о лишении осужденного воинского звания следует обсуждать как в отношении лиц, состоящих на действительной службе, так и в отношении лиц, находящихся в запасе или отставке[458]. ------------------------------- [458] См.: О практике применения судами ст. 31 Основ уголовного законодательства Союза ССР и Союзных Республик: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 25 февраля 1967 г. N 2. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 38. 5. При кассационном рассмотрении дела суд при наличии к тому повода и оснований может проверить, соблюдены ли судом гарантированные законом права участников процесса, соответствует ли содержание приговора требованиям закона, обоснованы ли материалами дела выводы суда квалификации преступления, мере наказания[459]. ------------------------------- [459] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.352. 6. Перечень смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств приведен в комментарии к ст. 73 УПК РФ (см. комментарий к соответствующей статье). 7. По общему правилу, гражданский иск разрешается лишь при вынесении приговора. Однако в обвинительном и оправдательном приговорах он разрешается не одинаково. При вынесении судом обвинительного приговора обычно одновременно частично или полностью удовлетворяется и заявленный гражданский иск. Аналогично суд поступает при вынесении определения о применении к лицу, совершившему преступление, принудительных мер медицинского характера. 8. При разрешении гражданского иска в обвинительном приговоре суд руководствуется нормами гражданского права об учете вины пострадавшего, а равно имущественного положения лица, причинившего вред (ст. 1083 ГК РФ). Согласно этим положениям, во-первых, "грубо неосторожное" поведение пострадавшего, бесспорно содействовавшее увеличению или даже возникновению причиненного преступлением вреда, является основанием частичного (но никак не полного) удовлетворения заявленного гражданского иска. Примером может служить следующая ситуация. Допустим, пострадавший небрежно хранил в своем гараже большое количество легко воспламеняющихся веществ, а обвиняемый по неосторожности их зажег, что привело к уничтожению огнем гаража вместе со всем его содержимым. В этом случае суд не только вправе, но и обязан уменьшить размер возмещаемого вреда, исходя из степени вины как то потерпевшего, так и самого причинителя вреда. 9. Во-вторых, в каждом случае совершения преступления по неосторожности суд, учитывая имущественное положение обвиняемого, правомочен уменьшить размер подлежащего возмещению причиненного преступлением убытка. Значит и здесь гражданский иск может быть удовлетворен частично. И наконец, в-третьих, не подлежит возмещению ущерб, возникший вследствие умысла потерпевшего. Например, когда доказано, что средней тяжести вред здоровью пострадавшего причинен по его собственной просьбе[460]. ------------------------------- [460] В ст.1083 ГК закреплено правило: ":при причинении вреда жизни или здоровью гражданина отказ в возмещении вреда не допускается". Оно размещено в ч.2 указанной статьи закона, где регулируется порядок возмещения ущерба, причиненного в связи с имевшей место грубой неосторожностью потерпевшего. Именно поэтому оно совершенно не касается случаев, о которых идет речь в ч.1 ст.1083 ГК, то есть тех, где вред возник вследствие умысла пострадавшего. 10. Суд имеет право отказать в удовлетворении заявленного гражданского иска и по другим причинам. Даже в случае признания лица виновным в совершении преступления суд правомочен посчитать недоказанным наличие оснований предъявления гражданского иска и соответственно в его удовлетворении отказать. В удовлетворении гражданского иска отказывается, когда судом сделан вывод об отсутствии в деле достаточного количества доказательств, подтверждающих наличие ущерба или факт его причинения путем совершения преступления (общественно опасного деяния). 11. Имеющая место инфляция и сопутствующее ей изменение цен, существующая на местах разница в стоимости тех или иных предметов и услуг все это сегодня приводит на практике к возникновению двух типичных ситуаций: 1) невозможно без отложения судебного разбирательства уголовного дела установить размер подлежащих взысканию с обвиняемого (гражданского ответчика) сумм. Суду разрешено в этом случае признавать за гражданским истцом право на удовлетворение иска и передавать вопрос о его размерах на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства; 2) размер заявленного гражданского иска больше, чем общая сумма, к примеру, похищенного. Это происходит из-за того, что за время, прошедшее с момента совершения преступления до судебного разбирательства, цена на предмет преступного посягательства увеличилась. Убыток, причиненный преступлением, подлежит возмещению по ценам, которые действуют на момент разрешения гражданского иска, обвиняемому же в вину вменяется причинение той суммы вреда, которая имела место при совершении общественно опасного деяния. Вправе ли суд удовлетворить такой иск? Да, вправе, лишь бы размер ущерба, исходя из существующих на момент судебного разбирательства цен, был доказан. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ, ":при определении размера материального ущерба, наступившего в результате преступного посягательства, необходимо учитывать стоимость имущества на день принятия решения о возмещении вреда с ее последующей индексацией на момент исполнения приговора" в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК РФ[461]. ------------------------------- [461] См.: О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.527. 12. Единственным исключением из данного правила является ситуация, когда увеличение размера подлежащего возмещению ущерба требует переквалификации деяния на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому назначено судебное разбирательство. Такое изменение обвинения ухудшает положение подсудимого. Оно прямо запрещено законом (ст. 252 УПК РФ), и поэтому гражданский иск не подлежит возмещению[462]. ------------------------------- [462] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.160. 13. Разрешение гражданского иска путем взыскания сумм, исчисляемых не в рублях, а в иностранной валюте, к примеру, в долларах США, незаконно, так как нарушает Закон РФ от 9 октября 1992 года "О валютном регулировании и валютном контроле" в пользу потерпевшей. Возможно взыскание сумм в рублевом эквиваленте[463]. ------------------------------- [463] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 4. 14. В случае возникновения сомнения в правильном определении органами предварительного расследования стоимости уничтоженного или поврежденного имущества суд не лишен возможности проверить достоверность приобщенных к делу документов, в которых эта стоимость зафиксирована[464]. ------------------------------- [464] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 января 1997 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 7. 15. Когда вопрос о компенсации морального вреда связан с оценкой всех обстоятельств по делу, он должен быть разрешен в рамках уголовного судопроизводства, исходя из совокупности всех установленных по делу судом обстоятельств[465]. ------------------------------- [465] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 апреля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 4. 16. При определении размера денежного выражения, подлежащего возмещению морального вреда, суд должен учитывать реальное материальное положения обвиняемого (семейное положение, наличие у него места работы, иждивенцев[466], степень тяжести причиненного потерпевшему вреда здоровью [467], и т. п.). ------------------------------- [466] См.: Постановление Президиума Калужского областного суда от 6 января 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 4. [467] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 апреля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 4. 17. Разрешая гражданский иск, суд не вправе одновременно удовлетворить два взаимоисключающих требования, допустим, гражданский иск к владельцу транспортного средства и регрессный иск последнего к подсудимому. На момент рассмотрения такого дела потерпевшему ущерб еще не возмещен (поскольку им заявлен иск), а значит владельцу источника повышенной опасности материальный ущерб пока еще не причинен[468]. ------------------------------- [468] См., к примеру: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 23 сентября 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 8. 18. При решении вопроса о взыскании с осужденного средств, затраченных на стационарное лечение потерпевшего, суд должен располагать документом, выдаваемым медицинским учреждением, о времени нахождения потерпевшего на стационарном лечении и расходах, понесенных больницей в связи с лечением и уходом за ним[469]. ------------------------------- [469] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 мая 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 1. 19. Судом не может быть отказано в удовлетворении гражданского иска, и вопрос о его размерах не может быть передан на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства всего-навсего из-за того, что гражданские истцы не представили суду документов, подтверждающих размер исковых требований[470]. ------------------------------- [470] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 августа 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 1. 20. При решении вопроса о подсудности дел о возмещении средств, затраченных на стационарное лечение потерпевших, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства, следует иметь в виду, что они могут рассматриваться в судах по месту жительства ответчика или по месту причинения вреда здоровью потерпевшего[471]. ------------------------------- [471] См.: О практике применения судами указа Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1973 г. "О возмещении средств, затраченных на лечение граждан, потерпевших от преступных действий": Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 13 декабря 1974 г. N 9. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 106. 21. При постановлении обвинительного приговора суд обязан разрешить предъявленный по делу гражданский иск. Лишь в случае невозможности произвести подробный расчет по иску без отложения разбирательства дела и когда это не влияет на решение суда о квалификации преступления, мере наказания и по другим вопросам, возникающим при постановлении приговора, суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение иска и передать вопрос о его размерах на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства[472]. ------------------------------- [472] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.160. 22. Если при разбирательстве дела суд все же придет к выводу о необходимости передать вопрос о размерах гражданского иска на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, то он, при наличии к тому оснований, вправе частным определением обратить внимание соответствующих должностных лиц на допущенную неполноту предварительного следствия, повлекшую необходимость принятия указанного решения[473]. ------------------------------- [473] См.: О судебной практике по делам о нарушениях правил охраны труда и безопасности горных, строительных и иных работ: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 1991 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.1997. С.476. 23. При постановлении обвинительного приговора суд не вправе предъявленный гражданский иск оставить без рассмотрения[474]. ------------------------------- [474] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 декабря 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 12. 24. Однако гражданский иск может быть оставлен без рассмотрения при неявке в судебное заседание гражданского истца или его представителя, если он не заявил ходатайство о рассмотрении иска в его отсутствие (за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 250 УПК РФ: если иск поддерживает прокурор, подсудимый полностью согласен с предъявленным гражданским иском или если суд признает необходимым рассмотреть гражданский иск)[475]. ------------------------------- [475] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.160-161. 25. Неявка между тем гражданского истца не освобождает суд от обязанности обсудить вопрос о возможности рассмотрения гражданского иска[476]. ------------------------------- [476] См.: О выполнении судами РФ постановления Пленума Верховного Суда РФ по делам о хищениях государственного и общественного имущества и задачах судов по дальнейшему повышению их роли в деле усиления охраны государственной и общественной собственности: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 1975 г. N 7 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.390. 26. Если материальный ущерб причинен подсудимым совместно с другим лицом, в отношении которого дело было выделено в отдельное производство, суд возлагает обязанность по возмещению ущерба в полном размере на подсудимого. При вынесении в последующем обвинительного приговора в отношении лица, дело о котором было выделено в отдельное производство, суд вправе возложить на него обязанность возместить ущерб солидарно с ранее осужденным[477]. Не принято возмещать ущерб, причиненный преступлением, за счет средств, принадлежащих виновному в укрывательстве этого преступления[478]. ------------------------------- [477] См.: О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 марта 1979 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 151. [478] См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР.- 1976. N 2. С.11. 27. В соответствии со статьей 1074 ГК РФ несовершеннолетние от 14 до 18 лет самостоятельно несут ответственность за причиненный вред на общих основаниях и лишь в случаях, когда у несовершеннолетнего нет доходов или иного имущества, достаточных для возмещения вреда, он должен быть возмещен полностью или в недостающей части его родителями. Поэтому суду прежде всего следует обсудить вопрос о возможности возмещения вреда самим несовершеннолетним. В силу статей 21 и 27 ГК РФ и статьи 13 СК РФ самостоятельную ответственность за причиненный вред несут несовершеннолетние, которые в момент причинения вреда, а также в момент рассмотрения судом вопроса о возмещении вреда обладали полной дееспособностью в порядке эмансипации либо вступили в брак до достижения 18-летнего возраста. 28. Моральный вред, причиненный действиями несовершеннолетнего лица в возрасте от 14 до 18 лет, в соответствии со статьей 1074 ГК РФ подлежит возмещению непосредственным причинителем вреда. При недостаточности у него имущества дополнительная ответственность может быть возложена на его родителей, усыновителей, попечителей, приемных родителей, учреждение, являющееся его попечителем, если они не докажут, что вред возник не по их вине. Размер компенсации морального вреда определяется судом с учетом характера физических и нравственных страданий потерпевшего, степени вины несовершеннолетнего причинителя вреда и лиц, осуществляющих надзор за ним, а также имущественного положения виновных лиц и других заслуживающих внимания обстоятельств[479]. ------------------------------- [479] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.18-19. 29. При отмене приговора с передачей дела на новое рассмотрение в отношении лица, связанного с другими осужденными солидарной материальной ответственностью, вся сумма возмещения ущерба возлагается на осужденных, в отношении которых приговор оставлен без изменения. Если при новом рассмотрении дела будет вынесен обвинительный приговор, то на подсудимого может быть возложена обязанность по возмещению материального ущерба в солидарном порядке с лицами, ранее осужденными за данное преступление[480]. ------------------------------- [480] См.: О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 марта 1979 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 154. 30. Рассмотрение гражданского иска возможно и тогда, когда судом разрешается вопрос о применении к душевнобольному принудительных мер медицинского характера. Но удовлетворенным такой гражданский иск может быть только тогда, когда лицо заболело хронической душевной болезнью, лишающей его возможности отдавать отчет в своих действиях или руководить ими, после совершения преступления. Преступление в этом случае было, лицо освобождается от наказания, а не от уголовной ответственности. 31. Если человек не мог понимать значения своих действий или руководить ими в момент совершения общественно опасного деяния, он не подлежит не только уголовной, но и гражданско-правовой ответственности. Гражданский иск судом в таком случае оставляется без рассмотрения. Когда же в последующем иск будет заявлен в рамках гражданского судопроизводства, обязанность возмещения вреда может судом возлагаться на граждан, проживающих совместно с лицом, совершившим общественно опасное деяние, его трудоспособных супруга, родителей, совершеннолетних детей, которые знали о психическом расстройстве причинителя вреда, но не ставили вопрос о признании его недееспособным (ст. 1078 ГК РФ). 32. При постановлении приговора суд обязан привести мотивы, обосновывающие полное или частичное удовлетворение иска либо отказ в нем, указать размеры, в которых удовлетворены требования истца[481]. ------------------------------- [481] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 1999 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.2000. N 5. 33. Когда в судебном заседании или на предшествующих стадиях уголовное дело прекращается по одному из оставшихся как реабилитирующих, так и нереабилитирующих оснований, гражданский иск не разрешается. 34. По аналогии с положениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 23 марта 1979 года можно сделать вывод, что в случаях, когда ущерб причинен совместными действиями подсудимого и другого лица, в отношении которого уголовное дело было прекращено по основаниям, предусмотренным в п.п. 2-6 ч. 1 ст. 24, п.п. 3-6 ч. 1 ст. 27, ст. ст. 25, 26, 28 УПК РФ, суд возлагает на подсудимого обязанность возместить материальный ущерб в полном размере и разъясняет гражданскому истцу право предъявить в порядке гражданского судопроизводства к лицам, дело в отношении которых было прекращено, иск о возмещении ущерба солидарно с осужденным. 35. В случае наложения ареста на имущество в процессе предварительного следствия в порядке ст. ст. 115, 116 УПК РФ суд, рассматривая дело, должен проверить, соблюдены ли требования закона об имуществе, на которое не может быть обращено взыскание, и в случае включения в опись такого имущества обязан своим определением исключить его из описи и снять арест. 36. Суды должны проверять, действительно ли принадлежит подсудимому описанное имущество, и при наличии данных, свидетельствующих, что арест наложен на имущество, не принадлежащее подсудимому, суд, при отсутствии спора о принадлежности этого имущества, обязан вынести определение об исключении такого имущества из описи, о снятии ареста и о возврате его законному владельцу[482]. ------------------------------- [482] См.: О судебной практике по применению конфискации имущества: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1953 г. N 7// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.10-11. 37. Когда дело рассматривается судом присяжных, перед присяжными заседателями ставятся вопросы: 1) доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; 2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый; 3) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; 4) заслуживает ли подсудимый снисхождения; 38. Все остальные из приведенных в перечне вопросов разрешает судья единолично. 39. О последствиях признания лица заслуживающим снисхождения см. комментарий ст. 349 УПК РФ. 40. См. также комментарий ст. ст. 81, 110, 132, 305, 314 УПК РФ. Статья 300. 1. Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, то есть не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики (ст. 21 УК РФ). 2. См. также комментарий ст. ст. 196, 299, 433 УПК РФ. Статья 301. 1. При постановлении решения (приговора) каждый член коллегии, состоящей из трех судей федерального суда общей юрисдикции, обязан принимать непосредственное участие в обсуждении всех вопросов, указанных в ст. 299 УПК РФ, и должны дать ответ на каждый из них. Решение по каждому из этих вопросов принимается большинством голосов. В случае несогласия с ним судья, оставшийся в меньшинстве, вправе письменно изложить особое мнение. 2. Во время обсуждения возникающих по делу вопросов и постановления судебных решений каждому судье должно быть обеспечена полная свобода суждений и выражения своего мнения по делу. Необходимо строго соблюдать требование закона о том, что председательствующий подает свой голос последним[483]. ------------------------------- [483] По аналогии. См.: О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 295. 3. Имея в виду, что право на особое мнение является важным процессуальным средством, гарантирующим каждому из судей независимость при осуществлении правосудия, судья, оставшийся в меньшинстве, обязан подписать принятое большинством судей решение, но вправе изложить в письменном виде особое мнение относительно этого решения, указав, с чем конкретно он не согласен. При этом он вправе предложить свое решение спорного вопроса. 4. См. также комментарий ст. 30 УПК РФ. Статья 302. 1. Основанием постановления обвинительного приговора является бесспорно установленный факт того, что: 1) имело место преступление, 2) лицо виновно в его совершении, 3) отсутствуют основания прекращения уголовного дела[484] (см. также комментарий ст. ст. 20, 24-28, 212, 239, 439 УПК РФ). ------------------------------- [484] За исключением истечения сроков давности уголовного преследования и издания акта об амнистии. Как отмечено в комментируемой статье при наличии оснований прекращения уголовного дела, приведенных в п. 3 ч. 1 ст. 24 и п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ выносится обвинительный приговор с освобождением осужденного от наказания. 2. Обвинительный приговор должен опираться на совокупность согласующихся между собой доказательств и не может основываться на предположениях. При этом необходимо решительно изживать из судебной практики необоснованное осуждение как грубейшее нарушение законности, попирающее права граждан и подрывающее авторитет правосудия. Во всех таких случаях обязательно принимать меры к восстановлению чести и достоинства граждан, а также их трудовых, имущественных, жилищных и иных прав[485]. ------------------------------- [485] См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. N 15// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С.282-283. 3. Обвинительный приговор постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. Исходя из этого положения, обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора. И, кроме того, суды обязаны неукоснительно соблюдать конституционное положение (ст. 49 Конституции РФ), согласно которому неустранимые сомнения в виновности подсудимого толкуются в его пользу. 4. По смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т. д.[486] ------------------------------- [486] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.151. 5. Суд вправе постановить обвинительный приговор без назначения наказания, если к моменту рассмотрения дела в суде деяние потеряло общественную опасность или лицо, его совершившее, перестало быть общественно опасным. 6. Основания вынесения оправдательного приговора: 1) отсутствие события преступления; 2) отсутствие в деянии подсудимого состава преступления; 3) подсудимый не причастен к совершению преступления. 7. Для суда присяжных основанием вынесения оправдательного приговора является оправдательный вердикт присяжных заседателей. 8. В ч. 2 комментируемой статьи установлен исчерпывающий перечень оснований постановления оправдательного приговора. Оправдание по любому из этих оснований означает признание гражданина, привлеченного к уголовной ответственности, невиновным[487]. ------------------------------- [487] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.159. 9. Если после рассмотрения всех доказательств, собранных по делу, суд в совещательной комнате придет к выводу о том, что участие подсудимого в совершении преступления не доказано и следствием исчерпаны все возможности к собиранию дополнительных доказательств, он обязан постановить оправдательный приговор или вынести обвинительный приговор лишь по тому обвинению, доказанность которого не вызывает сомнения[488]. ------------------------------- [488] См.: О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. N 15// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.283. 10. См. также комментарий ст. ст. 5, 24, 27, 246, 296 УПК РФ. Статья 303. 1. Приговор должен быть составлен в ясных и понятных выражениях. Исходя из этого, в приговоре недопустимо употребление неточных формулировок, использование непринятых сокращений и слов, не приемлемых в официальных документах, а также загромождение приговора описанием обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу. Приводимые в приговоре технические и иные специальные термины, а также выражения местного диалекта должны быть разъяснены. 2. Учитывая, что во всех случаях приговор провозглашается публично, суду при составлении приговора следует избегать изложения в нем не вызываемых необходимостью формулировок, в подробностях, описывающих способы совершения преступлений, связанных с изготовлением наркотических средств, взрывчатых веществ и т.п., а также посягающих на половую неприкосновенность граждан или нравственность несовершеннолетних. 3. Обратить внимание судей на необходимость неукоснительного соблюдения требования закона о том, что исправления в приговоре должны быть оговорены и оговорки подписаны всеми судьями в совещательной комнате до провозглашения приговора. Не оговоренные и не подписанные судьями исправления, касающиеся существенных обстоятельств (например, квалификации преступления, вида и размера наказания, размера удовлетворенного гражданского иска, вида исправительной колонии), являются основанием для отмены вышестоящей судебной инстанцией приговора полностью либо в соответствующей части[489]. ------------------------------- [489] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.161-162. Статья 304. 1. Датой постановления приговора следует считать день подписания приговора составом суда[490]. ------------------------------- [490] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.162. 2. На основании п. 4 комментируемой статьи по каждому делу должны быть выяснены и указаны в вводной части приговора фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела. 3. К "иным данным о личности подсудимого, имеющим значение для дела", относятся такие сведения, которые наряду с другими данными могут быть учтены судом при назначении наказания, определении вида исправительной колонии и разрешении других вопросов, связанных с постановлением приговора. Это, в частности, данные об имеющейся у подсудимого инвалидности, наличии у него государственных наград, почетных, воинских и иных званий, о прежних судимостях. При этом в отношении лиц, ранее судимых, в вводной части приговора должны содержаться сведения о времени осуждения, уголовном законе, мере наказания, содержании в местах лишения свободы, основании и времени освобождения, неотбытой части наказания по предыдущему приговору[491], ее виде и размере. ------------------------------- [491] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.151. 4. Если судимости сняты или погашены, суд не вправе указывать их в вводной части приговора[492]. ------------------------------- [492] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.151. Статья 305. 1. При постановлении оправдательного приговора в его описательно-мотивировочной части указывается сущность предъявленного обвинения, излагаются обстоятельства дела, как они установлены судом, анализируются доказательства, обосновывающие вывод суда о невиновности подсудимого, приводятся мотивы, по которым суд отверг доказательства, положенные в основу обвинения, мотивы которым суд руководствовался при принятии решения по гражданскому иску. Включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, не допускается. 2. В случае постановления оправдательного приговора в отношении лица, обвинявшегося в совершении нескольких преступлений, квалифицированных одной или несколькими статьями (пунктами, частями статей) уголовного закона, суд должен в описательно-мотивировочной части приговора с приведением мотивов сформулировать вывод о признании обвинения необоснованным по каждой статье (пункту, части статьи, эпизоду обвинения) с указанием соответствующего основания оправдания, предусмотренного законом[493]. ------------------------------- [493] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 159. 3. См. также комментарий ст. ст. 252, 299 УПК РФ. Статья 306. 1. В резолютивной части оправдательного приговора следует указать, по какому из предусмотренных законом оснований подсудимый оправдан по каждой статье (пункту, части статьи) уголовного закона. 2. При постановлении оправдательного приговора в отношении лица, обвинявшегося в совершении нескольких преступлений, квалифицированных одной статьей (пунктом, частью статьи) уголовного закона (например, несколько краж или эпизодов продолжаемого преступления), когда основания оправдания по ним различны, в резолютивной части приговора должно быть точно указано, по какому из предусмотренных законом оснований и в совершении каких преступлений подсудимый оправдан. 3. В резолютивной части оправдательного приговора должны содержаться также указания об отмене меры пресечения, мер обеспечения конфискации имущества и другие решения суда, которые в соответствии с законом подлежат отражению в этой части приговора[494]. ------------------------------- [494] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.159-160. 4. Законодатель предписывает суду, если оправдательный приговор вынесен в связи с неустановлением события преступления или не причастностью подсудимого к совершению преступления, отказать в удовлетворении гражданского иска. Это правило обязательно для исполнения во всех без исключения ситуациях. Когда же лицо оправдано из-за отсутствия в его действиях (бездействии) состава преступления, гражданский иск остается без рассмотрения[495]. ------------------------------- [495] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.160. 5. Разновидностью отсутствия состава преступления является наличие одного из обстоятельств, исключающих преступность деяния. В случае необходимой обороны или крайней необходимости, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, либо физического (психического) принуждения, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения лицо не несет уголовной ответственности. Между тем о гражданского правовой ответственности того же сказать нельзя. 6. В удовлетворении гражданского иска о возмещении вреда, причиненного в состоянии необходимой обороны, должно быть отказано, конечно, если при этом не были превышены ее пределы (ст. 1066 ГК РФ). 7. А вот ущерб, причиненный в результате осуществления действий в состоянии крайней необходимости, обязательно возмещается лицом, причинившим вред. Это основное правило, хотя законодатель и предусмотрел возможность: 1) возложения обязанности возмещения ущерба на то лицо, в интересах которого действовал причинивший вред, а также 2) полного или частичного освобождения от возмещения вреда и того и другого субъекта (ст. 1067 ГК РФ). 8. О гражданской ответственности, обусловленной причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление, либо физическом (психическом) принуждении, обоснованном риске, исполнении приказа или распоряжения, ни уголовно-процессуальный, ни гражданско-процессуальный закон ничего конкретного не говорит. Думается, здесь следует применять правила ст. 1067 ГК РФ, то есть те, которые касаются института крайней необходимости. Запрещать возмещение ущерба при таких обстоятельствах нецелесообразно. В уголовном процессе суд этот гражданский иск оставляет без рассмотрения. 9. См. также комментарий ст. ст. 299, 309 УПК РФ. Статья 307. 1. В соответствии со ст. 73 УПК РФ при разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления и мотивы преступления. С учетом этих требований в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должна быть изложена суть преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа его совершения, характера (форм) вины, мотивов, целей и последствий преступления. Если преступление совершено группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в приговоре должно быть четко указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления[496]. ------------------------------- [496] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.151-152. 2. Описание преступного деяния не ограничивается характеристикой места, времени, способа совершения преступления, формы вины, мотивов, целей, которые преследовал обвиняемый, и последствий преступления, оно должно содержать все обстоятельства совершения преступления, характеризующие его общественную опасность, необходимые для правильной квалификации содеянного и могущие повлиять на наказание, а также в чем именно они выразились[497]. ------------------------------- [497] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 21 июня 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 2. 3. При постановлении обвинительного приговора суд обязан разрешить предъявленный по делу гражданский иск. Лишь в случае невозможности произвести подробный расчет по иску без отложения разбирательства дела и когда это не влияет на решение суда о квалификации преступления, мере наказания и по другим вопросам, возникающим при постановлении приговора, суд может признать за гражданским истцом право на удовлетворение иска и передать вопрос о его размерах на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства[498]. ------------------------------- [498] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.160. 4. Если при разбирательстве дела суд все же придет к выводу о необходимости передать вопрос о размерах гражданского иска на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства, то он, при наличии к тому оснований, вправе частным определением обратить внимание соответствующих должностных лиц на допущенную неполноту предварительного следствия, повлекшую необходимость принятия указанного решения[499]. ------------------------------- [499] См.: О судебной практике по делам о нарушениях правил охраны труда и безопасности горных, строительных и иных работ: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 1991 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.1997. С.476. 5. При постановлении обвинительного приговора суд не вправе предъявленный гражданский иск оставить без рассмотрения[500]. ------------------------------- [500] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 декабря 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 12. 6. Однако гражданский иск может быть оставлен без рассмотрения при неявке в судебное заседание гражданского истца или его представителя, если он не заявил ходатайство о рассмотрении иска в его отсутствие (за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 250 УПК РФ: если иск поддерживает прокурор, подсудимый полностью согласен с предъявленным гражданским иском или если суд признает необходимым рассмотреть гражданский иск)[501]. ------------------------------- [501] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.160-161. 7. Неявка, между тем, гражданского истца не освобождает суд от обязанности обсудить вопрос о возможности рассмотрения гражданского иска[502]. ------------------------------- [502] См.: О выполнении судами РФ постановления Пленума Верховного Суда РФ по делам о хищениях государственного и общественного имущества и задачах судов по дальнейшему повышению их роли в деле усиления охраны государственной и общественной собственности: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 1975 г. N 7 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.390. 8. Изложенные в приговоре выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту должны быть мотивированы. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (тяжкие или особо тяжкие последствия, крупный или значительный ущерб, существенный вред, ответственное должностное положение подсудимого и другие), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака[503]. ------------------------------- [503] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.153. 9. При изложении обстоятельств вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150 УК РФ) суд в описательно-мотивировочной части приговора обязан указать, в совершение какого именно преступления обвиняемый вовлек несовершеннолетнего, а также привести доказательства, на которых основан вывод суда о совершении им действий по вовлечению несовершеннолетнего в преступную деятельность[504]. ------------------------------- [504] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 марта 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 8. 10. По делу в отношении нескольких подсудимых или по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, суд должен обосновать квалификацию в отношении каждого подсудимого и в отношении каждого преступления. 11. Описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать в себе мотивировку изменения судом обвинения, если таковая имела место[505]. ------------------------------- [505] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.153. 12. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были предметом исследования непосредственно в судебном заседании. Наряду с другими данными приговор должен содержать не только доказательства, на которых основаны выводы суда, но и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. 13. Недопустимы случаи, когда приговоры основываются на таких доказательствах, об исследовании которых отсутствуют сведения в протоколе судебного заседания, либо когда содержание некоторых сведений (например, показания подсудимого, свидетеля), на которые делается ссылка в приговоре, не соответствует, а иногда противоречит содержанию тех же сведений, зафиксированных в протоколе судебного заседания[506]. ------------------------------- [506] См.: Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 1987 г. N 1// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.382. 14. Обстоятельства преступного деяния место, время, способ совершения преступления, характер вины, мотивов и последствий преступления должны быть подтверждены доказательствами. Суд в описательно-мотивировочной части приговора обязан привести основания, по которым он не согласился с предъявленным органами следствия обвинением[507]. ------------------------------- [507] Иначе судебное решение может быть отменено (см.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 1 июня 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 3. 15. Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, предусмотренных различными статьями уголовного закона, и обвинение в совершении некоторых из этих преступлений не подтвердилось, суд в описательно-мотивировочной части приговора приводит мотивы признания подсудимого виновным в одних преступлениях и оправдания по обвинению в других преступлениях. 16. В случаях, когда подсудимому вменено совершение преступления, состоящего из нескольких эпизодов и подпадающего под действие одной статьи уголовного закона (например, несколько краж или несколько эпизодов продолжаемой преступной деятельности), и обвинение в совершении некоторых из них не подтвердилось, то, если это не влечет изменения квалификации содеянного, суду достаточно в описательно-мотивировочной части приговора с приведением надлежащих мотивов сформулировать вывод о признании обвинения в этой части необоснованным. 17. Если подсудимый совершил одно преступление, которое ошибочно квалифицировано несколькими статьями уголовного закона, суд только в описательно-мотивировочной части приговора должен указать об исключении ошибочно вмененной подсудимому статьи уголовного закона, приведя соответствующие мотивы. 18. Если в ходе судебного разбирательства суд вынес определение (постановление) о прекращении дела по некоторым из статей, по которым подсудимому ранее было предъявлено обвинение, в описательно-мотивировочной части приговора необходимо указать, что дело по обвинению подсудимого в совершении других преступлений прекращено отдельным определением (постановлением). 19. В приговоре необходимо указывать, какие обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание доказаны при разбирательстве уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ и учтены судом при назначении наказания. 20. Перечень смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств приведен в комментарии к ст. 73 УПК РФ (см. комментарий к соответствующей статье). 21. Перечень отягчающих наказание обстоятельств (ст. 63 УК РФ) является исчерпывающим, и суд не вправе при мотивировке наказания ссылаться на обстоятельства, которые не указаны в законе. 22. В тех случаях, когда то или иное обстоятельство, предусмотренное в законе в качестве отягчающего наказание (например, наступление тяжких последствий в результате совершения преступления), указано в диспозиции статьи уголовного закона в качестве одного из признаков преступления (в частности, смерть потерпевшего при обвинении подсудимого в убийстве), оно не должно дополнительно учитываться как отягчающее наказание при мотивировке назначения наказания за это преступление[508]. ------------------------------- [508] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.156. 23. Суд должен конкретизировать те обстоятельства, которые положены в основу принятого им решения о назначении наказания, а не ограничиваться общей ссылкой на личность виновного. Недостаточно убедительной признается применяемая на практике следующая мотивировка назначения наказания - ":исходя из личности виновного, его отношения к труду, наличия двоих малолетних детей, неправильного поведения потерпевшей, а также характера и тяжести преступных действий, совершенных на почве пьянства". В таком виде она не дает ответа на вопросы, как именно характеризовался обвиняемый, в чем заключалось неправильное поведение потерпевшей, рассматривал ли суд состояние опьянения виновного как обстоятельство, отягчающее его наказание[509]. ------------------------------- [509] См.: Обзор кассационной практики отмены приговоров за мягкостью назначенного наказания// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 7. 24. Мотивировка назначения наказания в виде лишения свободы, если санкция уголовного закона предусматривает и другие наказания, не связанные с лишением свободы; применения условного осуждения; назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного уголовным законом за данное преступление, перехода к другому более мягкому наказанию; назначения колонии-поселения, воспитательной колонии или вида исправительной колонии с отступлением от общих правил; а также решения вопросов, связанных с отсрочкой исполнения приговора, не может ограничиваться указанием на то, что, к примеру, суд принял "во внимание все обстоятельства дела, конкретную обстановку, в которой имело место происшествие, особенности личности потерпевшей, ее поведение". Суд, рассматривающий дело по первой инстанции, обязан в приговоре привести убедительные доводы о необходимости выбора одного из вышеуказанных решения. При этом указать, какие именно обстоятельства дела он имел в виду, в чем, продолжая наш пример, "выразились конкретная обстановка, особенности личности и поведение потерпевшей"[510]. ------------------------------- [510] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 сентября 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 9. 25. В каждом случае применения ст. 64 УК РФ суд обязан указать, какие именно обстоятельства им признаются исключительными и в сочетании с данными о личности подсудимого[511] учитываются при назначении наказания. ------------------------------- [511] См.: О практике применения судами общих начал наказания: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. N 3// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 158. 26. В случае осуждения мужчины на срок свыше пяти лет за совершенное особо тяжкое преступление, а также при особо опасном рецидиве преступлений и назначения в силу ч. 2 ст. 58 УК РФ отбывания части срока наказания в тюрьме суду надлежит мотивировать в приговоре принятое решение и указать, что после отбытия части срока наказания в тюрьме осужденный оставшуюся часть срока лишения свободы должен отбывать в колонии строгого режима, если совершено особо тяжкое преступление, или в колонии особого режима при особо опасном рецидиве[512]. ------------------------------- [512] См.: О практике назначения судами видов исправительных учреждений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 апреля 2000 г. N 14// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.4. 27. В приговорах должны системно классифицироваться обстоятельства, одни из которых относятся к категории смягчающих, а другие - к категории отягчающих наказание, так чтобы было ясно, на какую совокупность обстоятельств судом сделан акцент при назначении наказания. 28. Суды должны мотивировать неназначение дополнительного наказания, когда его применение по закону обязательно либо альтернативно[513]. ------------------------------- [513] См.: Обзор кассационной практики отмены приговоров за мягкостью назначенного наказания// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 7. 29. Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что отказ подсудимого от дачи показаний не может служить подтверждением доказанности его вины и учитываться в качестве обстоятельства, отрицательно характеризующего личность подсудимого, при назначении ему вида и размера наказания. 30. Если судимости у обвиняемого сняты или погашены, однако их наличие в прошлом имеет значение для назначения ему вида исправительного учреждения, суд в описательно-мотивировочной части приговора указывает, что подсудимый ранее отбывал наказание в виде лишения свободы[514]. ------------------------------- [514] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.151. 31. Во всех случаях должно быть мотивировано в приговоре применение смертной казни на основе установленных обстоятельств совершенного преступления и данных, с исчерпывающей полнотой характеризующих подсудимого. 32. При постановлении обвинительного приговора без назначения наказания (когда деяние потеряло общественную опасность или лицо, его совершившее, перестало быть общественно опасным) в описательно-мотивировочной части приговора суд обязан мотивировать принятое решение с приведением конкретных обстоятельств, подтверждающих выводы суда[515]. ------------------------------- [515] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.158. 33. В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого. В случаях, когда в деле имеется несколько заключений экспертов, содержащих различные выводы по одним и тем же вопросам, суду следует дать в приговоре оценку каждому из них в совокупности с другими доказательствами по делу и привести мотивы, по которым он согласился с одним из заключений и отверг другие. 34. Суд должен указывать в приговоре, почему одни доказательства им признаны достоверными, а другие отвергнуты. По делу в отношении нескольких подсудимых или по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению. 35. Ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, суд обязан раскрыть их содержание. Например, не только перечислить фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний[516]. ------------------------------- [516] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.150. 36. В описательно-мотивировочной части приговора должны найти полное отражение результаты оценки заключения эксперта. Суд обязан указать, какие факты установлены заключением эксперта, а не ограничиваться лишь ссылкой на его заключение[517]. ------------------------------- [517] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.57. 37. В описательно-мотивировочной части приговора должно быть также отражено отношение подсудимого к предъявленному обвинению и дана оценка доводам, приведенным им в свою защиту. В случае изменения подсудимым показаний, данных им при производстве дознания или предварительного следствия, суд обязан тщательно проверить те и другие его показания, выяснить причины изменения показаний и дать им оценку в совокупности с иными собранными по делу доказательствами[518]. ------------------------------- [518] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.152. 38. Суд обязан привести в приговоре мотивы, обосновывающие полное или частичное удовлетворение иска либо отказ в нем, указать с приведением соответствующих расчетов размеры, в которых удовлетворены требования истца, и закон, на основании которого разрешен гражданский иск[519]. ------------------------------- [519] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.160. 39. См. также комментарий ст. ст. 252, 299, 383 УПК РФ. Статья 308. 1. Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, предусмотренных различными статьями уголовного закона, и обвинение в совершении некоторых из этих преступлений не подтвердилось, суд в резолютивной части приговора формулирует решение о признании подсудимого виновным по одним статьям и об оправдании по другим статьям. 2. В соответствии с законом наказание в приговоре во всех случаях должно быть обозначено таким образом, чтобы при его исполнении не возникало никаких сомнений относительно вида и размера наказания, назначенного судом. В связи с этим судам надлежит иметь в виду, что в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны: вид и размер не только основного, но и дополнительного наказания, назначенного осужденному за каждое преступление, признанное доказанным; основная и дополнительная мера наказания, подлежащая отбыванию осужденным по совокупности преступлений и, в соответствующих случаях - приговоров[520]. ------------------------------- [520] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.157. 3. Назначая дополнительное наказание в виде конфискации имущества, суд должен четко оговорить размер конфискации во избежание неясностей или сомнений при исполнении приговора. 4. В частности, если суд постановляет конфисковать часть имущества, в приговоре должно быть точно указано, какая именно часть (1/2, 1/3 и т.д.) всего имущества осужденного подлежит конфискации или конкретно перечислены конфискуемые предметы. При этом замена конфискации имущества денежной суммой, равной стоимости этого имущества, не допускается. 5. Суды должны иметь в виду, что при конфискации всего имущества осужденного конфискация обращается на личную собственность осужденного и на его долю в общей собственности и не может быть обращена на долю других лиц, владеющих имуществом совместно с осужденным на праве общей собственности. При этом должны быть учтены права и законные интересы членов семьи осужденного, совместно с ним проживавших[521]. ------------------------------- [521] См.: О судебной практике по применению конфискации имущества: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1953 г. N 7// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.10-11. 6. При назначении наказания за определенные преступления ниже низшего предела санкции закона в резолютивной части приговора должно быть указано, что это наказание определяется по соответствующей статье (части, пункту статьи) с применением ст. 64 УК РФ. 7. При постановлении обвинительного приговора без назначения наказания (когда деяние потеряло общественную опасность или лицо, его совершившее, перестало быть общественно опасным) в резолютивной части приговора суд обязан признать подсудимого виновным и указать, что в соответствии с законом наказание ему не назначается. 8. При наличии у осужденного к лишению свободы несовершеннолетних детей, остающихся без надзора, в резолютивной части обвинительного приговора должно быть также указано о передаче их на попечение родственников либо других лиц или учреждений[522] и каких именно. ------------------------------- [522] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.158. 9. Выводы, изложенные в резолютивной части приговора, не должны противоречить данным, содержащимся в описательно-мотивировочной его части[523]. ------------------------------- [523] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 23 октября 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 7. 10. При назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление. В случае назначения лишения свободы на срок до одного года или более мягкого вида наказания испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет, а в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года - не менее шести месяцев и не более пяти лет (ч. 3 ст. 73 УК РФ). 11. При условном осуждении могут быть назначены дополнительные виды наказаний, кроме конфискации имущества (ч. 4 ст. 73 УК РФ). 12. Суд, назначая условное осуждение, может возложить на условно осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи. Суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению (ч. 5 ст. 73 УК РФ). 13. Контроль за поведением условно осужденных в течение испытательного срока осуществляется уголовно - исполнительными инспекциями по месту жительства условно осужденных, а в отношении условно осужденных военнослужащих - командованием их воинских частей. В порядке, предусмотренном законодательством РФ и нормативными правовыми актами, к осуществлению контроля за поведением условно осужденных привлекаются работники других служб органов внутренних дел (ст. 187 УИК РФ). 14. См. также комментарий ст. 309 УПК РФ. Статья 309. 1. При удовлетворении гражданского иска, предъявленного к нескольким подсудимым, в приговоре надлежит указать, какие конкретно суммы и почему подлежат взысканию с них солидарно и какие - в долевом порядке[524]. ------------------------------- [524] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.160. 2. Приняв решение об удовлетворении гражданского иска, суд должен указать в приговоре размер денежной суммы, подлежащей взысканию с осужденного, а при совершении налогового преступления, в зависимости от вида неуплаченного налога - наименование бюджета (федеральный, региональный, местный), в доход которого указанная сумма подлежит взысканию[525]. ------------------------------- [525] См.: О некоторых вопросах применения судами РФ уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г.N 8 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.140. 3. Вопрос о судебных издержках подлежит разрешению в приговоре, где указывается, на кого и в каком размере они должны быть возложены[526]. ------------------------------- [526] См.: О судебной практике по применению законодательства о взыскании судебных издержек по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1973 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.434. 4. В резолютивной части обвинительного или оправдательного приговора все вопросы, предусмотренные ст. ст. 306, 308, 309 УПК РФ, должны быть решены и изложены так, чтобы не возникло затруднений при исполнении приговора[527]. ------------------------------- [527] См.: О некоторых процессуальных вопросах, возникших в судебной практике при исполнении приговоров: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 декабря 1964 г. N 18. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 30. Статья 310. 1. Приговор должен быть составлен и провозглашен полностью. Составление приговора не в полном объеме и провозглашение в связи с этим только вводной и резолютивной частей приговора (за исключением случаев, предусмотренных ч. 7 ст. 241 УПК РФ) либо только его резолютивной части следует рассматривать как нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора[528]. ------------------------------- [528] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г.// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.162. 2. За исключением случаев, предусмотренных ч. 4 ст. 247 УПК РФ, приговор должен быть провозглашен в присутствии подсудимого. Болезнь подсудимого не может быть основанием провозглашения приговора в его отсутствие[529]. ------------------------------- [529] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 октября 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 5. 3. В целях обеспечения возможности обжалования приговора потерпевший, который по уважительным причинам не участвовал в судебном заседании, должен быть уведомлен о состоявшемся приговоре с разъяснением порядка его обжалования[530]. ------------------------------- [530] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 267. Статья 311. 1. После рассмотрения уголовного дела, по которому подсудимый освобожден из-под стражи в связи с оправданием или прекращением дела, осуждением к мере наказания, не связанной с лишением свободы, или с освобождением от отбывания наказания, либо в связи с избранием на время до вступления приговора в законную силу иной меры пресечения, начальнику места предварительного заключения через начальника конвоя немедленно направляется копия приговора, определения, постановления. 2. При освобождении из-под стражи нескольких лиц копии указанных документов вручаются в количестве, соответствующем их числу. 3. В исключительных случаях, когда немедленное изготовление копии полного текста судебного постановления является невозможным (наступление ночного времени, рассмотрение дела в выездном судебном заседании, большой объем документа), допускается выдача выписки из приговора. В этих случаях копии приговора, определения, постановления должны быть изготовлены и направлены не позднее следующего рабочего дня[531]. ------------------------------- [531] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. Статья 312. 1. Срок вручения копии приговора неизменен, независимо от того, оправданному или осужденному документ передается. Статья 313. 1. При рассмотрении вопроса о размере вознаграждения, подлежащего выплате юридической консультации, необходимо установить время, затраченное адвокатом на оказание юридической помощи обвиняемому на стадии предварительного расследования и в суде, а также время перерывов судебного заседания. 2. Судья, удовлетворяя частично заявление адвоката о выплате гонорара за осуществление защиты осужденного в порядке ст. 51 УПК РФ, должен указать в постановлении мотивы отказа во взыскании всей суммы гонорара[532]. ------------------------------- [532] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 июня 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 6. 3. См. комментарий ст. ст. 132, 160 УПК РФ. Статья 314. 1. Согласие с предъявленным обвинением должно быть полным и соответственно не может быть согласием лишь в определенной части обвинения. 2. Наличие ходатайства одной из сторон также как и отсутствие возражения другой стороны должны найти письменное отражение в материалах уголовного дела. 3. Применением особого порядка принятия судебного решения не может быть оправдано нарушение требований каких-либо принципов уголовного процесса, в том числе принципа гласности, презумпции невиновности, обеспечения обвиняемому права на защиту. 4. См. также комментарий ст. ст. 420 УПК РФ. Статья 315. 1. Если участие защитника обеспечил суд, то суд обвиняемому и защитнику перед тем как они будут заявлять ходатайство о назначении наказания без проведения судебного разбирательства должен представить возможность обсудить наедине друг с другом характер и последствия данного ходатайства. 2. См. также содержание и комментарий ст. ст. 218, 229, 314 УПК РФ. Статья 316. 1. Приговор мирового судьи подлежит апелляционному обжалованию, вынесенный по первой инстанции приговор любого иного суда общей юрисдикции кассационному обжалованию. 2. См. также содержание и комментарий ст. ст. 131, 234-272, 292-314, 354-360 УПК РФ. Статья 317. 1. На не вступивший в законную силу приговор, постановленный в соответствии со ст. 316 УПК РФ, не может быть подана жалоба или представление прокурора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. 2. Жалоба или представление могут быть поданы только по основаниям: 1) нарушение уголовно-процессуального закона; 2) неправильное применение уголовного закона; 3) несправедливость приговора. 3. См. также содержание и комментарий ст. ст. 316, 369, 379-383 УПК РФ. Статья 318. 1. В данной статье приведен не исчерпывающий перечень форм возбуждения уголовного дела частного обвинения. Здесь лишь оговаривается, кто может обратиться с жалобой и с какой именно к мировому судье и что после возбуждения уголовного дела прокурором дело направляется для производства предварительного расследования. 2. Если жалоба поступила не непосредственно мировому судье, а, к примеру, в орган внутренних дел по данной категории преступлений может быть осуществлено как минимум два[533] вида досудебного производства: ------------------------------- [533] В учет не берется такой вид досудебного производства как производимая до предварительного расследования - предварительная проверка заявления о преступлении. 1) дознание, 2) предварительное следствие. 3. Согласно ст. 150 УПК РФ по данной категории преступлений (по преступлениям, предусмотренным ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ) должно осуществляться дознание. 4. В ст. 151 УПК РФ приведены ситуации, когда по данной категории дел производится дознание, а когда предварительное следствие (см. содержание и комментарий ст. ст. 151, 434 УПК РФ). Соответственно возбуждать уголовное дело частного обвинения могут следователь и дознаватель с согласия прокурора. 5. Предусмотренное УПК РФ полномочие мирового судьи возбуждать уголовные дела частного обвинения по существу означает лишь его право и обязанность принять к своему рассмотрению оформленную должным образом жалобу потерпевшего. Реализация судом указанного полномочия сама по себе не связана с функцией обвинения, которую при рассмотрении дел данной категории осуществляет потерпевший. Жалоба потерпевшего не только признается исключительным поводом к возбуждению уголовного дела частного обвинения (ч. 2 ст. 20 УПК РФ), но и в качестве обвинительного акта, в рамках которого осуществляется уголовное преследование, вручается подсудимому для подготовки им своей защиты в судебном заседании[534]. ------------------------------- [534] См.: По запросу Ванинского районного суда Хабаровского края о проверке конституционности отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР: Определение Конституционного Суда РФ от 26 января 1999 г. N 11-О// Собрание законодательства РФ.- 1999. N 12. Ст. 1488. 6. В случаях, когда пострадавший по каким-либо причинам не может самостоятельно защищать свои права и законные интересы, уголовное дело частного обвинения может быть возбуждено не только прокурором, но и согласно ч. 4 ст. 20 УПК РФ следователем или дознавателем с согласия прокурора. 7. Вступление в дело прокурора не лишает стороны на примирение. Однако таковое (примирение) не является основанием прекращения уголовного дела по ч. 2 ст. 20 УПК РФ в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 20 УПК РФ. Дело частного обвинения не может быть прекращено, когда оно было возбуждено прокурором в связи с беспомощным состоянием, зависимостью потерпевшего от обвиняемого или когда пострадавший по иным причинам не способен самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами. 8. Между тем по смыслу закона одно лишь участие в деле прокурора, поддерживающего обвинение, не является препятствием для прекращения дела за примирением потерпевшего с подсудимым[535]. ------------------------------- [535] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1. // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.155. 9. Уголовные дела о преступлениях, указанных в ч. 2 ст. 20 УПК РФ, могут быть возбуждены путем подачи заявления не только пострадавшим или его законным представителем, но и представителем пострадавшего. 10. В жалобе потерпевшего по делам частного обвинения, исчерпывающий перечень которых дан в ч. 2 ст. 20 УПК РФ, в обязательном порядке должна содержаться просьба о привлечении виновного к уголовной ответственности. Пострадавший может просить привлечения лица к "законной ответственности" и даже наличия этого словосочетания в жалобе недостаточно для начала уголовного процесса (см. также комментарий ст. ст. 20, 141 УПК РФ). 11. Предусмотренным данной статьей требованиям должна соответствовать жалоба, направляемая непосредственно мировому судье. Заявление о преступлении, предусмотренном ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 или ст. 130 УК РФ, направленное прокурору, следователю или органу дознания может не содержать в себе всех реквизитов, о которых идет речь в комментируемой статье. 12. Направляя уголовное дело частного обвинения в суд, следователь, орган дознания и прокурор не обязаны вместе с ним (делом) представлять жалобу потерпевшего, оформленную в соответствии с требованиями комментируемой статьи. В рассматриваемой ситуации такой обязанности нет и у потерпевшего. 13. См. также комментарий ст. ст. 20, 319, 363 УПК РФ. Статья 319. 1. Недопустимо оставление жалобы потерпевшего без разрешения, в том числе по мотивам малозначительности дела частного обвинения, отсутствия доказательств, неявки потерпевшего по вызову суда и т. п. По жалобе может быть принято одно из решений: 1) жалоба принята мировым судьей к своему производству; 2) отказано в принятии жалобы к производству. 2. Мировым судьей принимается к производству должным образом оформленная жалоба, содержащая в себе достаточные данные, указывающие на признаки одного из преступлений, предусмотренных ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 или ст. 130 УК РФ. Причем в этой жалобе должны отсутствовать сведения о наличии оснований отказа в возбуждении уголовного дела. Когда, исходя из содержания правильно оформленной жалобы, следует, что в происшествии, о котором в ней сообщается, наличествует основание отказа в возбуждении уголовного дела, мировой судья отказывает в принятии жалобы к своему производству и уведомляет об этом лицо, его подавшее. 3. УПК РФ и в частности ст. 148 УПК РФ не предоставляют мировому судье права принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела. 4. Отказ в принятии жалобы к производству во всех случаях должен быть процессуально оформлен постановлением мирового судьи с изложением в нем мотивов принятого решения[536]. ------------------------------- [536] По аналогии с положениями, закрепленными в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25 сентября 1979 г. N 4"О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР". См.: Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.396. 5. Мировой судья вправе предложить привести жалобу о совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 или ст. 130 УК РФ, в соответствие с требованиями ст. 318 УПК РФ, только в случае если ранее по данному заявлению о преступлении (жалобе) не проводилось предварительного расследования. 6. Соответственно в случае направления мировому судье уголовного дела заявитель о преступлении, также как и прокурор не могут быть признаны лицами, подавшими жалобу, о которых идет речь в части первой комментируемой статьи. 7. Если жалоба пострадавшего о привлечении лица к уголовной ответственности за нанесение легкого вреда здоровью, побоев, оскорбление или клевету поступила в суд от прокурора, из органов предварительного следствия или дознания в порядке п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ, мировой судья не вправе отказать в принятии такой жалобы только по тем основаниям, что она не была адресована непосредственно суду. По такой жалобе в случае неявки пострадавшего мировому судье надлежит вызвать его по собственной инициативе и выяснить, поддерживает ли он свою просьбу о привлечении лица к уголовной ответственности, а также иные обстоятельства, необходимые для ее правильного разрешения[537]. ------------------------------- [537] См.: О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 сентября 1979 г. N 4// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.396. 8. О понятии сторон см. п.п. 45-47 ст. 5 УПК РФ (см. об этом содержание и комментарий ст. 5 УПК РФ). 9. Мировой судья может оказать лицу, подавшему жалобу, содействие в собирании доказательств, которые не могут быть им получены самостоятельно, и до принятия жалобы к своему производству, то есть до того как это лицо в соответствии с ч. 7 ст. 318 УПК РФ стало частным обвинителем. 10. Учитывая особое процессуальное значение жалобы пострадавшего по делам частного обвинения, являющейся поводом к возбуждению уголовного дела и определяющей пределы судебного разбирательства, мировой судья при приеме жалобы должен убедиться, содержатся ли в ней все необходимые данные для правильного ее разрешения, в частности: когда, кем и где совершено противоправное деяние, в чем конкретно оно выразилось и чем подтверждается просьба пострадавшего о привлечении лица, на которое подана жалоба, к уголовной ответственности. 11. В целях обеспечения законности и обоснованности решения, принимаемого в делах частного обвинения по жалобе пострадавшего, мировому судье в каждом конкретном случае следует проверять изложенные в ней сведения, истребуя для этого объяснение лица, на которое подана жалоба, иные материалы, подтверждающие факты, указанные в жалобе, в том числе, при необходимости, документы медицинского освидетельствования пострадавшего, а также проверять, не истек ли срок давности для привлечения к уголовной ответственности[538]. ------------------------------- [538] См.: О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 сентября 1979 г. N 4// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.395-396. 12. По делам частного обвинения необходимо строго соблюдать требования ч. 3 комментируемой статьи, устанавливающей порядок и сроки вручения подсудимому копии жалобы потерпевшего, обеспечивая тем самым соблюдение его прав и охраняемых законом интересов[539]. ------------------------------- [539] См.: О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 сентября 1979 г. N 4// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.397-398. 13. Если мировой судья не смог примирить пострадавшего и лицо, в отношении которого подана жалоба, то при наличии достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, о котором поступила жалоба, он (судья) назначает рассмотрение уголовного дела в судебном заседании. 14. См. также комментарий ст. ст. 47, 228, 318, 321 УПК РФ. Статья 320. 1. Обратить внимание судов на то, что порядок производства по делам с обвинительным актом, определяется общими нормами уголовного процесса за изъятиями, установленными гл. 33 УПК РФ. В связи с этим, какие-либо отступления от предусмотренного законом порядка подготовки дела к судебному заседанию, по делам с обвинительным актом недопустимы[540]. ------------------------------- [540] По аналогии. См.: О судебной практике рассмотрения уголовных дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1985 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.389. 2. Если по делу, по которому решается вопрос о назначении судебного заседания проводилось предварительное расследование мировым судьям необходимо выяснять, соблюдены ли при возбуждении дела требования ст. ст. 20 и 146 УПК РФ, устанавливающих основания и порядок возбуждения уголовного дела, а также выяснить соблюдение процессуального законодательства, регламентирующего производство дознания и предварительного следствия с целью своевременного выявления нарушений и реагирования на них[541]. ------------------------------- [541] См.: О практике применения судами законодательства при предании обвиняемого суду: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. N 8// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 174-176. 3. Учитывая, что одной из основных задач дознания является максимальное приближение времени принятия решения по делу к моменту совершения преступления, судам необходимо строго соблюдать предусмотренный ч. 2 ст. 321 УПК РФ срок стадии подготовки к судебному заседанию по уголовным делам с обвинительным актом[542]. ------------------------------- [542] По аналогии. См.: О судебной практике рассмотрения уголовных дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1985 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.388. 4. До начала судебного разбирательства в необходимых случаях решаются вопросы о приобщении вещественных доказательств, признании потерпевшим (гражданским истцом[543]), разрешаются заявленные ходатайства, а также иные вопросы, предусмотренные ст. 231 УПК РФ[544]. ------------------------------- [543] См.: О судебной практике по делам о хулиганстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1991 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.482. [544] По аналогии. См.: О судебной практике рассмотрения уголовных дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1985 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.389. 5. Вопросы, связанные с подготовкой к рассмотрению дела в судебном заседании, в частности об участии защитника по этим делам, решаются в соответствии с требованиями ст. ст. 49, 231, 225 УПК РФ[545]. ------------------------------- [545] По аналогии. См.: О судебной практике по делам о хулиганстве: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1991 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.482. 6. См. также комментарий ст. ст. 227-233, 319, 321 УПК РФ. Статья 321. 1. Установленный комментируемой статьей срок предусмотрен не только для случаев обращения непосредственно в суд с жалобой по делам частного обвинения. Он должен соблюдаться и тогда, когда мировому судье поступило подсудное ему уголовного дело (не только частного, но и публичного обвинения), а не одна лишь жалоба. 2. Жалоба считается поступившей в суд, когда она подписана лицом, ее подавшим, и подана (поступила по почте) в суд с копиями по числу лиц, в отношении которых возбуждается дело частного обвинения. Соответственно момент поступления жалобы в суд наступает несколько раньше, чем мировой судья получает жалобу и тем более раньше, чем жалоба мировым судьей будет принята к своему производству. 3. Судебное разбирательство по подсудным мировому судье уголовным делам публичного обвинения, также как и по делам частного обвинения, должно быть начато не позднее четырнадцати суток с момента поступления в канцелярию суда уголовного дела или заявления. 4. Судам следует в каждом случае разъяснять потерпевшим, что в соответствии с законом (ч. 2 ст. 20 УПК РФ) примирение исключает возможность привлечения к уголовной ответственности за те же действия лица, на которое подана жалоба[546]. ------------------------------- [546] См.: О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 сентября 1979 г. N 4// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.397. 5. При поступлении в суд наряду с жалобой пострадавшего встречного заявления лица, на которое подана жалоба, мировой судья должен учитывать, что он вправе объединить их в одном производстве и рассмотреть встречное заявление в том же порядке, как и жалобу пострадавшего, лишь тогда, когда жалоба пострадавшего и встречное заявление касаются одних и тех же лиц, одного противоправного деяния или хотя и разных деяний, но взаимосвязанных между собой. 6. Поскольку при соединении встречной жалобы в одном производстве с жалобой пострадавшего оба лица выступают в одном и том же процессе не только в качестве частных обвинителей (потерпевших), но и подсудимых, суду следует обеспечивать соблюдение всех процессуальных прав, предоставленных законом каждому из них как частному обвинителю (потерпевшему) и как подсудимому[547]. ------------------------------- [547] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Издательство "Спарк", 1997. С. 266 и др. 7. Если встречное заявление поступает в ходе судебного разбирательства, то при положительном решении вопроса о его совместном рассмотрении суд должен соединить первоначальную и встречную жалобы. Для обеспечения права на защиту лица, в отношении которого была подана встречная жалоба, необходимо отложить судебное разбирательство и в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 219 УПК РФ вручить новому подсудимому копию встречного заявления не менее чем за семь суток (ч. 2 ст. 233 УПК РФ) до начала судебного разбирательства, а также провести другие подготовительные действия, если они необходимы[548]. ------------------------------- [548] См.: О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 сентября 1979 г. N 4// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.398. 8. Факт примирения пострадавшего с лицом, на которого подана жалоба, должен найти свое отражение в материалах уголовного дела в виде письменных заявлений, подписанных сторонами. Неявка потерпевшего по повесткам в суд и не проявление интереса к своей жалобе, даже при одновременном утверждении обвиняемым, об их примирении, не могут служить основанием принятия решения о прекращении уголовного дела по ч. 2 ст. 20 УПК РФ[549]. ------------------------------- [549] По аналогии с положениями, изложенными в постановлении Президиума Вологодского областного суда от 1 августа 1994 г. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 5. 9. Судебное следствие по делам частного обвинения начинается с изложения жалобы частным обвинителем, его законным представителем или представителем. Исходя из положений комментируемой статьи, данное правило распространяется и на случаи, когда в суд поступило уголовное дело с обвинительным заключением. 10. В целях обеспечения наиболее полного предупредительного воздействия судебных процессов по уголовным делам с обвинительным актом, судам следует более широко практиковать рассмотрение таких дел в выездных заседаниях. Необходимо также оперативно реагировать на выявленные по этим делам обстоятельства, способствовавшие совершению правонарушений[550]. ------------------------------- [550] По аналогии. См.: О судебной практике рассмотрения уголовных дел с протокольной формой досудебной подготовки материалов: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1985 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.390. 11. См. также комментарий ст. ст. 20, 128, 246, 249, 292, 295, 320 УПК РФ. Статья 322. 1. Если при рассмотрении дела о клевете или оскорблении будет установлено, что ложные позорящие гражданина измышления или сведения, порочащие его честь и достоинство, были распространены в печати, мировой судья, признав подсудимого виновным в совершении преступления, может одновременно с постановлением приговора вынести частное определение, которым поставить вопрос о необходимости опубликовать опровержение сведений, дискредитирующих потерпевшего[551]. ------------------------------- [551] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 266-267. 2. См. также комментарий ст. ст. 296-313 УПК РФ. Статья 323. 1. Приговор мирового судьи или его постановление о прекращении дела могут быть обжалованы лишь в апелляционном порядке. Кассационному обжалованию они не подлежат. Соответственно в комментируемой статье закреплен срок на апелляционное обжалование приговора (постановления). 2. В кассационной инстанции может быть проверен лишь приговор (постановление) суда самой апелляционной инстанции. 3. См. также комментарий ст. ст. 128, 354, 355 УПК РФ. Статья 324. 1. Согласно ст. 7 Декларации прав и свобод человека и гражданина смертная казнь впредь до ее отмены может применяться в качестве исключительной меры наказания за особо тяжкие преступления только по приговору суда с участием присяжных[552]. ------------------------------- [552] См.: Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР.- 1991. N 52. Ст. 1865. Хотя это правило нельзя назвать действующим в РФ, однако его наличие определяет значение суда присяжных в нашем уголовном процессе. 2. Статьи 20, 47, 123 Конституции РФ уточняют, обвиняемому права на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей лишь предоставляется. Не обязательно уголовное дело, где санкция предусматривает возможность назначения лицу смертной казни, должно рассматриваться судом присяжных. 3. Суды присяжных действуют не во всех субъектах Российской Федерации. Таковые имеются, к примеру, в Ставропольском, Алтайском и Краснодарском краях, Ивановской, Московской, Рязанской, Саратовской, Ульяновской и Ростовской областях. 4. В соответствии со ст. 8 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" суды с участием присяжных заседателей должны действовать на всей территории Российской Федерации с 1 января 2003 года, до этого времени таковые действуют только в субъектах Российской Федерации, в которых они созданы и действовали еще до вступления в действие настоящего УПК РФ. 5. Согласно ст. 14 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" до 1 июня 2002 года в Государственную Думу Федерального Собрания РФ должен быть внесен проект федерального закона, предусматривающий учреждение судов с участием присяжных заседателей во всех субъектах Российской Федерации, где такие суды до настоящего времени отсутствуют. Статья 325. 1. При наличии ходатайства обвиняемого о рассмотрении дела судом присяжных дело назначается к судебному разбирательству в порядке предварительного слушания, которое исходя из принципа состязательности и равенства прав сторон, а также с учетом общих правил уголовного судопроизводства не может быть начато ранее семи суток (ч. 2 ст. 233 УПК РФ) с момента вручения обвиняемому копии обвинительного заключения[553]. ------------------------------- [553] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.216-217. 2. В силу ст. 234 УПК РФ участие в судебном разбирательстве в порядке предварительного слушания обвиняемого, заявившего ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных, является обязательным. Если обвиняемый ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие (ч. 3 ст. 234 УПК РФ), предварительное слушание в отсутствие обвиняемого может производиться лишь при наличии данных о том, подтверждает ли он ранее заявленное ходатайство или отказывается от него[554]. ------------------------------- [554] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.217. 3. Если при окончании предварительного расследования следователь не отразил в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела, где согласно закону должны фиксироваться ходатайство обвиняемого о рассмотрении его дела судом присяжных либо его отказ от использования права на рассмотрение его дела судом присяжных, а также любая другая позиция обвиняемого по данному поводу по этому вопросу, то судья обязан сам разъяснить обвиняемому право ходатайствовать о рассмотрении его дела судом присяжных, а также юридические последствия удовлетворения такого ходатайства, включая права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения [555]. ------------------------------- [555] Этот вывод можно сделать из анализа содержания Определения Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 18 апреля 1994 г. (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 12). 4. Имея в виду, что согласно ч. 5 комментируемой статьи вынесенное в рамках предварительного слушания постановление судьи о рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей является окончательным, и последующий отказ подсудимого от рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей не принимается, судья в каждом случае должен выяснять у обвиняемого, разъяснялись ли ему следователем юридические последствия удовлетворения такого ходатайства, и в необходимых случаях разъяснять эти последствия, включая права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения суда с участием присяжных заседателей. 5. По ходатайствам, заявленным в предварительном слушании государственным обвинителем, потерпевшим, обвиняемым и его защитником, судья после выяснения мнения сторон может принять решение: 1) о вызове в судебное заседание новых свидетелей, экспертов и специалистов, 2) об истребовании и приобщении к делу вещественных доказательств и документов, 3) об изменении обвиняемому меры пресечения, 4) о гражданском иске и мерах его обеспечения, 5) о производстве судебной экспертизы, если обстоятельства, имеющие значение для дачи заключения, не требуют дополнительного выяснения и если при этом не нарушаются права обвиняемого и других участников процесса, установленные уголовно-процессуальным законом[556]. ------------------------------- [556] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.219. 6. В процессе рассмотрения ходатайств на предварительном слушании судья вправе назначить судебную экспертизу, обсудить кандидатуры экспертов, разрешить вопросы, связанные с отводом, предоставить право сторонам поставить перед экспертами вопросы и участвовать в их обсуждении[557]. ------------------------------- [557] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 22 июня 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 2. 7. Когда обвиняемый не подтвердил свое ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных или кто-либо из других обвиняемых впервые или вновь заявил возражение против суда присяжных, судья у каждого обвиняемого выясняет, согласен ли он на рассмотрение его дела коллегией из трех профессиональных судей (а до 1 января 2003 года - одним судьей федерального суда общей юрисдикции). Если все обвиняемые сошлись в своем мнении, то дело рассматривает тот состав суда, который ими выбран. 8. См. также комментарий ст. ст. 166, 217, 227, 231, 260 УПК РФ. Статья 326. 1. Присяжными заседателями являются граждане Российской Федерации, включенные в списки присяжных заседателей и призванные в установленном законом порядке к участию в рассмотрении судом дела (ст. 80 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР"). 2. В списки присяжных заседателей не включаются лица: 1) не внесенные на предшествовавших составлению списков присяжных заседателей выборах или всенародном голосовании (референдуме) в списки избирателей или граждан, имеющих право участвовать в референдуме; 2) не достигшие к моменту составления списков присяжных заседателей возраста 25 лет; 3) имеющие неснятую или непогашенную судимость; 4) признанные судом недееспособными или ограниченные судом в дееспособности (ст. 80 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР"). 3. Какие-либо ограничения на включение граждан в списки присяжных заседателей в зависимости от социального происхождения, расы и национальности, имущественного положения, принадлежности к общественным объединениям и движениям, пола и вероисповедания не допускаются (ст. 80 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР"). 4. Согласно части 2 комментируемой статьи секретарь судебного заседания или помощник судьи проводит проверку наличия обстоятельств, препятствующих участию лица в качестве присяжного заседателя в рассмотрении уголовного дела. Не могут участвовать в рассмотрении дела в качестве присяжного заседателя лица, исключенные из списков присяжных заседателей. Из списков присяжных заседателей по их письменному заявлению, принесенному до окончания их отбора для исполнения обязанностей присяжных заседателей по конкретному делу, исключаются: 1) лица, не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство в данной местности; 2) немые, глухие, слепые и другие лица, являющиеся инвалидами; 3) лица, не способные в силу своих физических или психических недостатков, подтвержденных медицинскими документами, успешно исполнять обязанности присяжных заседателей; 4) престарелые, которые достигли возраста 70 лет; 5) руководители и заместители руководителей органов представительной и исполнительной властей; 6) военнослужащие: 7) судьи, прокуроры, следователи, адвокаты, нотариусы, а также лица, принадлежащие к руководящему и оперативному составу органов внутренних дел и федеральной службы безопасности; 8) священнослужители (ч. 4 ст. 80 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР"). 5. Председателем суда или председательствующим судьей освобождаются от исполнения обязанностей присяжных заседателей: 1) подозреваемые или обвиняемые в совершении преступления; 2) лица, не владеющие языком, на котором ведется судопроизводство, - при необеспеченности в суде синхронного перевода; 3) немые, глухие, слепые и другие лица, являющиеся инвалидами, - при отсутствии организационных либо технических возможностей их полноценного участия в судебном заседании; 4) лица, указанные в части четвертой настоящей статьи, - по их просьбе, заявленной до окончания их отбора для исполнения обязанностей присяжных заседателей по конкретному делу (ч. 5 ст. 80 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР"). 6. Председателем суда или председательствующим судьей могут быть освобождены от исполнения обязанностей присяжных заседателей по их устному или письменному заявлению: 1) лица старше 60 лет; 2) женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет; 3) лица, которые в силу своих религиозных убеждений считают для себя невозможным участие в осуществлении правосудия; 4) лица, отвлечение которых от исполнения служебных обязанностей может повлечь существенный вред общественным и государственным интересам (врачи, учителя, пилоты авиалиний и другие); 5) иные лица, имеющие уважительные причины для неучастия в судебном заседании (ст.80 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР"). 7. От исполнения обязанностей присяжного заседателя по конкретному делу председательствующий судья освобождает всякого, чья объективность вызывает обоснованные сомнения вследствие оказанного на это лицо незаконного воздействия, наличия у него предвзятого мнения, знания им обстоятельств дела из непроцессуальных источников, а также по другим причинам (ч. 6 ст. 80 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР"). 8. Под знанием обстоятельств дела из непроцессуальных источников следует понимать такую степень информированности об обстоятельствах дела, которая может повлиять на объективность присяжного заседателя. Статья 327. 1. Подготовительная часть судебного разбирательства в суде присяжных должна проводиться с соблюдением требований статей 261 - 272 УПК РФ за исключением положений, противоречащих правилам производства в суде присяжных. 2. Прокурором, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями, подсудимым и его защитником мотивированный отвод присяжным заседателям может быть заявлен только по основаниям, предусмотренным статьями 61 и 63 УПК РФ[558]. ------------------------------- [558] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.220. 3. По общему правилу немотивированному отводу не может быть подвергнуто более 4 человек (по два кандидата каждой стороной). Между тем согласно ч. 16 ст. 328 УПК РФ, если позволяет количество не отведенных присяжных заседателей, то председательствующий может предоставить сторонам право на равноколичественный отвод по три и даже более кандидатов. 4. См. также комментарий ст. ст. 61, 63, 328 УПК РФ. Статья 328. 1. Представляясь, судья называет наименование суда, свою должность фамилию, имя и отчество. 2. Представляя стороны, сообщает: а) процессуальное положение, наименование органа прокуратуры, фамилия, инициалы прокурора, выступающего в качестве государственного обвинителя; б) процессуальное положение, фамилия, инициалы подсудимого; в) процессуальное положение, фамилия, инициалы, номер удостоверения защитника, данные об ордере, подтверждающем факт заключения с ним соглашения на защиту; д) процессуальное положение, фамилия, инициалы потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и всех иных участников уголовного судопроизводства, отнесенных п. п. 46, 47 ст. 5 УПК РФ к сторонам. г) процессуальное положение, фамилия, инициалы секретаря; 3. Кандидаты в присяжные заседатели не подлежат уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УПК РФ во время опроса о наличии обстоятельств, препятствующих их участию в качестве присяжных заседателей в рассмотрении уголовного дела. Соответственно они и не предупреждаются о наличии указанной ответственности. Перечень лиц, имеющих право на безмотивный отвод, исчерпывающий. К ним отнесены стороны обвинения и защиты. С одной стороны государственный обвинитель, с другой - либо подсудимый (подсудимые), либо его защитник (их защитники). 4. Не нарушает закон положение, когда в деле участвует несколько подсудимых и безмотивный отвод осуществляется некоторыми подсудимыми и одновременно защитниками других подсудимых. 5. Ситуация, когда защитник защищает сразу двух или более подсудимых, один из которых поручил право на безмотивный отвод защитнику, а другой пожелал его реализовать самостоятельно, не может быть расценена как противоречия между их интересами - основание отвода защитника (см. комментарий ст. 72 УПК РФ). 6. В описанном случае безмотивный отвод присяжных заседателей будет осуществлять защитник за подсудимого, поручившего ему это право, и подсудимый (подсудимые), пожелавший его реализовать самостоятельно. 7. Исходя из содержащегося в п. 3 ч. 2 ст. 333 УПК РФ, указания о том, что присяжные заседатели не должны общаться по делу с лицами, не входящими в состав суда, судьи обязаны неукоснительно соблюдать установленный ч. 22 комментируемой статьи порядок, согласно которому по завершении формирования коллегии присяжных заседателей комплектные и запасные присяжные заседатели по предложению председательствующего занимают отведенные им места на скамье присяжных заседателей, отделенной от присутствующих в зале судебного заседания. Нахождение присяжных заседателей в ходе разбирательства дела на иных местах в зале судебного заседания должно рассматриваться как нарушение уголовно-процессуального закона, которое может повлечь отмену приговора[559]. ------------------------------- [559] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.220-221. 8. См. комментарий ст. ст. 326, 327 УПК РФ. Статья 329. 1. Запасные присяжные заседатели не участвуют в исследовании рассматриваемых в суде доказательств. 2. Вопрос о включении запасного присяжного заседателя в состав комплектных присяжных заседателей в случае невозможности кого-либо из комплектных присяжных заседателей участвовать в судебном заседании решается председательствующим судьей в порядке, предусмотренном комментируемой статьей, единолично без удаления в совещательную комнату. 3. При замене выбывшего комплектного присяжного заседателя председательствующий судья в соответствии с общими правилами уголовного судопроизводства должен выяснить у запасного присяжного заседателя, не требует ли он возобновления судебных действий[560]. ------------------------------- [560] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.220. Статья 330. 1. Каждый представитель любой из сторон (государственный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, подсудимый и его защитник), в отдельности и все вместе вправе заявить отвод коллегии присяжных заседателей в целом. 2. Заявление каждого из них должно быть мотивированным. Мотивы отвода коллегии присяжных заседателей могут быть разными и существенно отличаться от обстоятельств, перечисленных в ст. 61 УПК РФ. Статья 331. 1. Запасные присяжные заседатели участвуют в избрании старшины из числа комплектных присяжных заседателей[561]. ------------------------------- [561] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.220. 2. Старшина присяжных заседателей обладает всеми правами и гарантиями, которыми наделен присяжный заседатель (см. содержание и комментарий ст. 333 УПК РФ). Статья 332. 1. Предложение всем присутствующим в зале встать обязательно для исполнения. Председательствующий может разрешить определенным категориям граждан не вставать (см. содержание и комментарий ст. 257 УПК РФ). 2. Текст присяги зачитывает председательствующий, а не каждый из присяжных заседателей. Присяжные лишь произносят фразу "Я клянусь". 3. Запасные присяжные заседатели принимают присягу вместе с комплектными присяжными заседателями[562]. ------------------------------- [562] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.220. Статья 333. 1. Возможность реализации предоставленных присяжному заседателю прав и исполнения обязанностей гарантируется следующими правовыми положениями. 2. Согласно ст. 87 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР" независимость присяжного заседателя при исполнении им обязанностей в суде обеспечивается: предусмотренной законом процедурой осуществления правосудия; запретом под угрозой ответственности чьего бы то ни было вмешательства в деятельность по осуществлению правосудия; неприкосновенностью присяжного заседателя. 3. Присяжный заседатель, члены его семьи и их имущество находятся под особой защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принять необходимые меры по обеспечению безопасности присяжного заседателя, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества, если от присяжного заседателя, исполняющего обязанности в суде, поступит соответствующее заявление, а также в случаях, когда органы внутренних дел обнаружат другие свидетельства угрозы безопасности указанных лиц или сохранности их имущества. 4. На присяжного заседателя, исполняющего обязанности в суде, в полном объеме распространяются гарантии неприкосновенности судьи, установленные ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации". 5. Работодатель или лицо, его представляющее, под каким бы то ни было предлогом препятствующее явке в суд присяжного заседателя для участия в судебном разбирательстве подвергается административному штрафу в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 17.5 КоАП РФ). В то же время неявка гражданина без уважительной причины по вызову в суд для исполнения обязанностей присяжного заседателя может быть квалифицирована как неисполнение законного распоряжения судьи о прекращении действий, нарушающих установленные в суде правила. В этом случае нарушитель может быть подвергнут административному штрафу в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда или административному аресту на срок до пятнадцати суток (ч. 1 ст. 17.3 КоАП РФ). 6. Посягательство на жизнь присяжного заседателя, а равно его близких в связи с рассмотрением дел в суде, либо исполнением приговора или иного судебного акта, совершенное в целях воспрепятствования законной деятельности указанных лиц либо из мести за такую деятельность наказывается лишением свободы на срок от двенадцати до двадцати лет либо смертной казнью или пожизненным лишением свободы (ст. 295 УК РФ). 7. Неуважение к суду, выразившееся в оскорблении присяжного заседателя наказывается штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев (ч. 2 ст. 297 УК РФ). 8. Клевета в отношении присяжного заседателя, в связи с рассмотрением дел или материалов в суде наказывается штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет (ч. 1 ст. 298 УК РФ). 9. Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении присяжного, а равно в отношении его близких, если это деяние совершено лицом, которому эти сведения были доверены или стали известны в связи с его служебной деятельностью, наказывается штрафом в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо арестом на срок до четырех месяцев. То же деяние, повлекшее тяжкие последствия наказывается лишением свободы на срок до пяти (ст. 311 УК РФ). 11. См. также комментарий ст. 118 УПК РФ. Статья 334. 1. О последствиях признания лица заслуживающим снисхождения см. комментарий ст. 349 УПК РФ. 2. См. также комментарий ст. 299, 339 УПК РФ. Статья 335. 1. Перечень судебных действий, которые осуществляются в рамках судебного следствия в суде присяжных, такой же как и при обычном рассмотрении уголовного дела по первой инстанции. Здесь имеют место: 1) допрос подсудимых (оглашения их показаний) (ст. 275, 276 УПК РФ); 2) допрос свидетелей (оглашения их показаний) (ст. 278-281 УПК РФ); 3) допрос потерпевших (оглашения их показаний) (ст. 277, 279-281 УПК РФ); 4) производство судебной экспертизы (ст. 283 УПК РФ); 5) допрос эксперта (ст. 282 УПК РФ); 6) осмотра вещественных доказательств (ст. 284 УПК РФ); 7) осмотров местности или помещений (ст. 287 УПК РФ); 8) приобщение к материалам уголовного дела документов, представленных суду (ст. 286 УПК РФ); 9) оглашения документов (ст. 285 УПК РФ); 10) следственный эксперимент (ст. 288 УПК РФ); 11) предъявление для опознания (ст. 289 УПК РФ); 12) освидетельствование (ст. 290 УПК РФ). 2. Исходя из принципа состязательности и равенства процессуальных прав сторон в суде присяжных допрос подсудимого, потерпевшего, свидетелей и экспертов проводится сторонами. Судья, а также присяжные заседатели через председательствующего задают вопросы этим лицам после того, как они будут допрошены сторонами. 3. Перед допросом подсудимого в суде присяжных председательствующий наряду с разъяснением права давать или не давать показания по поводу предъявленного обвинения и других обстоятельств дела, должен разъяснить ему, что в соответствии со ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. 4. Суд присяжных не обязан по собственной инициативе собирать новые доказательства, выявлять как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его наказание обстоятельства. Вместе с тем суд не связан мнением сторон о пределах исследования доказательств в случаях, когда по просьбе старшины присяжных заседателей, возвратившихся из совещательной комнаты в зал судебного заседания, председательствующий возобновляет судебное следствие для дополнительного исследования каких-либо обстоятельств, имеющих существенное значение для ответа коллегии присяжных заседателей на поставленные вопросы (ч. 6 ст. 344 УПК РФ). Кроме того, обязательному исследованию подлежат заключения экспертов по вопросам, перечисленным в ст. 196 УПК РФ. 5. Исходя из требования закона о сохранении судом присяжных объективности и беспристрастия оглашать в ходе судебного разбирательства протоколы следственных действий, заключения экспертов и другие приобщенные к делу документы должны, как правило, стороны, заявившие об этом ходатайства. Исключение из разбирательства дела доказательств как недопустимых должно производиться по постановлению председательствующего судьи с обязательным указанием мотивов принятого решения. 6. По смыслу закона исключение из разбирательства дела в суде присяжных недопустимых доказательств может производиться не только в предварительном слушании, но и при разбирательстве дела как в подготовительной части судебного заседания (при выполнении требований статей 261-272 УПК РФ), так и на всем протяжении судебного следствия. При этом председательствующим судьей должны приниматься меры, исключающие возможность ознакомления присяжных заседателей с недопустимыми доказательствами. 7. Если исследование недопустимых доказательств состоялось, то обсуждение вопроса о признании их не имеющими юридической силы должно производиться в отсутствие присяжных заседателей с последующим разъяснением им существа принятого судьей решения[563]. ------------------------------- [563] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.217-218. 8. Кассационной палатой Верховного Суда РФ недопустимым доказательством признается, к примеру, заключение эксперта, когда постановление о назначении судебной экспертизы не было своевременно (до производства судебной экспертизы) предоставлено обвиняемому, чтобы он мог заявить отвод эксперту; попросить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта и т. д[564]. ------------------------------- [564] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 31 мая 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 11. 9. Судебной практике известны случаи обоснованного признания недопустимыми доказательствами, следующих источников сведений: 1) показаний свидетеля, не предупрежденного о правах, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ; 2) показаний обвиняемого, допрошенного в отсутствие защитника, когда последний уже ранее был допущен до участия в деле; 3) протокола обыска, проведенного без участия лица, у которого он имел место, когда присутствие последнего могло быть обеспечено; 4) заключение эксперта составлено по результатам исследования неизвестно откуда появившихся "вещественных доказательств"; 5) вещественные доказательства согласно протоколу обыска при их изъятии не упаковывались и не опечатывались, а для производства судебной экспертизы представлены с бирками, из содержания которых следует, что они упакованы и опечатаны при производстве данного обыска[565] и др. ------------------------------- [565] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 8. 10. Председательствующий судья не вправе отказать стороне в исследовании доказательства, если оно не исключено из разбирательства дела как недопустимое. Установив, что исследование того или иного доказательства может повлиять на объективность и беспристрастие присяжных заседателей, председательствующий в соответствии со ст. 243 УПК РФ вправе устранить такое доказательство из судебного разбирательства с обязательным приведением в постановлении мотивов принятого решения. 11. С участием присяжных заседателей не исследуются обстоятельства, связанные с прежней судимостью подсудимого. По смыслу закона и с учетом компетенции присяжных заседателей с их участием не должны также исследоваться данные, характеризующие личность подсудимого (характеристики, справки о состоянии здоровья, о семейном положении, медицинское заключение о нуждаемости подсудимого в принудительном лечении от алкоголизма или наркомании и т. п.) [566]. ------------------------------- [566] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.222. 12. См. также комментарий ст. ст. 75, 334 УПК РФ. Статья 336. 1. Об исключенных из разбирательства доказательствах см. комментарий ст. ст. 75, 335 УПК РФ. 2. См. также комментарий ст. 292 УПК РФ. Статья 337. 1. Кто последний будет выступать в прениях защитник или допущенных к прениям сторон подсудимый определяет суд. 2. См. комментарий ст. ст. 292-294 УПК РФ. Статья 338. 1. Вопросы, сформулированные председательствующим судьей на основании поддерживаемого государственного обвинения, результатов судебного следствия и прений сторон, должны быть изложены в письменном виде и после обсуждения их сторонами приобщены к делу. Государственный обвинитель, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, подсудимый и защитник могут предложить поправки к сформулированным вопросам и просить о постановке других вопросов. Решение по предложенным поправкам принимается председательствующим судьей после выслушивания мнения участников судебного разбирательства[567]. ------------------------------- [567] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.224. 2. Председательствующий судья не вправе отказать стороне защиты внести в вопросный лист вопрос о наличии причины, по которой содеянное не вменяется в вину подсудимому или влечет для него менее строгое наказание. С помощью подобного рода вопросов выясняется мнение присяжных заседателей и о том, не совершил ли подсудимый менее тяжкого (указывается какого именно), чем ему вменено преступления, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту[568]. ------------------------------- [568] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 5. 3. Окончательно сформулированные председательствующим судьей вопросы излагаются в вопросном листе, который утверждается постановлением судьи, подлежащим внесению в протокол судебного заседания. Если по делу обвиняется несколько лиц, вопросы, подлежащие разрешению коллегией присяжных заседателей, могут быть изложены в нескольких вопросных листах (по числу подсудимых) либо в одном вопросном листе, но в отношении каждого подсудимого отдельно. 4. В предусмотренных ст. 344 УПК РФ случаях, когда во время совещания у коллегии присяжных заседателей возникла необходимость в дополнительном исследовании каких-либо обстоятельств, имеющих существенное значение для ответа на поставленные вопросы, или в уточнении формулировки поставленных перед ней вопросов, а также в случаях неясности или противоречивости вердикта коллегии присяжных заседателей, - председательствующий судья с учетом мнения участников процесса и с соблюдением требований ст. 339 УПК РФ может внести уточнения в поставленные перед коллегией присяжных заседателей вопросы, сформулировать новые вопросы или внести в вопросный лист другие необходимые изменения. Если по техническим причинам это невозможно сделать в самом вопросном листе, то все уточнения, новые вопросы и другие необходимые изменения могут быть изложены на отдельном листе, являющемся продолжением вопросного листа. 5. Составление нового вопросного листа законом не предусмотрено[569]. ------------------------------- [569] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.225. Статья 339. 1. При формулировании в вопросном листе вопросов, подлежащих разрешению коллегией присяжных заседателей, следует иметь в виду, что по каждому деянию, в совершении которого подсудимый обвиняется государственным обвинителем, постановка указанных в ч. 1 комментируемой статьи трех основных вопросов: 1) доказано ли, что соответствующее деяние имело место; 2) доказано ли, что это деяние совершил подсудимый; 3) виновен ли подсудимый в совершении этого деяния, - является обязательной. 2. Допускается возможность постановки одного основного вопроса о виновности подсудимого, однако при его формулировании надлежит строго соблюдать требование закона (ч. 2 ст. 339 УПК РФ) о том, что такой вопрос должен являться соединением всех трех основных вопросов, указанных в ч. 1 ст. 339 УПК РФ. 3. Характер частных вопросов, которые могут ставиться после основного вопроса о виновности подсудимого, определяется по каждому делу с учетом позиций государственного обвинителя и защиты и результатов судебного следствия. 4. Имея в виду, что по общим правилам уголовного судопроизводства разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, в вопросном листе недопустима постановка вопросов о виновности иных, кроме подсудимых, лиц[570]. ------------------------------- [570] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.223. 5. Непозволительна постановка вопросов о доказанности деяний, совершенных несколькими подсудимыми, не в отношении каждого из них, а в отношении "совместных действий" подсудимых[571]. ------------------------------- [571] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 17 января 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 8. 6. Перед коллегией присяжных заседателей не могут ставиться вопросы, требующие от присяжных заседателей юридической квалификации статуса подсудимого, а также собственно юридической, то есть уголовно-правовой оценки при вынесении присяжными заседателями своего вердикта. 7. Исходя из этого, недопустима постановка вопросов с использованием таких юридических терминов, как умышленное или неосторожное убийство, умышленное убийство с особой жестокостью, умышленное убийство из хулиганских или корыстных побуждений, умышленное убийство, совершенное в состоянии сильного душевного волнения, убийство при превышении пределов необходимой обороны, изнасилование, разбой и т. п. [572] ------------------------------- [572] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.223. 8. Примером вопросов, требующих собственно юридической оценки при вынесении присяжными заседателями своего вердикта, могут, кроме того, служить следующие: 1) "виновен ли Томилов в том, что, угрожая убийством П. и используя ее беспомощное состояние, совершил с ней насильственный половой акт в извращенной форме? 2) виновен ли Томилов в том, что совершил в отношении несовершеннолетней П. развратные действия, направленные на удовлетворение своей половой страсти, выразившиеся в обнажении ее тела и непристойных прикосновениях к нему?" 9. Юридической оценки здесь требуют понятия "насильственный половой акт в извращенной форме" и "развратные действия" [573]. Нельзя в вопросном листе спрашивать и о доказанности действий подсудимых в причинении "особых страданий" потерпевшим[574]. ------------------------------- [573] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 31 августа 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 2. [574] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 17 января 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 8. 10. Перед присяжными заседателями не должны ставиться вопросы о вероятности виновности подсудимого в совершении деяния. 11. Если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, образующих реальную совокупность, вопрос о том, заслуживает ли он снисхождения, должен ставиться применительно к каждому деянию, в совершении которого подсудимый может быть признан виновным. 12. В случаях, когда подсудимый обвиняется в совершении одного преступления, а также когда одно деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, содержит признаки нескольких преступлений (идеальная совокупность), перед присяжными заседателями должен ставиться один общий вопрос о снисхождении[575]. ------------------------------- [575] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.223. 13. О последствиях признания лица заслуживающим снисхождения см. комментарий ст. 349 УПК РФ. 14. См. также комментарий ст. 252 УПК РФ. Статья 340. 1. Содержание напутственного слова, с которым председательствующий обращается к присяжным заседателям перед удалением их в совещательную комнату для вынесения вердикта, должно соответствовать требованиям частей 2 - 4 комментируемой статьи. 2. При постановке в вопросном листе вопросов, позволяющих установить виновность подсудимого в совершении деяния, которое квалифицируется по закону, предусматривающему ответственность за менее тяжкое преступление, председательствующий наряду с содержанием уголовного закона, предусматривающего ответственность за совершение деяния, в котором обвиняется подсудимый, должен сообщить присяжным заседателям содержание и этого закона[576]. ------------------------------- [576] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.225. 3. "В напутственном слове председательствующий сообщает содержание уголовного закона, предусматривающего ответственность за совершение деяния, в котором обвиняется подсудимый". Указанное положение подлежит расширительному толкованию. Для того чтобы присяжные заседатели могли принять наиболее юридически грамотное решение председательствующий, если посчитает это нужным, вправе разъяснить им не только содержание статьи (части, пункта) УК РФ, предусматривающей ответственность за совершение вмененного подсудимому деяния, но и тех составов, о переквалификации на которые ходатайствовала какая-либо из сторон[577]. ------------------------------- [577] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 2 марта 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 5. 4. В напутственном слове председательствующий судья напоминает исследованные в суде доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого. Если присяжным заседателям напоминаются только уличающие или только оправдывающие подсудимого доказательства, это свидетельствует о несоблюдении председательствующим принципа объективности при произнесении напутственного слова, что признается нарушением уголовно-процессуального закона, которое может повлечь отмену приговора[578]. ------------------------------- [578] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 4. 5. По смыслу закона под нарушением председательствующим принципа объективности при произнесении напутственного слова следует понимать, кроме того, выражение в какой-либо форме своего мнения по вопросам, поставленным перед коллегией присяжных заседателей[579]. ------------------------------- [579] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.225. 6. Если в судебном разбирательстве состоялось исследование доказательств, признанных затем не имеющими юридической силы, председательствующий при произнесении напутственного слова должен особо обратить внимание присяжных заседателей на то, что их выводы не могут основываться на этих доказательствах[580]. ------------------------------- [580] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.217-218. 7. Исходя из того, что согласно ч. 6 ст. комментируемой статьи, государственный обвинитель, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, подсудимый и его защитник вправе заявить в судебном заседании возражения в связи с содержанием напутственного слова председательствующего по мотивам нарушения им принципа объективности, содержание напутственного слова должно быть подробно изложено в протоколе судебного заседания. В протоколе также должно быть указано, заявлены или не заявлены сторонами возражения в связи с содержанием напутственного слова. 8. Если напутственное слово изложено в письменном виде, оно в полном объеме должно быть приобщено к делу. В этом случае в протоколе судебного заседания достаточно сделать запись о произнесении председательствующим напутственного слова и отметку о приобщении напутственного слова в письменном виде к делу[581]. ------------------------------- [581] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.225. 9. Участникам процесса должно быть предоставлено право заявить свои возражения на содержание напутственного слова в присутствии присяжных заседателей, а не после их удаления в совещательную комнату[582]. ------------------------------- [582] Ссылки на списки и объяснения как на дополнительные материалы содержатся в опубликованной судебной практике (см.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 12 апреля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 11. 10. О последствиях признания лица заслуживающим снисхождения см. комментарий ст. 349 УПК РФ. 11. См. также комментарий ст. 339 УПК РФ. Статья 341. 1. Решение коллегии присяжных заседателей по поставленным перед ней вопросам (вердикт) принимается в совещательной комнате только комплектными присяжными заседателями. Присутствие в совещательной комнате иных, кроме комплектных присяжных заседателей, лиц, в том числе запасных присяжных заседателей, не допускается. Нарушение этого правила является основанием для отмены приговора, постановленного судом присяжных[583]. ------------------------------- [583] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.225-226. Статья 342. 1. Имея в виду положение ст. 343 УПК РФ о том, что присяжные заседатели при обсуждении поставленных перед ними вопросов должны стремиться к принятию единодушных решений и могут приступить к формулированию в вопросном листе ответов, принятых большинством голосов в результате проведенного голосования, только по истечении трех часов после удаления в совещательную комнату, в протоколе судебного заседания необходимо указывать время удаления комплектных присяжных заседателей в совещательную комнату и время их возвращения в зал судебного заседания после подписания вопросного листа. 2. Если присяжные заседатели находились в совещательной комнате в течение трех и менее часов, но ответы на какие-либо из поставленных вопросов, в том числе о снисхождении или особом снисхождении, были приняты ими не единодушно, а в результате проведенного голосования, председательствующий судья должен обратить внимание присяжных заседателей на допущенное нарушение закона и предложить им вернуться в совещательную комнату для продолжения совещания. 3. Несоблюдение порядка совещания присяжных заседателей в части, касающейся времени, по истечении которого они могут приступить к формулированию в вопросном листе ответов, принятых большинством голосов в результате голосования, является нарушением уголовно-процессуального закона, которое может повлечь отмену приговора[584]. ------------------------------- [584] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.226. Статья 343. 1. См. комментарий ст. ст. 339, 342 УПК РФ. Статья 344. 1. См. комментарий ст. 338 УПК РФ. Статья 345. 1. Не соответствует закону признание председательствующим вердикта "неверно" оформленным[585]. ------------------------------- [585] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 14 марта 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 11. Статья 346. 1. Вердикт о полной невиновности подсудимого обязателен для председательствующего. Последний обязан в случае вынесения такового присяжными заседателями немедленно освободить из-под стражи подсудимого. 2. Присяжные заседатели после объявления об окончании их участия в судебном разбирательстве лишаются всех прав присяжного заседателя и обладают лишь возможностью остаться до конца рассмотрения дела в зале судебного заседания на местах, отведенных для публики. 3. И этого последнего права они лишаются, если имеет место закрытое судебное заседание. Статья 347. 1. При обсуждении последствий вердикта о невиновности подсудимого участники процесса могут высказать свои соображения о том, по какому из предусмотренных законом оснований следует постановить оправдательный приговор, как решить вопрос о гражданском иске и вещественных доказательствах. 2. При обсуждении последствий обвинительного вердикта председательствующий судья должен обеспечить участникам процесса возможность исследовать доказательства, не исследовавшиеся с участием присяжных заседателей (кроме исключенных из разбирательства дела), выступить по вопросу о том, содержит ли состав преступления деяние, в совершении которого присяжные заседатели признали подсудимого виновным, и каким именно уголовным законом оно предусмотрено, а также высказаться по другим вопросам, указанным в пунктах 5 17 ч. 1 ст. 299 УПК РФ[586]. ------------------------------- [586] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.226-227. Статья 348. 1. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи вердикт коллегии присяжных заседателей о невиновности подсудимого обязателен для председательствующего судьи и влечет постановление оправдательного приговора[587]. ------------------------------- [587] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.226. Статья 349. 1. В случае совершения подсудимым нескольких преступлений или совершения им нового преступления до полного отбытия наказания по предыдущему приговору председательствующий судья должен назначить наказание за каждое преступление с учетом решения присяжных заседателей о снисхождении либо особом снисхождении и окончательно определить наказание по правилам статьи 69 или 70 УК РФ[588]. ------------------------------- [588] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.224. 2. Если подсудимый признан: 1) заслуживающим снисхождения, ему нельзя назначить: а) исчислимое наказание, превышающее по своему размеру среднюю величину, полученную в результате деления пополам суммы значений нижнего и верхнего пределов лишения свободы или иного вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи УК РФ для данного наказания; при том, что срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление; б) пожизненное лишение свободы (ст. 65 УК РФ); в) смертную казнь. 2) заслуживающим особого снисхождения, то ему обязательно назначается наказание ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление, или суд переходит к другому, более мягкому виду наказания в соответствии с положениями ст. 64 УК РФ. 3. При назначении наказания по совокупности преступлений в случаях, признания лица заслуживающим снисхождения или особого снисхождения, его вид, срок или размер определяются по правилам, предусмотренным статьей 69 УК РФ (общие правила назначения наказания по совокупности преступлений). 4. При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, учитываются смягчающие и отягчающие обстоятельства, предусмотренные статьями 61 и 63 УК РФ. При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим особого снисхождения, учитываются смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 УК РФ. 5. Перечень смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств приведен в комментарии к ст. 73 УПК РФ (см. комментарий к соответствующей статье). Статья 350. 1. Под отсутствием в деянии признаков преступления, о котором идет речь в п. 2 комментируемой статьи, понимается отсутствие одного из обязательных признаков состава преступления. 2. См. также комментарий ст. ст. 20, 24-28, 246, 254, 256, 302, 307, 308, 339, 348 УПК РФ. Статья 351. 1. Описание преступного деяния в обвинительном приговоре должно соответствовать характеру деяния, которое коллегия присяжных заседателей признала совершенным. Председательствующий судья обязан мотивировать в нем выводы относительно квалификации преступления и наказания, а также обосновать решения по другим вопросам (о применении принудительного лечения от алкоголизма или наркомании, о гражданском иске и т.д.). 2. В описательно-мотивировочной части оправдательного приговора должна быть изложена сущность обвинения, по поводу которого коллегией присяжных заседателей был вынесен вердикт о невиновности подсудимого, а в резолютивной части необходимо указать на то, по какому из предусмотренных законом оснований подсудимый оправдан. При этом следует иметь в виду, что если по делу заявлен гражданский иск, то решение по нему должно быть принято исходя из положений ч. 2 ст. 306 УПК РФ. 3. В соответствии с общими правилами уголовного судопроизводства председательствующий судья при наличии к тому оснований одновременно с приговором вправе вынести частное постановление при условии, что его содержание не ставит под сомнение правильность вынесенного коллегией присяжных заседателей вердикта и объективность и беспристрастие самого председательствующего[589]. ------------------------------- [589] См.: О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 9// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.227. 4. См. также комментарий ст. ст. 296-313 УПК РФ. Статья 352. 1. В настоящей статье упоминается о заключении судебно-психиатрической экспертизы. Эта экспертиза обычно проводится в процессе судебного следствия, хотя могла иметь место и на стадии предварительного расследования, но в совокупности с полученными в суде присяжных доказательствами положена в основу принятого им решения о прекращении рассмотрения дела с участием коллегии присяжных заседателей и рассмотрении его в порядке производства о применении принудительных мер медицинского характера. 2. Вынесенные в соответствии с положениями комментируемой статьи постановления, не могут быть обжалованы (по ним не может быть принесено представление прокурором) ни в кассационном порядке, ни в порядке надзора. 3. См. также содержание и комментарий ст. ст. 434-443 УПК РФ. 4. См. также комментарий ст. 300 УПК РФ. Статья 353. 1. В протоколе отражаются фамилия, имя, отчество и домашний адрес кандидатов в присяжные заседатели. 2. О формировании коллегии присяжных заседателей см. содержание и комментарий ст. 328 УПК РФ. 3. О напутственном слове см. содержание и комментарий ст. 340 УПК РФ. 4. См. также содержание и комментарий ст. 259 УПК РФ. Статья 354. 1. В соответствии со ст. 5 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" в субъектах Российской Федерации, в которых пока еще не созданы должности мировых судей, приговоры и постановления судей районных судов, рассматривающих уголовные дела, отнесенные УПК РФ к подсудности мировых судей, могут быть обжалованы в кассационном порядке. 2. Кассационное производство возникает в связи с направлением в суд соответствующей жалобы хотя бы одного из перечисленных в законе заинтересованных в исходе дела участников процесса или по представлению прокурора. Оно является одной из форм контроля за судебной деятельностью со стороны вышестоящего суда, позволяющей осуществлять проверку законности и обоснованности не вступивших в силу приговоров, определений и постановлений судов первой и апелляционной инстанции. Рассматриваемая инстанция позволяет защищать законные интересы физических и юридических лиц путем предупреждения вступления в законную силу неправосудных приговоров, определений и постановлений. Она делает возможным в наикратчайшие сроки исправлять судебные ошибки, способствует повышению качества работы нижестоящих судов и направлению судебной практики в строгом соответствии с требованиями закона. 3. Данные обстоятельства (деятельность кассационной инстанции и само наличие такого правового института) позволяют рассматривать кассационное производство как важную гарантию отправления правосудия, выполнения задач уголовного судопроизводства, обеспечения законности и охраны прав личности в российском уголовном процессе[590]. Аналогичными гарантиями можно признать апелляционное, надзорное производство и возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам. ------------------------------- [590] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г.// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.70. 4. Аналогичным образом может быть охарактеризовано и апелляционное производство, которое также как кассационное производство возникает в связи с направлением в районный суд соответствующей жалобы хотя бы одного из перечисленных в законе заинтересованных в исходе дела участников процесса или по представлению прокурора. Оно является одной из форм контроля за судебной деятельностью мировых судей со стороны районного суда, позволяющей осуществлять проверку законности и обоснованности не вступивших в силу приговоров и постановлений мирового судьи о прекращении уголовного дела. 5. Перечень лиц, обладающих правом на кассационное и апелляционное обжалование, не является исчерпывающим. 6. Исходя из содержания ч. 4 ст. 359 УПК РФ, право обжалования судебного решения по уголовным делам частного обвинения принадлежит частному обвинителю, то есть не только потерпевшему или его представителю, но и законному представителю потерпевшего (п. 59 ст. 5 УПК РФ). А в случае смерти потерпевшего - подавшему заявление о возбуждении уголовного дела его близкому родственнику (ч. ч. 2, 7 ст. 381 УПК РФ). 7. Редакция ч.2 ст. 369, ч. 1 ст. 370 УПК РФ позволяет говорить о наличии права обжалования не вступившего в законную силу приговора (постановления) суда не только у частного обвинителя, но и его представителя. 8. В этой связи следует отметить также то, что жалоба близкого родственника осужденного или потерпевшего является кассационной или апелляционной и влечет за собой кассационное или апелляционное производство лишь в тех случаях, когда указанное лицо в соответствии с действующим законом допущено к участию в деле в качестве защитника, законного представителя осужденного (оправданного), частного обвинителя либо представителя потерпевшего (частного обвинителя)[591]. ------------------------------- [591] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке Сборник: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 72-73. 9. Допущенный к участию в деле законный представитель несовершеннолетнего осужденного или потерпевшего, которым к моменту проверки дела в суде кассационной (апелляционной) инстанции исполнилось 18 лет, вправе обжаловать решение суда первой инстанции, и его жалоба подлежит рассмотрению в кассационном (апелляционном) порядке[592]. ------------------------------- [592] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.351. 10. Суд кассационной инстанции (районный суд) должен принимать и рассматривать жалобы законных представителей независимо от позиции, занимаемой по делу несовершеннолетними осужденным или потерпевшим[593]. ------------------------------- [593] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 19. 11. Гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе обжаловать приговор суда первой инстанции или приговор (постановление) суда апелляционной инстанции (приговор мирового судьи или его постановление о прекращении дела), не вступившие в законную силу лишь в части, относящейся к гражданскому иску. Такое ограничение касается только гражданских истцов - юридических лиц. Гражданские же истцы - физические лица - вправе обжаловать приговор (постановление) в полном объеме, поскольку они являются одновременно и потерпевшими. 12. Если приговором установлено причинение вреда гражданину, который, однако, не был признан потерпевшим, суд (мировой судья), постановивший приговор, в случае поступления от этого гражданина жалобы должен вынести определение (постановление) о признании его потерпевшим и направить дело вместе с кассационной (апелляционной) жалобой в суд кассационной (апелляционной) инстанции[594]. ------------------------------- [594] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 267. 13. Прокурор и его заместитель, а тем более вышестоящий прокурор, вправе приносить кассационные (апелляционные) представления в вышестоящий суд, независимо от того, участвовали они или нет в рассмотрении дела в суде первой инстанции[595]. ------------------------------- [595] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 декабря 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 5. 14. Кассационные представления помощников прокуроров республик, краев, областей, автономных округов, городов и районов и прокуроров отделов и управлений соответствующих прокуратур, участвовавших в судебном разбирательстве уголовных дел, подлежат рассмотрению в кассационном порядке на общих условиях[596]. ------------------------------- [596] См.: О рассмотрении судами кассационных и частных протестов прокуроров, принимавших участие в рассмотрении дел по первой инстанции: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 14 октября 1964 г. N 13 // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 29. 15. Защитник подсудимого в суде первой или апелляционной инстанции вправе подать кассационную (апелляционную) жалобу на приговор по своей инициативе[597]. ------------------------------- [597] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 72. 16. Осужденный вправе отозвать кассационную (апелляционную) жалобу своего адвоката, одновременно отказавшись от его помощи[598]. ------------------------------- [598] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 8. 17. Если осужденный заявит об отказе от защитника в суде кассационной (апелляционной) инстанции, то при отсутствии других, помимо жалобы его защитника, кассационных жалоб или представления производство по делу в кассационном (апелляционном) порядке прекращается. Однако суды должны иметь в виду, что ст. 52 УПК РФ предусмотрены случаи, когда отказ от защитника для суда не обязателен. Не принимая такого отказа, кассационная (апелляционная) инстанция разрешает жалобу по существу[599]. ------------------------------- [599] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 72. 18. Закон не связывает подачу представления или жалобы с ознакомлением с производством по делу[600]. Право на подачу кассационной (апелляционной) жалобы также не связано с правом ознакомления с протоколом судебного заседания. Такую жалобу может направить и лицо, которому не известно его содержание[601]. ------------------------------- [600] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 1999 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.2000. N 5. [601] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 марта 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 1. 19. Приговоры и постановления мировых судей не подлежат кассационному обжалованию. Их законность и обоснованность сначала должны быть проверены в апелляционном порядке. А затем в кассационной инстанции может быть проверена законность и обоснованность приговор (постановление) суда апелляционной инстанции. 20. См. также комментарий ст. ст. 323, 355, 356 УПК РФ. Статья 355. 1. В данной статье частично закреплено содержание основной черты кассационного и апелляционного производства, именуемой "свобода обжалования". 2. Это означает: 1) возможность принесения кассационной (апелляционной) жалобы широким кругом лиц из числа участников судебного разбирательства; 2) осужденный, частный обвинитель и потерпевший вправе приносить жалобы не только в своих интересах, но и в интересах других субъектов уголовного процесса; 3) участники процесса могут написать жалобы на своем родном языке и подать ее в суд, вынесший приговор. 3. Апелляционные жалобы могут быть поданы и представления принесены только мировому судье, постановившему приговор или вынесшему постановление о прекращении дела. 4. Апелляционные жалоба или представление поступившие в течение срока апелляционного обжалования непосредственно в районный суд направляется мировому судье. 5. Мировые судьи осуществляют свою деятельность в пределах судебных участков (ч. 1 ст. 4 Федерального закона "О мировых судьях в Российской Федерации"). Соответствующим районным судом является суд того района, на территории которого создан такой судебный участок. 6. Дела по кассационным жалобам и представлениям на приговоры, определения и постановления гарнизонных военных судов, принятые ими в первой инстанции и не вступившие в силу, рассматривает окружной (флотский) военный суд (ч. 2 ст. 14 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации"). 7. Дела по кассационным жалобам и представлениям на приговоры, определения и постановления окружных (флотских) военных судов, принятые ими в первой инстанции и не вступившие в силу, рассматривает военная коллегия Верховного Суда РФ (ч. 4 ст. 9 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации"). 8. Суды (мировые судьи) обязаны в порядке, установленном законом, извещать участников процесса о поданных по делу жалобах и представлениях. Суды также должны разъяснить им право знакомиться с жалобой или представлением, принести на них свои[602]. ------------------------------- [602] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 77. 9. Прокуроры обязаны своевременно приносить представления на незаконные и необоснованные постановления судей об освобождении обвиняемых из-под стражи и обеспечивать поддержание представлений в вышестоящем суде[603]. ------------------------------- [603] См.: О порядке разрешения некоторых актуальных вопросов, возникших в связи с введением в действие УК РФ и изменениями, внесенными в УПК РСФСР: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 32/15. 10. Жалоба, поступившая в суд, должна быть всесторонне проверена и правильно разрешена по существу. 11. Строгое выполнение требований закона, регламентирующего порядок рассмотрения жалоб и заявлений по судебным делам, является важным средством укрепления законности. 12. См. также комментарий ст. 354, 363 УПК РФ. Статья 356. 1. Срок внесения представления на приговор или иное решение суда первой инстанции прокурором в кассационном или апелляционном порядке (как, впрочем, обычно и обжалования другим участником процесса) должен исчисляться со дня провозглашения приговора, а не со дня получения прокурором (соответствующим участником процесса) копии этого приговора[604]. ------------------------------- [604] См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 4 августа 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 1. 2. Время подачи жалобы (представления) устанавливается по сделанной на ней уполномоченным на то работником суда отметке о времени поступления в суд или по штемпелю на почтовом конверте. В этой связи вместе с жалобой (представлением), полученной по почте, к уголовному делу всегда для определения даты их подачи приобщается конверт[605]. ------------------------------- [605] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 3. Если защитника, подавшего кассационную (апелляционную) жалобу, с согласия осужденного заменил другой защитник, последний вправе подать дополнительную жалобу (дополнительные доводы)[606]. ------------------------------- [606] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 72. 4. Дополнительное представление (жалоба) должно содержать только дополнительные сведения, подкрепляющие доводы основного представления. Когда же в представлении вышестоящего (по отношению к своевременно принесшему представление государственному обвинителю) прокурора содержатся новые основания, которых не было в представлении государственного обвинителя, представление не может считаться дополнительным. Такое представление - "новое", и должно подаваться в установленные для кассационного (апелляционного) обжалования сроки[607]. ------------------------------- [607] См.: Обзор практики Верховного Суда РФ по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1992 году// Бюллетень Верховного Суда РФ.1993. N 6. 5. См. также комментарий ст. 128 УПК РФ. Статья 357. 1. Уважительной судебная практика признает, к примеру, следующую причину пропуска срока - направление в суд потерпевшим, проживающим в другом государстве, кассационной (апелляционной) жалобы в течение десяти суток после получения им по почте копии приговора[608]. ------------------------------- [608] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 июля 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 5. 2. Уважительной причиной пропуска срока не всегда признается то обстоятельство, что определенный период времени, в течение которого лицо имело право на кассационное (апелляционное) обжалование, ему препятствовали в реализации его права. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ не признала уважительной такую причину пропуска срока на кассационное обжалование, как "отсутствие допуска к делу" в течение четырех суток после вынесения решения суда первой инстанции, обосновав свой вывод тем, что срок на обжалование составляет десять, а не четыре дня[609]. ------------------------------- [609] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 апреля 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 2. 3. Постановлением судьи оформляется не только отказ в восстановлении пропущенного срока, но и восстановление такового. 4. Вопрос о восстановлении срока на кассационное обжалование должен разрешаться и в тех случаях, когда в суд поступили как своевременно поданные, так и с пропущенным сроком кассационные жалобы (представления). Одного лишь приобщения к делу поданной по истечению десяти дней после вынесения судебного решения жалобы недостаточно для ее разрешения в кассационной (апелляционной) инстанции[610]. 5. См. также комментарий ст. ст. 130, 354 УПК РФ. ------------------------------- [610] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 мая 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 6. Статья 358. 1. Осужденные, содержащиеся под стражей, извещаются о подаче представления или жалобы, а также о направлении дела в кассационную инстанцию через начальника соответствующего места предварительного заключения. 2. Осужденному или оправданному вручается копия представления или жалобы потерпевшего[611]. ------------------------------- [611] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 3. В случае отмены в порядке надзора кассационного определения и передачи дела на новое кассационное рассмотрение суд, вторично рассматривающий дело, обязан соблюдать установленный законодательством порядок извещения участников процесса, подавших кассационные жалобы или представления, о рассмотрении дела в кассационной инстанции[612]. ------------------------------- [612] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М. : Издательство "Спарк", 1997. С. 72. 4. Возражения или объяснения, поступившие на жалобу или представление по уголовному делу, приобщаются к делу или в течение суток направляются в дополнение к делу в вышестоящий суд[613]. ------------------------------- [613] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 5. При рассмотрении дел в кассационном (апелляционном) порядке судам надлежит обеспечивать осужденным и другим участникам процесса возможность полной реализации их процессуальных прав. Принимая дело к своему производству, суд обязан в каждом случае проверить, извещены ли участники процесса о поданной кассационной (апелляционной) жалобе или представлении, а также о дне рассмотрения дела, разъяснено ли им право и предоставлена ли возможность ознакомиться с поступившими жалобами, представлениями и подать на них возражения. Если будет установлено, что эти права нарушены, суд кассационной (апелляционной) инстанции должен возвратить дело для устранения допущенных нарушений в суд, постановивший приговор, кроме случаев, когда может сделать это сам (например, когда участники процесса могут быть непосредственно ознакомлены с интересующими их документами)[614]. ------------------------------- [614] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 267-268; О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10 "О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке": Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. N 8// Там же.- С. 202. 6. Если до начала судебного заседания кассационная (апелляционная) жалоба или представление прокурора отозваны в установленном законом порядке, об этом незамедлительно должны быть уведомлены участники процесса[615]. ------------------------------- [615] См.: О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10 "О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке": Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. N 8// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 202. Статья 359. 1. В случае подачи жалобы в суд (мировому судье), постановивший приговор (постановление), последний обязан направить уголовное дело вместе со всеми поступившими жалобами и представлениям в вышестоящий суд суд, рассматривающий дело в кассационном (апелляционном) порядке. Если хотя бы одна из жалоб осталась в суде, разрешившем дело по первой инстанции, и соответственно выпала из поля зрения кассационной (апелляционной) инстанции, кассационное (апелляционное) определение должно быть отменено[616]. ------------------------------- [616] См.: Постановление Президиума Воронежского областного суда от 17 мая 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 4. 2. Дела в кассационную (апелляционную) инстанцию должны направляться немедленно по истечении срока, установленного для обжалования судебного решения[617]. ------------------------------- [617] См.: О сроках рассмотрения уголовных и гражданских дел судами РФ: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1994 г. N 7// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.508. 3. Прежде чем направить уголовное дело с жалобами и представлением в вышестоящий суд для рассмотрения в кассационном (апелляционном) порядке суд первой инстанции обязан проверить, была ли подана содержащимся под стражей обвиняемым дополнительная кассационная (апелляционная) жалоба, о которой он указывал в первоначальной жалобе[618]. ------------------------------- [618] См.: Постановление Президиума Ивановского областного суда от 12 февраля 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 6. 4. В тех случаях, когда по каким-либо причинам кассационные (апелляционные) жалобы или представление в отношении некоторых осужденных, поданные в установленный срок, поступят после рассмотрения дела в отношении остальных осужденных или когда этот срок будет восстановлен в порядке ст. 357 УПК РФ, а также в случае, когда кассационная (апелляционная) жалоба осужденного или его защитника поступит после рассмотрения дела по кассационному (апелляционному) представлению или кассационной (апелляционной) жалобе другого участника процесса в отношении этого же осужденного, суд кассационной (апелляционной) инстанции обязан, если иное не установлено законом, направить дело председателю суда, правомочному внести представление в порядке надзора, с тем чтобы состоявшееся определение было отменено, а все жалобы и представление были рассмотрены одновременно[619]. ------------------------------- [619] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 72. См. также комментарий ст. ст. 260, 311, 354, 356 УПК РФ. Статья 360. 1. В данной статье закреплены такая основная черта кассационного и апелляционного производства - проверка законности и обоснованности приговора (постановления, определения) суда первой инстанции и приговора (постановления) суда апелляционной инстанции. 2. Кассационная инстанция, с одной стороны, должна проверить не только законность приговора (постановления, определения) суда первой инстанции и приговора (постановления) суда апелляционной инстанции, то есть соблюдение при производстве по делу норм уголовно-процессуального и уголовного права, но и его обоснованность, то есть соответствие выводов суда, изложенных в приговоре (постановлении, определении), фактическим обстоятельствам дела и наличие доказательств, подтверждающих выводы суда первой инстанции. С другой стороны, проверка приговора (постановления) в кассационном (апелляционном) порядке не должна ограничиваться всего-навсего вопросами предъявленного обвинения. Исследованию должны подлежать все его части и составляющие. 3. Необходимо внимательно и вдумчиво относиться к кассационным и апелляционным жалобам и представлениям. Содержащиеся в них доводы должны быть тщательно изучены, проанализированы и сопоставлены с имеющимися в деле дополнительно представленными материалами и результатами непосредственного исследования доказательств в порядке (ст. 365, ч. 4 ст. 377 УПК РФ), с тем чтобы указанные доводы не остались без ответа в определении[620]. ------------------------------- [620] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 71. 4. В кассационном порядке суд не вправе не только усилить наказание, а равно применить уголовный закон о более тяжком преступлении, изменить обвинение на существенно отличающееся от первоначального по фактическим обстоятельствам. 5. Более тяжким считается преступление, квалифицированное по закону, предусматривающему более строгое наказание либо влекущее иные неблагоприятные уголовно-правовые последствия. 6. Существенно отличающимся от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать такое обвинение, которое связано с вменением другого преступления, изменением формулировки обвинения, нарушающими право обвиняемого на защиту[621]. ------------------------------- [621] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего направление уголовных дел для дополнительного расследования: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 08 декабря 1999 года N 84// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.44-45. 7. См. также комментарий ст. 297, 373, 387, 388 УПК РФ. Статья 361. 1. Под судом апелляционной инстанции понимается районный суд. 2. Без апелляционной жалобы (представления) не только не может начаться апелляционное производство, районный суд не справе выйти за пределы тех обстоятельств и положений, которые обжалуются или на которые принесено представление. 3. Строгое выполнение требований закона, регламентирующего порядок рассмотрения жалоб по судебным делам, является важным средством укрепления законности. 4. См. также комментарий ст. ст. 30, 297, 360 УПК РФ. Статья 362. 1. Указанный в настоящей статье срок продлению не подлежит. 2. См. также комментарий ст. ст. 128, 321 УПК РФ. Статья 363. 1. В наименовании суда отражается к какому району он относится, а также какого города (области, края, республики) данный район. Наименование суда может выглядеть, например, так: "Советский районный суд города Тулы" или Кормиловский районный суд Омской области". 2. То обстоятельство, что заявление должно содержать данные о лице, подавшем жалобу или представление, означает наличие в нем сведений о его фамилии, имени, отчестве. 3. Несмотря на требования п. 2 ч. 1 комментируемой статьи, место жительства или нахождения прокурора можно не указывать. 4. Законодатель изменил содержание ч. 2 комментируемой статьи. Но использованная им формулировка позволяет говорить, что ситуация, о которой упоминалось в старой редакции ч. 2 комментируемой статьи и сейчас предшествует действиям, изложенным в настоящей ее редакции. Иначе говоря, если жалоба или представление не отвечает перечисленным в ч. 1 комментируемой статьи требованиям, судья возвращает ее лицу, подавшему жалобу (представление) и назначается срок для пересоставления жалобы (представления). Именно о данных "требованиях судьи" идет речь в ч. 2 комментируемой статьи. Если они не выполнены и должным образом оформленная жалоба (представление) в установленный судьей срок не поступили, о чем выносится соответствующее постановление, они считаются не поданными со всеми вытекающими из этого обстоятельства последствиями. 5. Должным образом должна быть оформлена не только жалоба, но и представление прокурора. Поэтому положения ч. 2 комментируемой статьи касаются и представления прокурора. 6. Жалоба может быть принесена широким кругом лиц из числа участников судебного разбирательства. Участники процесса могут написать жалобы на своем родном языке и подать ее мировому судье, вынесшему приговор (постановление). 7. Осужденный, частный обвинитель и потерпевший вправе приносить жалобы не только в своих интересах, но и в интересах других субъектов уголовного процесса. 8. См. также комментарий ст. ст. 354, 355 УПК РФ. Статья 364. 1. Судьям при назначении заседания суда апелляционной инстанции по делам о преступлениях несовершеннолетних следует тщательно проверять обоснованность заключения под стражу несовершеннолетнего, имея при этом в виду, что в силу ч. 2 ст. 108 УПК РФ такая мера пресечения может быть избрана лишь, если он обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, а в исключительных случаях - преступления средней тяжести. В случае несоблюдения этих требований и необоснованного заключения под стражу несовершеннолетнего суду следует эту меру пресечения изменить или отменить. 2. Исходя из конкретных обстоятельств дела и тяжести преступления, с учетом данных о личности несовершеннолетнего, а также условий его жизни и быта, отношений с родителями суд на основании статьи 105 УПК РФ может применить как меру пресечения присмотр за несовершеннолетним обвиняемым[622]. ------------------------------- [622] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.11. 3. Если в заседании суда апелляционной инстанции в отношении подсудимого мерой пресечения избрано содержание под стражей, копия постановления об этом направляется для исполнения органу внутренних дел по месту его жительства. В случае, когда при избрании судом меры пресечения содержания под стражей постановлено о принятии мер об установлении попечительства над оставшимися без присмотра и помощи несовершеннолетними детьми, другими иждивенцами, а также престарелыми родителями, нуждающимися в постороннем уходе, либо охране его имущества и жилища, копии постановления судьи направляются для исполнения соответственно органам опеки и попечительства или жилищным органам, и для сведения - лицу, заключенному под стражу. 4. Под сторонами в настоящей статье понимаются лица, уполномоченные на подачу апелляционной жалобы, а именно, осужденные или оправданные, их защитники и законные представители, частный обвинитель и его представитель, потерпевшие и их представители, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. 5. Государственный обвинитель (прокурор) обязан участвовать в заседании суда апелляционной инстанции по всем делам публичного и частно-публичного обвинения, а также по делам частного обвинения, когда поступившее в суд уголовное дело возбуждено прокурором в связи с тем, что потерпевший в силу беспомощного состояния или по иным причинам не может сам защищать свои права и законные интересы. 6. Так как, не подав жалобу в суд в порядке, предусмотренном ст. 318 УПК РФ (по делу частного обвинения), гражданин не будет обладать процессуальным статусом частного обвинителя (ч. 7 ст. 318 УПК РФ), частный обвинитель всегда участвует в заседании суда апелляционной инстанции. 7. В случаях, предусмотренных ст. 51 УПК РФ, участие защитника должно быть реальным и подтверждаться ордером (иным документом - для лиц, не являющихся адвокатами), приобщаемым к материалам уголовного дела. 8. См. также комментарий ст. ст. 5, 51, 228, 241, 247, 257, 258, 318 УПК РФ. Статья 365. 1. Основной задачей судебного следствия в суде апелляционной инстанции является исследование районным судом всего комплекса доказательств, необходимых для проверки законности, обоснованности и справедливости приговора (постановления) в обжалуемой его части. В указанных пределах исследуются доказательства обо всех обстоятельствах, подлежащих доказыванию, как содержащиеся в материалах поступившего в суд апелляционной инстанции уголовного дела, так и полученные в ходе судебного заседания. 2. Под сторонами в настоящей статье понимаются: осужденные или оправданные, их защитники и законные представители, частный обвинитель и его представитель, потерпевшие и их представители, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. 3. Суд, перед допросом подсудимого должен разъяснить ему содержание ст. 51 Конституции РФ[623]. ------------------------------- [623] См.: О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия: Постановление Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.188. 4. Последовательность исследования доказательств может быть любой, в зависимости от того, каким образом, по мнению суда, легче установить истину по делу. 5. См. также комментарий ст. ст. 234, 271, 273-291 УПК РФ. Статья 366. 1. Речь выступающих в прениях сторон не должна содержать ссылки на доказательства, которые не исследовались во время судебного следствия в суде апелляционной инстанции. При этом она не может быть ограничена во времени за исключением случаев, когда выступающий говорит об обстоятельствах, явно не имеющих отношения к предмету доказывания по делу. 2. Подсудимый может отказаться от произнесения речи в прениях сторон, но добровольно, а не вынужденно. Если подсудимый попросил время до утра следующего дня для подготовки своей защитительной речи, это его ходатайство нельзя расценивать как искусственное затягивание судебного процесса[624]. ------------------------------- [624] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 25 января 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 9. 3. Непредоставление обвиняемому права выступить в прениях сторон - нарушение уголовно-процессуального закона[625]. ------------------------------- [625] См.: Постановление Президиума Новгородского областного суда от 20 декабря 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 1. 4. См. также комментарий ст. ст. 292-295 УПК РФ. Статья 367. 1. В комментируемой статье закреплена такая основная черта апелляционного производства, как "широкие полномочия апелляционной инстанции". 2. В отличие от кассационной инстанции апелляционная тогда, когда суд кассационной инстанции должен был бы принять решение о направлении дела на новое судебное разбирательство, вправе в пределах предъявленного обвинения постановить новый приговор или изменить приговор мирового судьи, ухудшив при этом положение подсудимого. Между тем суд апелляционной инстанции вправе изменить приговор в сторону ухудшения положения осужденного только в том случае, когда по этому основанию был принесено представление прокурором либо была подана жалоба потерпевшим, частным обвинителем или их представителями. 3. См. также комментарий ст. ст. 360, 368-370, 378, 379, 385 УПК РФ. Статья 368. 1. Приговор, о котором идет речь в настоящей статье - это решение, вынесенное судом апелляционной инстанции в судебном заседании по вопросу о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания. 2. Соответственно признаками такого приговора являются следующие положения. 1) Приговор - это процессуальный акт (документ). 2) Процессуальный акт, вынесенный от имени государства судом апелляционной инстанции в судебном заседании. 3. Суд апелляционной инстанции не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы данным судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении дела мировым судьей, допустима только при оглашении судом этих показаний в случаях, предусмотренных ст. ст. 276 и 281 УПК РФ. При этом следует иметь в виду, что сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и всестороннего исследования в судебном заседании. 4. См. также комментарий ст. ст. 256, 294, 296, 297, 302-313, 367, 369 УПК РФ. Статья 369. 1. По основаниям, предусмотренным комментируемой статьей, может быть отменен лишь незаконный или необоснованный приговор. 2. Полученные апелляционной инстанцией новые доказательства, а также представленные дополнительные материалы подлежат оценке в совокупности со всеми другими материалами дела и могут быть положены в основу решения апелляционной инстанции об отмене приговора с постановлением нового приговора, также как и об изменении приговора мирового судьи. 3. Типичная ситуация для основания отмены или изменения судебного решения, о котором идет речь в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, характеризуется неисследованием доказательств (отказ в удовлетворении ходатайства о допросе определенных лиц, о проведении осмотра местности и т. п.), которые в совокупности с другими доказательствами имели исключительно важное значение для правильного установления фактических обстоятельств дела и могли существенно повлиять на выводы мирового судьи о юридической квалификации содеянного виновными и их ответственности. 4. Помимо перечисленных в ст. 381 УПК РФ нарушениями уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, являются: 1) невручение или несвоевременное вручение обвиняемому копии обвинительного заключения, за исключением случаев, если суд признает законным и обоснованным решение прокурора, принятое им в порядке, установленном ч. 4 ст. 222 УПК РФ[626]; ------------------------------- [626] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.353. 2) невынесение мировым судьей постановления о привлечении лица гражданским ответчиком (признании потерпевшим, гражданским истцом, или их представителем) и неразъяснение его прав[627]; ------------------------------- [627] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 августа 1993 г., Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 9 февраля 1995 г. и др.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 2 и др. 3) отмена законно принятого решения следователя о признании гражданина потерпевшим и постановление считать его свидетелем[628]; ------------------------------- [628] См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 7 марта 1995 г. 4) лишение потерпевшего возможности участвовать в судебном заседании[629]; ------------------------------- [629] См.: Постановление Президиума Владимирского областного суда от 13 июня 1997 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 11. 5) лишение обвиняемого возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания и принести на него свои замечания[630]; ------------------------------- [630] См.: Постановление Президиума Псковского областного суда от 4 января 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 6. 6) проведение судебного разбирательства без участия защитника, когда его реальное участие фактически обеспечено не было, а в деле отсутствуют данные о вызове защитника в судебное заседание и о причинах его неявки; 7) проведение предварительного расследования по материалам, выделенным из другого дела в отдельное производство в отношении иного лица по новому обвинению без возбуждения уголовного дела[631]; ------------------------------- [631] См.: О практике применения судами законодательства при предании обвиняемого суду: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. N 8.// Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 176. 8) проведение во всех других случаях предварительного расследования без возбуждения уголовного дела; 9) неустановление обстоятельства, подлежащего доказыванию по делу о преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 115 УК РФ, - характера телесных повреждений, причиненных потерпевшему, предусмотренным законом источником доказательств - обязательным заключением судебно-медицинского эксперта[632]; ------------------------------- [632] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий и четвертый квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 4. 10) проведение расследования лицом, подлежащим отводу; 11) окончание расследования в форме дознания по преступлению, по которому обязательно производство предварительного следствия; 12) несоблюдение требований закона о назначении судебного заседания[633]; ------------------------------- [633] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.453. 13) отсутствие в деле постановления о назначении судебного заседания[634]; ------------------------------- [634] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 октября 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 1. 14) невынесение определения об отказе в удовлетворении ходатайства потерпевшего о назначении судебной экспертизы[635]; ------------------------------- [635] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 марта 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 2. 15) невыполнение требований п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК РФ об обязательности указания в резолютивной части приговора не только части и статьи УК РФ, но и соответствующих пунктов, по которым подсудимый признан виновным[636]; ------------------------------- [636] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 3. 16) составление приговора не в полном объеме и провозглашение в связи с этим только вводной и резолютивной частей приговора, за исключением случаев, предусмотренных ч. 7 ст. 241 УПК РФ, либо только его резолютивной части[637]; ------------------------------- [637] См.: О судебном приговоре: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.162. 17) наличие в протоколе судебного заседания большого числа исправлений (подчисток) и зачеркнутых показаний хотя бы одного свидетеля, имеющих существенное значение для оценки доказательств по делу[638]. ------------------------------- [638] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 июня 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 11. 5. Согласно ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона признаются следующие нарушения: 1) нарушение требований Общей части УК РФ; 2) применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению; 3) назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ. 6. Примером нарушения требований Общей части УК РФ является не применение условного осуждения, когда к этому были основания, или необоснованное решение об условном осуждении. 7. В случае применения мировым судьей амнистии к осужденному, к которому она не должна быть применена, апелляционная инстанция, при наличии представления прокурора или жалобы частного обвинителя, потерпевшего или их законных представителей на мягкость наказания, должна отменить приговор суда первой инстанции с вынесением нового приговора, которым подсудимому назначается мера наказания без применения амнистии. 8. Обвинительный приговор за мягкостью назначенного наказания может быть отменен в апелляционном порядке только по представлению прокурора, жалобе частного обвинителя, потерпевшего (или их представителей[639]) либо оправданного. Причем по смыслу закона районный суд в таких случаях вправе отменить приговор лишь в части обжалованных решений суда первой инстанции, то есть когда именно по этим основаниям принесено представление (жалоба), а не полностью[640]. Если же частный обвинитель либо потерпевший обжаловал приговор по другим основаниям (неправильное исчисление размера причиненного ему имущественного ущерба, непривлечение к ответственности других лиц и т. п.), то суд не вправе ухудшить положение осужденного[641]. ------------------------------- [639] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.453. [640] См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 5 августа 1993 г., Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 января 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 4; N 8. [641] По аналогии. См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 268. 9. Наличие в деле жалоб других участников процесса на мягкость наказания либо необоснованное применение закона о менее тяжком преступлении не может служить основанием к отмене приговора[642]. ------------------------------- [642] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.453. 10. В случае неправильного назначения осужденному вида исправительной колонии с менее строгим режимом апелляционная инстанция по представлению прокурора или жалобе потерпевшего (частного обвинителя или их представителей), отменяет приговор в этой части и направляет дело на новое рассмотрение согласно правилам статей 396 и 399 УПК РФ для назначения соответствующего вида исправительной колонии[643]. ------------------------------- [643] См.: О практике назначения судами видов исправительных учреждений: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 апреля 2000 г. N 14// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.7. 11. Несправедливым может быть и назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, возможно лишь при наличии исключительных обстоятельств дела в совокупности с данными о личности виновного. При этом исключительными могут признаваться обстоятельства (в том числе и предусмотренные законом в качестве смягчающих наказание), которые существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления. Размер наказания, определенного судом в указанном порядке, не может быть ниже минимального предела, установленного уголовным законом для данного вида наказания[644]. ------------------------------- [644] См.: О практике применения судами общих начал наказания: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. N 3// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 158. 12. Суды обязаны учитывать повышенную опасность лица, совершившего несколько преступлений, и назначать наказание по совокупности преступлений с применением принципа поглощения менее строгого наказания более строгим, лишь действительно обоснованно. В случае нарушения этого правила назначенная мера наказания по совокупности преступлений вышестоящим судом обычно признавалась не соответствующей содеянному в силу своей мягкости. 13. Приговор может быть признан несправедливым по мотивам мягкости не только основного наказания, но и вследствие неприменения дополнительного наказания, предусмотренного законом[645]. ------------------------------- [645] См.: Обзор кассационной практики отмены приговоров за мягкостью назначенного наказания// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 7. 14. См. также комментарий ст. ст. 18, 240, 380-383 УПК РФ. Статья 370. 1. Оправдательный приговор мирового судьи может быть отменен в апелляционном порядке только по представлению прокурора, по жалобе частного обвинителя, потерпевшего или их законных представителей (представителей) либо оправданного. Аналогичного права комментируемая статья не представляет защитнику и представителю оправданного. Причем по смыслу закона районный суд в таких случаях вправе отменить приговор мирового судьи лишь в части обжалованных (обжалованных) решений суда первой инстанции, то есть когда именно по этим основаниям принесено представление (жалоба), а не полностью. Если же потерпевший (частный обвинитель и др.) обжаловал приговор суда первой инстанции по другим основаниям (неправильное исчисление размера причиненного ему имущественного ущерба, непривлечение к ответственности других лиц и т. п.), то суд не вправе отменить оправдательный приговор. 2. При отмене такого приговора суд апелляционной инстанции должен указать, какие именно обстоятельства не учтены судом или оставлены без оценки при постановлении приговора мировым судьей и какие нормы уголовного или уголовно-процессуального права нарушены[646]. ------------------------------- [646] См.: О соблюдении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при постановлении оправдательных приговоров: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 июля 1990 г. N 6// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 337. Статья 371. 1. Приговор или постановления суда апелляционной инстанции сторонами могут быть обжалованы течение десяти суток со дня провозглашения приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора. 2. См. также содержание и комментарий ст. ст. 354, 355, 373-389 УПК РФ. Статья 372. 1. См. содержание и комментарий ст. ст. 259, 260 УПК РФ. Статья 373. 1. В данной статье, а также в ст. 360 УПК РФ закреплена основная черта кассационного производства - проверка законности и обоснованности приговора суда первой инстанции и приговора (постановления) суда апелляционной инстанции. 2. Кассационная инстанция, должна проверить не только законность приговора суда первой инстанции и приговора (постановления) суда апелляционной инстанции, то есть соблюдение при производстве по делу норм уголовно-процессуального и уголовного права, но и его обоснованность, то есть соответствие выводов суда, изложенных в приговоре (постановлении), фактическим обстоятельствам дела и наличие доказательств, подтверждающих выводы суда первой инстанции, а также справедливость судебного решения. 3. По общему правилу кассационная инстанция вправе проверять законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции и приговора (постановления) суда апелляционной инстанции лишь в части обжалуемых положений. 4. Необходимо внимательно и вдумчиво относиться к кассационным жалобам и представлениям. Содержащиеся в них доводы должны быть тщательно изучены, проанализированы и сопоставлены с имеющимися в деле дополнительно представленными материалами, с тем чтобы указанные доводы не остались без ответа в определении[647]. ------------------------------- [647] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 71. 5. Проверяя законность и обоснованность приговора, определения или постановления, кассационные инстанции обязаны в пределах своих прав, предусмотренных законом, устранить допущенные судом первой (апелляционной) инстанции нарушения материального или процессуального закона, если о них указано в жалобе или представлении[648]. ------------------------------- [648] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 71; О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.454. Однако если при рассмотрении уголовного дела кассационной инстанцией будут установлены обстоятельства, которые касаются интересов других лиц, осужденных или оправданных по этому же уголовному делу и в отношении которых жалоба или представление не были поданы, то уголовное дело должно быть проверено и в отношении этих лиц. При этом не может быть допущено ухудшение их положения (ч. 2 ст. 360 УПК РФ). 6. См. также комментарий ст. ст. 297, 360 УПК РФ. Статья 374. 1. Денем поступления дела в суд признается день, когда оно было принято работником экспедиции. 2. На деле проставляется регистрационный штамп, в котором указывается дата поступления уголовного дела и условное обозначение (индекс) того подразделения суда, в которое документ должен быть передан. 3. Поступившее дело регистрируется в журналах учета входящей почты (форма N 2) или на карточках. На судебные дела ведется отдельный журнал. 4. Уголовное дело, поступившее в суд кассационной инстанции работник экспедиции в тот же день должен передать по принадлежности работнику аппарата суда судебной коллегии по уголовным делам под расписку в журнале или карточках[649]. ------------------------------- [649] См.: Временная инструкция по делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ N 169 от 28 декабря 1999 г. Статья 375. 1. См. комментарий ст. ст. 363, 379 УПК РФ. Статья 376. 1. Участие защитника в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, не обязательно. Однако, если защитником написана кассационная жалоба, а он не в состоянии в назначенное для кассационного рассмотрения дела время явиться в судебное заседание, суд обязан выяснить желание осужденного иметь защитника при рассмотрении дела в кассационной инстанции, произвести замену защитника, в случае, если осужденный желает его иметь в кассационной инстанции. 2. Если осужденный ходатайствует о вызове его в судебное заседание для рассмотрения кассационных жалоб, он считает недостаточным изложение своей позиции путем использования систем видеоконференц-связи, вопрос об его участии в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, как минимум, должен обсуждаться, и по нему суд обязан принять мотивированное решение об удовлетворении или об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства. Иначе судом нарушается право осужденного на защиту[650]. ------------------------------- [650] См.: Постановление Президиума Липецкого областного суда от 22 мая 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 1. 3. Имея в виду, что участие осужденного в суде кассационной инстанции может иметь важное значение для правильного разрешения дела, следует внимательно относиться к ходатайствам осужденных, содержащихся под стражей, о вызове их в судебное заседание для дачи объяснений. Отказ в удовлетворении такого ходатайства должен быть надлежащим образом мотивирован в определении суда[651]. ------------------------------- [651] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.452. 4. Несоблюдение требования об извещении сторон о дне слушания дела влечет отложение судебного заседания. Не позднее чем за трое суток до начала заседания в суде должно быть вывешено объявление о времени рассмотрения дела. 5. Неизвещение лица, подавшего кассационную жалобу, основание отмены решения суда кассационной инстанции[652]. ------------------------------- [652] См.: Постановление Президиума Верховного Суда Удмуртской Республики от 24 ноября 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 6. 6. При установлении фактов нарушения требований ст. ст. 356, 358, и 376 УПК РФ либо обнаружения иных данных, препятствующих рассмотрению дела в кассационном порядке, а также в случае подачи жалобы или представления непосредственно в суд кассационной инстанции, последний должен принять меры к выполнению требований указанных статей УПК РФ, если имеется возможность сделать это, не направляя дело с жалобой или представлением в суд первой инстанции. В противном случае дело (жалоба или представление) возвращается в суд, постановивший приговор, для устранения допущенных нарушений[653]. ------------------------------- [653] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.451-452. Статья 377. 1. В кассационном производстве процессуалистами выделяются следующие части: а) подготовительная часть, б) основная часть, в) заключительная часть (вынесение определения). 2. Подготовительная часть: 1) в назначенное для рассмотрения дела время председательствующий открывает судебное заседание и объявляет, какое дело подлежит рассмотрению и по чьим кассационным жалобе и (или) представлению; 2) затем он объявляет состав суда, фамилии, имена и отчества лиц, являющихся сторонами по уголовному делу и присутствующих в судебном заседании, а также фамилию, имя и отчество переводчика, если он участвует в судебном заседании; 4) продолжая судебное заседание, председательствующий опрашивает явившихся по делу лиц, имеются ли у них заявления об отводах; 5) после этого председательствующий спрашивает, имеются ли у явившихся лиц какие-либо ходатайства. По заявленным ходатайствам и отводам суд выносит определение. 3. Основная часть: 6) рассмотрение дела начинается докладом одного из судей (членов данного состава суда), который излагает содержание приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также кассационных жалобы и (или) представления; 7) если дело слушается по представлению, то после доклада члена суда прокурор обосновывает представление; 8) если дело слушается по жалобе, то после доклада члена суда выступает сторона, подавшая жалобу или представление, в обоснование своих доводов; 9) другие участники заседания высказывают свои возражения по поводу представления и (или) жалобы; 10) суд вправе по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства, проведя любое из судебных действий, которые вправе осуществлять во время судебного следствия суд первой инстанции; 11) в случае представления в кассационную инстанцию дополнительных материалов они оглашаются и все участники заседания могут ознакомиться с ними; 12) затем осужденный или оправданный, их защитники и законные представители, частный обвинитель и его представитель, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик или их представители, если они участвуют в заседании, прокурор высказывают свои суждения. 4. Заслушав участников процесса, явившихся в судебное заседание, суд приступает к заключительной части судебного заседания - удаляется в совещательную комнату для вынесения определения. При этом он руководствуется положениями закона, регламентирующими порядок совещания судей при постановлении приговора. 5. Дополнительные материалы не могут добываться следственным путем, так как по смыслу закона всякое дополнительное расследование по делу (допрос обвиняемых, потерпевших, свидетелей, производство выемки, обыска, осмотра, судебной экспертизы и др.) может проводиться лишь после отмены приговора с направлением дела на новое рассмотрение или в порядке производства по вновь открывшимся обстоятельствам[654]. ------------------------------- [654] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 73. 6. В качестве дополнительных материалов могут быть списки, "объяснения"[655], справки и акты. ------------------------------- [655] Ссылки на списки и объяснения как на дополнительные материалы содержатся в опубликованной судебной практике (см.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 12 апреля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 11. 7. В необходимых случаях дополнительные материалы может истребовать сам суд кассационной инстанции. 8. Дополнительные материалы подлежат оценке в совокупности со всеми другими материалами дела и могут быть положены в основу определения кассационной инстанции об отмене приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство. 9. При рассмотрении дела в кассационном порядке суды не вправе назначить судебную экспертизу, в том числе дополнительную или повторную. Представленные дополнительные материалы, в частности, мнение сведущего лица, не могут заменить заключения эксперта и служить основанием к изменению или отмене приговора с прекращением уголовного дела[656]. ------------------------------- [656] См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.57. 10. Осужденный вправе отказаться от защитника (см. комментарий ст. 354 УПК РФ). Решение о принятии либо непринятии отказа осужденного от защитника выносится судом коллегиально и включается в текст кассационного определения[657]. ------------------------------- [657] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 72. 11. См. также комментарий ст. ст. 257, 354, 379, 384 УПК РФ. Статья 378. 1. В комментируемой статье закреплена такая основная черта кассационного производства, как "широкие полномочия кассационной инстанции". 2. Находя недостаточно исследованными обстоятельства дела в части одного или нескольких эпизодов, получивших общую квалификацию с другими эпизодами (например, признание виновным лица в получении нескольких взяток), кассационная инстанция должна отменить приговор и возвратить дело на новое рассмотрение в полном объеме предъявленного обвинения или, при наличии к тому оснований, изменить приговор - исключить указанные эпизоды из приговора и дело в этой части прекратить. 3. Если осужденный признан виновным в совершении нескольких преступлений, каждое из которых квалифицировано по соответствующей статье закона и может быть рассмотрено отдельно, суд кассационной инстанции при наличии соответствующего ходатайства вправе отменить приговор с направлением дела на новое судебное разбирательство в части одного или нескольких преступлений и оставить приговор в остальной части в отношении того же осужденного без изменения[658]. ------------------------------- [658] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 74. 4. См. также комментарий ст. ст. 306, 307 и 312 УПК РФ. Статья 379. 1. По основаниям, предусмотренным комментируемой статьей, может быть отменен лишь незаконный и необоснованный приговор. 2. См. также комментарий ст. ст. 380-383 УПК РФ. Статья 380. 1. Одной из разновидностей ситуаций, когда суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, является изложение им в приговоре обстоятельств, предполагающих вероятность особой жестокости, к примеру убийства потерпевшей, при одновременном отсутствии указания на причину, по которой он не признал, что потерпевшей причинялись особые страдания, и почему приведенные судом обстоятельства не свидетельствуют об умысле на убийство с особой жестокостью[659]. ------------------------------- [659] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18 ноября 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 8. 2. Другая типичная ситуация для данного основания отмены или изменения судебного решения характеризуется неисследованием доказательств (отказ в удовлетворении ходатайства о допросе определенных лиц, о проведении осмотра местности и т. п.), которые в совокупности с другими доказательствами имели исключительно важное значение для правильного установления фактических обстоятельств дела и могли существенно повлиять на выводы суда о юридической квалификации содеянного виновными и их ответственности[660]. ------------------------------- [660] См.: Обзор кассационно-надзорной практики Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации за 1995 год. Статья 381. 1. Помимо того, что перечислено в комментируемой статье, лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства при рассмотрении дела могут выражаться в следующем: - неразъяснение законному представителю его права ходатайствовать о допуске к делу с момента объявления об окончании предварительного следствия и предъявления материалов дела для ознакомления и, кроме того, неизвещение законного представителя об окончании предварительного следствия[661]; ------------------------------- [661] См., к примеру: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 6 февраля 1997 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 8. - отказ обвиняемому в удовлетворении ходатайства о приглашении в качестве защитника выбранного им самим адвоката, когда по делу не установлено каких-либо данных, свидетельствующих о том, что адвокат не мог явиться для осуществления своих функций в течение пяти суток[662]; ------------------------------- [662] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 23 марта 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 11. - осуществление одним и тем же лицом защиты двух и более подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого[663]; ------------------------------- [663] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.453. - непредъявление обвиняемому текста (в окончательной редакции) постановления о привлечении его в качестве обвиняемого[664]; ------------------------------- [664] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 мая 1997 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 11. - переводчик не предупрежден следователем об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод, обвиняемым не разъяснено их право заявить отвод переводчику, в протоколах допросов обвиняемых переводчиком не подписана каждая страница протоколов допроса[665]; ------------------------------- [665] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 14 мая 1997 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 11. - невоспроизведение обвиняемому по окончании расследования по его просьбе содержания приобщенных к делу результатов видеосъемки и звукозаписи[666]; ------------------------------- [666] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 3 апреля 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 5. - ознакомление обвиняемого и защитника раздельно со всеми материалами дела, несмотря на то, что они ходатайствовали об выполнении с ними требований ст. 217 УПК РФ совместно[667]; ------------------------------- [667] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 3. - невручение или несвоевременное вручение обвиняемому копии обвинительного заключения, за исключением случаев, если суд признает законным и обоснованным решение прокурора, принятое им в порядке, установленном ч. 4 ст. 222 УПК РФ [668]; ------------------------------- [668] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.453. - - невынесение судом определения о привлечении лица в качестве гражданского ответчика (признании потерпевшим, гражданским истцом, или их представителем) и неразъяснение его прав[669]; ------------------------------- [669] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 5 августа 1993 г., Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 9 февраля 1995 г. и др.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 2 и др. - отмена законно принятого решения следователя о признании гражданина потерпевшим и постановление считать его свидетелем[670]; ------------------------------- [670] См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 7 марта 1995 г. - неизвещение близкого родственника погибшего от преступления (признанного потерпевшим) о дне слушания дела и рассмотрения дела в судебном разбирательстве[671]; ------------------------------- [671] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 марта 1997 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 10. - лишение потерпевшего возможности участвовать в судебном заседании[672]; ------------------------------- [672] См.: Постановление Президиума Владимирского областного суда от 13 июня 1997 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 11. - лишение обвиняемого возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания и принести на него свои замечания[673]. ------------------------------- [673] См.: Постановление Президиума Псковского областного суда от 4 января 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 6. 2. "Незаконный состав суда" - это не только случаи рассмотрения дела единолично, когда оно должно было быть рассмотрено коллегиально[674], это и случаи рассмотрения дела лицами, которые законом не уполномочены на разрешение дела. ------------------------------- [674] См., к примеру: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 октября 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 1. Примером может служить рассмотрение уголовного дела Октябрьским районным судом г. Калуги, где в качестве судьи, разрешавшего дело единолично, выступал гражданин, на которого исполнение обязанностей судьи было возложено постановлением главы администрации Октябрьского района г. Калуги. Такой человек не был в конституционном порядке наделена полномочиями самостоятельно осуществлять правосудие и, согласно п. 3 ст. 1 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. "О статусе судей в РФ", судьей не являлся[675]. ------------------------------- [675] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 2 августа 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 3. 3. Незаконным состав суда признается и в случае нарушения ст. 27 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР", согласно которой в случае временного отсутствия судьи районного суда исполнение его обязанностей возлагается на судью ближайшего районного суда решением председателя вышестоящего суда; в случае временного отсутствия судьи гарнизонного военного суда исполнение его обязанностей возлагается на судью ближайшего гарнизонного военного суда решением председателя вышестоящего суда. К этой же разновидности нарушений относится осуществление правосудия судьей, переведенным из одного суда в другой, без (прежде) юридического оформления данного факта[676]. ------------------------------- [676] См.: Постановление Президиума Мурманского областного суда от 6 июля 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 11. 4. Считается, что дело рассмотрено без участия защитника, когда по закону его участие обязательно не только в случае нарушения требований ст. ст. 51, 52 УПК РФ, но и если из материалов уголовного дела не ясно, нарушены эти требования или нет[677]. ------------------------------- [677] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 8. 5. Нарушением уголовно-процессуального закона, которое повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, признается также проведение судебного разбирательства без участия защитника, когда его реальное участие фактически обеспечено не было, а в деле отсутствуют данные о вызове защитника в судебное заседание и о причинах его неявки. Нарушение уголовно-процессуального закона имело место даже тогда, когда заявление обвиняемого в судебном заседании об отказе от защитника имело место, но судом оно не рассматривалось[678]. ------------------------------- [678] См.: Постановление Президиума Красноярского краевого суда от 22 января 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 4. 6. Неподписание приговора кем-либо из судей, участвовавших в постановлении приговора, а также подписание постановления президиума Верховного суда республики (в составе Российской Федерации) не председательствующим по делу, а другим судьей являются нарушениями уголовно-процессуального закона, влекущими отмену этих документов[679]. ------------------------------- [679] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 8. 7. Указанный в статье перечень существенных нарушений уголовно-процессуального закона не исчерпывающий. Практика показывает, что к таковым следует относить также: - проведение предварительного расследования по материалам, выделенным из другого дела в отдельное производство в отношении иного лица по новому обвинению без возбуждения уголовного дела[680]; ------------------------------- [680] См.: О практике применения судами законодательства при предании обвиняемого суду: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 28 ноября 1980 г. N 8.// Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 176. - проведение во всех других случаях предварительного расследования без возбуждения уголовного дела; - проведение расследования лицом, подлежащим отводу; - отсутствие в деле постановления о назначении судебного заседания[681]; ------------------------------- [681] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20 октября 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 1. - невынесение определения об отказе в удовлетворении ходатайства потерпевшего о назначении судебной экспертизы[682]; ------------------------------- [682] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 марта 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 2. - наличие в протоколе судебного заседания большого числа исправлений (подчисток) и зачеркнутых показаний хотя бы одного свидетеля, имеющих существенное значение для оценки доказательств по делу [683]; ------------------------------- [683] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 9 июня 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 11. - признанное председательствующим неотражение в протоколе судебного заседания истинного хода судебного следствия[684]. ------------------------------- [684] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 января 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 5. 8. См. также комментарий ст. 369 УПК РФ. Статья 382. 1. В случае применения судом первой (апелляционной) инстанции амнистии к осужденному, к которому она не должна быть применена, кассационная инстанция, при наличии представления прокурора или жалобы частного обвинителя, потерпевшего на мягкость наказания, должна отменить приговор суда первой инстанции или приговор суда апелляционной инстанции с передачей дела на новое судебное разбирательство для назначения судом первой инстанции меры наказания без применения амнистии. 2. Если, однако, кассационная инстанция признает меру наказания, назначенную в приговоре в окончательном выводе (то есть с применением амнистии), достаточной для осужденного и без применения амнистии, она вправе, не передавая дело на новое судебное разбирательство, изменить приговор, исключить из приговора применение амнистии и заменить первоначальную меру наказания мерой, назначенной в окончательном выводе приговора[685]. ------------------------------- [685] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 74-75. 3. См. также комментарий ст. 369 УПК РФ. Статья 383. 1. Обвинительный приговор за мягкостью назначенного наказания может быть отменен в кассационном порядке только по представлению прокурора, жалобе частного обвинителя, потерпевшего (или их представителей[686]) либо оправданного. Причем по смыслу закона суд вышестоящей инстанции в таких случаях вправе отменить приговор лишь в части обжалованных решений суда первой или апелляционной инстанции, то есть когда именно по этим основаниям принесено представление (жалоба), а не полностью[687]. Если же частный обвинитель либо потерпевший и т. п. обжаловал приговор по другим основаниям (неправильное исчисление размера причиненного ему имущественного ущерба, непривлечение к ответственности других лиц и т. п.), то суд не вправе ухудшить положение осужденного[688]. ------------------------------- [686] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.453. [687] См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 5 августа 1993 г., Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 января 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 4; N 8. [688] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 268. 2. Наличие в деле жалоб других участников процесса на мягкость наказания либо необоснованное применение закона о менее тяжком преступлении не может служить основанием к отмене приговора[689]. ------------------------------- [689] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.453. 3. В случае неправильного назначения осужденному вида исправительной колонии с менее строгим режимом кассационная инстанция по представлению прокурора или кассационной жалобе, отменяет назначение осужденному более мягкого вида исправительного учреждения, чем предусмотрено уголовным законом, и назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями уголовного закона (ч. 3 ст. 387 УПК РФ). 4. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, возможно лишь при наличии исключительных обстоятельств дела в совокупности с данными о личности виновного. При этом исключительными могут признаваться обстоятельства (в том числе и предусмотренные законом в качестве смягчающих наказание), которые существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления. Размер наказания, определенного судом в указанном порядке, не может быть ниже минимального предела, установленного уголовным законом для данного вида наказания[690]. ------------------------------- [690] См.: О практике применения судами общих начал наказания: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 июня 1979 г. N 3// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 158. 5. Суды обязаны учитывать повышенную опасность лица, совершившего несколько преступлений, и назначать наказание по совокупности преступлений с применением принципа поглощения менее строгого наказания более строгим, лишь действительно обоснованно. В случае нарушения этого правила назначенная мера наказания по совокупности преступлений вышестоящим судом обычно признавалась не соответствующей содеянному в силу своей мягкости, а приговор несправедливым. 6. Примером отмены судебного решения по предусмотренному в настоящей статье основанию может служить следующая ситуация. Судом Ханты-Мансийского автономного округа был осужден Ищеряков. Суд установил, что Ищеряков, Ефимов и Попов вместе распивали спиртные напитки. Во время пьянства между Ищеряковым и Ефимовым возник конфликт, в процессе которого Ефимов оскорблял Ищерякова и угрожал ему и его семье. В ответ на эти действия Ищеряков сходил домой, взял нож и дважды ударил Ефимова в сердце, отчего потерпевший тут же скончался. В целях устранения Попова как очевидца убийства Ищеряков нанес ножевое ранение в сердце и Попову, который также скончался. За умышленное убийство двух лиц суд с применением ст. 43 УК РСФСР (ст. 64 УК РФ) определил виновному четыре года лишения свободы. В обоснование применения названной статьи суд сослался на то, что Ищеряков ранее преступлений не совершал, вину в содеянном признал и чистосердечно раскаялся, явился с повинной, активно способствовал раскрытию преступления, длительное время трудился на буровых установках, на работе зарекомендовал себя с положительной стороны, у него двое малолетних детей, один из потерпевших вел себя неправильно, допустил в отношении Ищерякова насилие, ранил его. Указанные обстоятельства суд расценил как исключительные и назначил Ищерякову наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ. По представлению прокурора приговор в отношении осужденного был отменен. Коллегия отметила, что ст. 43 УК РСФСР (ст. 64 УК РФ) устанавливает возможность назначения виновному более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, лишь при наличии исключительных обстоятельств и если личность подсудимого не представляет большой общественной опасности, что в совокупности существенно уменьшает степень ответственности осужденного. В данном случае по делу не установлены обстоятельства, которые бы однозначно свидетельствовали о необходимости применения ст. 43 УК РСФСР (ст. 64 УК РФ), и суд не привел в приговоре убедительных доводов в обоснование применения указанной нормы. Смягчающие наказание обстоятельства, на которые суд сослался в своем решении, по оценке Коллегии, недостаточны для признания их исключительными. Суд не учел в полной мере тяжесть содеянного, а также совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения[691]. ------------------------------- [691] См.: Обзор кассационной практики отмены приговоров за мягкостью назначенного наказания// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 7. 7. Основанием для смягчения наказания осужденным в кассационной инстанции обычно является то, что суды не всегда принимают во внимание конкретные обстоятельства и обстановку, в условиях которой было совершено преступление, формально подходят к оценке данных о личности виновного, по делам о хищениях не в полной мере учитывали отсутствие материального ущерба либо его возмещение[692]. ------------------------------- [692] См.: Обзор практики Верховного Суда РФ по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1992 году// Бюллетень Верховного Суда РФ.1993. N 6. 8. При отмене несправедливого приговора за мягкостью назначенного наказания одни судьи в определении предписывают усилить наказание при подтверждении вины подсудимого в объеме предъявленного обвинения, другие, отмечая, что приговор является мягким, ограничиваются указанием на необходимость руководствоваться при назначении наказания требованиями ст. 60 УК РФ. Следует признать, что правильно поступают те судьи, которые обязывают суд при назначении наказания исходить из требований ст. 60 УК РФ, не указывая в прямой форме на необходимость назначения более строгого наказания. 9. Иногда при определении ответственности виновных необоснованно учитывались как смягчающие наказание такие обстоятельства, которые в действительности не были установлены по делу либо интерпретировались вопреки их фактическому содержанию. 10. Явно несправедливые наказания назначаются по делам о преступлениях, совершенных группой лиц. По этой категории дел не всегда соблюдаются требования закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания. В то же время при одинаковой роли в совершении преступления, схожих данных о личности виновных мера наказания одним из них определяется явно заниженная, не соответствующая характеру и степени тяжести содеянного. 11. Приговор может быть признан несправедливым по мотивам мягкости не только основного наказания, но и вследствие неприменения дополнительного наказания, предусмотренного законом[693]. ------------------------------- [693] См.: Обзор кассационной практики отмены приговоров за мягкостью назначенного наказания// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 7. 12. Усиление наказания либо применение закона о более тяжком преступлении при новом рассмотрении дела судом первой инстанции допускается только при условии, если первоначальный приговор был отменен за мягкостью наказания или в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении по кассационному представлению прокурора либо по жалобе частного обвинителя, потерпевшего, однако в пределах ходатайств (требований), изложенных в этом представлении или жалобе[694]. ------------------------------- [694] См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 5 августа 1993 г., Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 января 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 4; N 8. 13. Если дело рассматривалось трижды и при этом первый приговор был отменен по жалобе осужденного и его адвоката, а второй приговор - по представлению прокурора на мягкость наказания и в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении, суд при постановлении третьего приговора сможет назначить более строгое наказание, но так чтобы не усилить наказание по сравнению с первым приговором[695]. ------------------------------- [695] См.: Если дело рассматривалось трижды и при этом первый приговор был отменен по жалобе осужденного и его адвоката, а второй приговор - по протесту прокурора на мягкость наказания и в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении, суд при постановлении третьего приговора может назначить более строгое наказание, но не вправе усилить наказание по сравнению с первым приговором от 25 августа 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 9. 14. См. также комментарий ст. ст. 369, 382 УПК РФ. Статья 384. 1. Изменение приговора или отмена его с прекращением дела на основании дополнительно представленных материалов не допускается, за исключением тех случаев, когда факт, устанавливаемый такими материалами, не требует дополнительной проверки и оценки судом первой инстанции (факт смерти осужденного после подачи им кассационной жалобы, недостижение осужденным возраста, с момента достижения которого возможно наступление уголовной ответственности, отсутствие прежней судимости и т. п.). 2. Если в результате рассмотрения уголовного дела кассационная инстанция придет к выводу о необходимости квалификации действий осужденного по статье закона, предусматривающей преступление, производство по которому не могло быть возбуждено или подлежало прекращению в силу акта амнистии либо истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности, она должна вынести такое решение, которое был обязан принять суд первой (апелляционной) инстанции при соблюдении требований п. 3 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, то есть переквалифицировать содеянное на требуемую статью уголовного закона, назначить по нему наказание и освободить осужденного от этого наказания. 3. В случае возбуждения уголовного дела вопреки акту амнистии, освобождающему обвиняемого от уголовной ответственности, либо по истечении срока давности привлечения к уголовной ответственности, обвинительный приговор, хотя бы и с освобождением осужденного от отбывания наказания, подлежит отмене с прекращением производства по делу. 4. В случае смерти осужденного после принесения им или другими участниками процесса кассационных жалоб или кассационного представления, но до рассмотрения дела в кассационном порядке, производство по делу в отношении этого осужденного может быть продолжено лишь тогда, когда в результате проверки дела будет установлено наличие оснований для реабилитации умершего. В противном случае дальнейшее производство по делу в отношении такого лица в силу п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ прекращается. [696]. ------------------------------- [696] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 73-76. 5. При прекращении дела кассационной инстанцией по основаниям, предусмотренным в п.п. 2-6 ч. 1 ст. 24, ст. ст. 25, 26, п.3-6 ч. 1 ст. 27, ст. 28 УПК РФ, суд оставляет гражданский иск без рассмотрения[697]. ------------------------------- [697] По аналогии. См.: О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 23 марта 1979 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 152. Статья 385. 1. Оправдательный приговор суда первой инстанции или приговор (постановление) суда апелляционной инстанции может быть отменен в кассационном порядке только по представлению прокурора, по жалобе частного обвинителя, потерпевшего либо оправданного. Причем по смыслу закона суд вышестоящей инстанции в таких случаях вправе отменить приговор суда первой инстанции или приговор (постановление) суда апелляционной инстанции лишь в части обжалованных решений суда первой (апелляционной) инстанции, то есть когда именно по этим основаниям принесено представление (жалоба), а не полностью[698]. Если же потерпевший (частный обвинитель) обжаловал приговор суда первой инстанции или приговор (постановление) суда апелляционной инстанции по другим основаниям (неправильное исчисление размера причиненного ему имущественного ущерба, непривлечение к ответственности других лиц и т.п.), то суд не вправе отменить оправдательный приговор (постановление)[699]. ------------------------------- [698] См.: Определение Военной коллегии Верховного Суда РФ от 5 августа 1993 г., Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 января 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 4; N 8. [699] См.: О практике применения судами законодательства, регламентирующего участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 ноября 1985 г. N 16// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 268. 2. При отмене такого приговора (постановления) суд кассационной (надзорной) инстанции должен указать, какие именно обстоятельства не учтены судом или оставлены без оценки при постановлении приговора суда первой инстанции или приговора (постановления) суда апелляционной инстанции и какие нормы уголовного или уголовно-процессуального права нарушены[700]. ------------------------------- [700] См.: О соблюдении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при постановлении оправдательных приговоров: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 июля 1990 г. N 6// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 337. Статья 386. 1. Под судом апелляционной инстанции понимается районный суд. 2. Предрешают вопрос о доказанности обвинения, например, следующие предложения: "анализ доказательств говорит о том, что суд неправильно пришел к выводу об оправдании Тимиргалеева по ч. 2 ст. 206 УК", "при отсутствии данных о совершении Тимиргалеевым в отношении Коробейникова действий на почве личных неприязненных отношений они (действия Тимиргалеева) образуют состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 206 УК"[701]. ------------------------------- [701] См.: Постановление Президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 16 сентября 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 8. 3. См. также комментарий ст. ст. 221, 383, 410 УПК РФ. Статья 387. 1. Рассмотрение дела судом в кассационном порядке производится в пределах того обвинения, по которому подсудимый был признан виновным или оправдан. Изменение обвинения допускается, если этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается право на защиту (исключение из этого правила лишь ч. 3 комментируемой статьи). В частности, суд вправе переквалифицировать содеянное на статью или несколько статей закона, предусматривающих менее тяжкие преступления, если такое изменение не будет означать признания осужденного виновным в совершении преступления, существенно отличающегося по фактическим обстоятельствам от обвинения, сформулированного в приговоре, и не повлечет за собой назначения ему более строгого наказания; исключить часть (эпизод) обвинения либо признаки, отягчающие наказание осужденного; отменить приговор в части обвинения, получившего самостоятельную квалификацию, и прекратить дело в этой части; исключить статью закона, предъявленную излишне вследствие ошибочной оценки содеянного как идеальной совокупности двух преступлений, не отменяя и не прекращая дела в части обвинения по этой статье[702]. ------------------------------- [702] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 73. 2. Устанавливая неправильное применение судом первой или апелляционной инстанции принципа поглощения назначенных наказаний вместо предусмотренного законом принципа сложения, кассационная инстанция вправе перейти к принципу сложения, если наказание, назначенное ею окончательно, не будет превышать размеры наказания, определенного приговором. 3. Переквалифицируя одно из преступлений, входящих в совокупность, на статью закона, предусматривающую менее тяжкое преступление, и назначая по этой статье новое, более мягкое наказание, вышестоящий суд вправе перейти от принципа поглощения назначенных наказаний, примененного судом первой или апелляционной инстанции, к принципу сложения также в случаях, когда наказание по совокупности преступлений может определяться с применением любого из этих принципов, при условии, что наказание, назначенное им окончательно, не будет превышать размеры наказания, определенного приговором. 4. В случае, если виновным совершено два или более преступления, которые должны квалифицироваться по одной статье уголовного закона, но суд первой или апелляционной инстанции ошибочно квалифицировал их по двум статьям, дав одним преступлениям правильную юридическую оценку, а к другим неправильно применив статью закона о более тяжком преступлении, суд кассационной инстанции, переквалифицируя соответствующие преступные действия с этой статьи на статью о менее тяжком преступлении, вправе в пределах ее санкции определить более строгое наказание, чем то, которое назначалось по ней судом первой или апелляционной инстанции, не превышая, однако, размера наказания, назначавшегося по приговору. 5. При снижении осужденному основного наказания, в том числе и при переходе в порядке ст. 64 УК РФ к более мягкому виду наказания, чем предусмотрено законом, суд кассационной инстанции может оставить без изменения приговор в части назначения виновному дополнительного наказания (конфискация имущества, увольнение от должности и др.) [703]. ------------------------------- [703] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 75-76. 6. Внесенные в приговор изменения должны быть отражены в резолютивной части определения[704]. ------------------------------- [704] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 73. 7. О понятии "более тяжкое преступление" см. комментарий ст. 360 УПК РФ. 8. См. также комментарий ст. ст. 360, 382-384 УПК РФ. Статья 388. 1. Кассационное определение должно быть образцом ясного, логически последовательного, юридически обоснованного и убедительного судебного решения о правильности или ошибочности выводов суда об объеме и доказанности обвинения, квалификации содеянного, законности и справедливости назначенного по приговору наказания. В кассационном определении должны быть изложены доводы, приведенные в жалобе, представлении, возражениях участвующих в деле лиц, выводы суда кассационной инстанции об обоснованности каждого из этих доводов, мотивы принятого по делу решения со ссылкой на соответствующий материальный или процессуальный закон[705]. ------------------------------- [705] См.: О ходе выполнения постановления Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10 "О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке": Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 г. N 8// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 203. 2. При оставлении без удовлетворения жалобы или представления в определении суд должен обосновать принятое решение[706]. Доводы лица, подавшего жалобу (представление), о несоблюдении судом норм УПК РФ должны быть проверены, и на поставленные вопросы дан ответ в кассационном определении. Невыполнение данного правила является нарушением гарантированного осужденному законом права на защиту в кассационной инстанции[707]. ------------------------------- [706] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 28 октября 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 5. [707] См., к примеру: Постановление Президиума Липецкого областного суда от 22 мая 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 1. 3. Изменение и отмена приговора должны быть мотивированны. Верховный Суд РФ обращает внимание, что при вынесении кассационной инстанцией подобных решений следует в достаточной степени учитывать тяжесть и общественную опасность совершенного преступления, данные о личности обвиняемого[708]. ------------------------------- [708] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 октября 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 5. 4. Отменяя приговор и направляя дело на новое судебное разбирательство, суд кассационной инстанции обязан указать в своем определении, какие именно нарушения привели к отмене приговора суда первой инстанции или приговора (постановления) суда апелляционной инстанции и как их следует исправить [709]. ------------------------------- [709] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 74. 5. Если суд кассационной инстанции придет к выводу об отмене приговора ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, а не за мягкостью наказания, как об этом поставлен вопрос в представлении прокурора либо в жалобе потерпевшего, в определении суда должно быть указано не только на необходимость устранения допущенного по делу нарушения уголовно-процессуального закона, но и на те основания, в силу которых не может быть удовлетворена содержащаяся в жалобе или представлении просьба об отмене приговора за мягкостью наказания[710]. ------------------------------- [710] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.454. 6. Определение суда кассационной инстанции об отмене приговора суда первой инстанции или приговора (постановления) суда апелляционной инстанции должно основываться на тщательном изучении всех обстоятельств дела в пределах предоставленных ст. 360 УПК РФ данной инстанции полномочий и содержать все необходимые указания по устранению выявленных недостатков расследования либо судебного рассмотрения дела. 7. При отмене оправдательного приговора, вынесенного по мотивам недоказанности участия подсудимого в совершении преступления, суд кассационной инстанции должен указать в своем определении на имеющиеся в деле доказательства, не принятые во внимание судом, либо конкретные обстоятельства дела, оставшиеся невыясненными. 8. Кассационное определение, не содержащее ответов на доводы кассационных жалоб или представления, в частности по вопросам доказанности или недоказанности обвинения, квалификации преступления и о мере наказания, следует признавать вынесенным в нарушение комментируемой статьи и подлежащим отмене с передачей дела на новое кассационное рассмотрение[711]. ------------------------------- [711] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.453-454. 9. Выводы определений должны содержать обязательную ссылку на соответствующий материальный или процессуальный закон[712]. ------------------------------- [712] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 74. 10. Имея в виду, что указания суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, обязательны при вторичном рассмотрении дела судом важное значение имеет содержание этих указаний. Они должны быть ясными, конкретными и реально выполнимыми, чтобы проведенные в соответствии с ними действия суда первой инстанции действительно способствовали правильному разрешению дела[713]. ------------------------------- [713] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.454. 11. Указания суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, обязательны при вторичном рассмотрении дела судом, но только в тех случаях, когда они сами не противоречат требованиям закона. Так, к примеру, суд, рассматривающий во второй раз уголовное дело по первой инстанции, не должен выполнять содержащиеся в кассационном определении указания о пересмотре назначенного судом обвиняемому наказания в связи с его мягкостью, если в представлении прокурора или жалобе потерпевшего об этом ничего не было сказано[714]. ------------------------------- [714] Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 января 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 8. См. также комментарий ст. 360 УПК РФ. 12. См. также комментарий ст. ст. 377, 383 УПК РФ. Статья 389. 1. В настоящей статье речь идет о случаях, когда по какой-либо независящей от осужденного (его защитника, законного представителя) или потерпевшего (его представителя) причине их кассационная жалоба поступила в суд второй инстанции, когда уголовное дело в отношении этого осужденного в кассационном порядке уже рассмотрено. 2. К участникам уголовного процесса, о которых идет речь в ч. 2 комментируемой статьи, относятся: осужденный, оправданный, их защитники или законные представители, потерпевший, его представитель, а также прокурор. 3. Каждый из них вправе ходатайствовать о пересмотре в надзорном порядке кассационного определения, если оно противоречит ранее вынесенному кассационному определению. 4. См. также содержание и комментарий ст. ст. 359, 402-404, 410 УПК РФ. Статья 390. 1. В случае принесения кассационных жалоб или кассационного представления в отношении некоторых осужденных приговор в отношении всех осужденных по этому делу, если он не отменяется вышестоящим судом, вступает в законную силу по рассмотрении дела кассационной инстанцией[715]. ------------------------------- [715] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 71. 2. Обращение к исполнению приговора, определения и постановления суда возлагается на суд, рассматривавший дело по первой инстанции. Приговоры, определения и постановления суда обращаются к исполнению после вступления их в законную силу, за исключением случаев, когда по закону предусмотрено их немедленное исполнение[716]. ------------------------------- [716] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 3. Копия приговора по вступлении его в законную силу может быть по просьбе оправданного направлена по месту его работы, учебы или жительства[717]. ------------------------------- [717] См.: О соблюдении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при постановлении оправдательных приговоров: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 27 июля 1990 г. N 6// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 337. Статья 391. 1. Частное определение направляется для исполнения по вступлении его в законную силу тому должностному лицу, которое в силу своего служебного положения обязано устранить обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, либо выявленные судом нарушения закона. В случаях, когда эти обстоятельства явились результатом действий или бездействия самих руководителей, а также, если они касаются нескольких родственных или смежных предприятий, учреждений и организаций, частное определение надлежит направлять вышестоящей организации. 2. Рекомендовать судам шире использовать предусмотренное законом право информировать трудовые коллективы и общественные организации о высокой сознательности и мужестве, проявленных гражданами при выполнении общественного долга от преступных посягательств на жизнь, здоровье, достоинство граждан, государственную и личную собственность, при пресечении и раскрытии других преступлений[718]. ------------------------------- [718] См.: О практике вынесения судами частных определений (постановлений): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 29 сентября 1988г. N 11// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 303. 3. Определение суда кассационной инстанции может быть пересмотрено лишь в порядке надзора и по новым и вновь открывшимся обстоятельствам. 4. О процедуре обжалования в порядке надзора см. комментарий ст. ст. 402-412 УПК РФ. 5. О процедуре пересмотра по новым и вновь открывшимся обстоятельствам см. комментарий ст. ст. 413-419 УПК РФ. 6. См. также комментарий ст. ст. 388, 390 УПК РФ. Статья 392. 1. Согласно ст. 315 УК РФ злостное неисполнение представителем власти, государственным служащим, служащим органа местного самоуправления, а также служащим государственного или муниципального учреждения, коммерческой или иной организации вступивших в законную силу приговора суда, решения суда или иного судебного акта, а равно воспрепятствование их исполнению наказываются штрафом в размере от двухсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до четырех месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет. Статья 393. 1. Вступивший в законную силу приговор обращается к исполнению судом не позднее трех суток со дня вступления в законную силу или возвращения дела из суда кассационной инстанции (ч. 4 ст. 390 УПК РФ). Определение (постановление) суда обращается к исполнению по истечении срока на обжалование или опротестование либо по возвращении дела из кассационной инстанции. 2. При обращении к исполнению обвинительного или оправдательного приговора, определения (постановления) о прекращении уголовного дела судом первой или второй инстанции на каждого подсудимого заполняется справка о результатах рассмотрения дела специально предусмотренной формы, которая направляется органу внутренних дел по месту регистрации уголовного дела. В отдельных случаях, по делу с большим числом подсудимых и вменявшихся в вину преступлений, по запросу соответствующего органа внутренних дел ему может быть выдана копия приговора и кассационное определение. 3. Обвинительный приговор, которым осужденному назначено наказание в виде лишения свободы, вместе с подписанным судьей распоряжением об исполнении приговора направляется начальнику следственного изолятора, в котором содержится осужденный под стражей. 4. Если же осужденный до суда находился на свободе, то приговор исполняется органом внутренних дел по месту его жительства. Не позднее трех суток после получения из вышестоящего суда определения об оставлении приговора без изменения (или по истечении срока на обжалование, если приговор не обжалован) соответствующему органу внутренних дел по месту жительства осужденного направляется распоряжение об его исполнении. В распоряжении об исполнении приговора, которое направляется с приложением двух копий приговора и справки о судимости, должна быть указана дата вступления приговора в законную силу. 5. Постановление об отсрочке отбывания наказания в виде лишения свободы на определенный срок беременной женщине либо женщине, имеющей малолетних детей, направляется для исполнения исправительному учреждению в двух экземплярах (второй - для передачи уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства осужденной для контроля за ее поведением). 6. Постановление о досрочной отмене предоставленной отсрочки и направлении осужденной для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда, либо о возвращении осужденной в исправительное учреждение для отбывания оставшейся части наказания приводится в исполнение органом внутренних дел по месту ее жительства, которому в этих целях направляются две копии постановления. 7. Постановление об освобождении осужденной от отбывания оставшейся части наказания по достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста направляется в уголовно-исполнительную инспекцию для снятия с контроля. В случае вынесения постановления о замене осужденной неотбытого срока лишения свободы другим, более мягким наказанием по достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста обращение постановления к исполнению производится по правилам, установленным для вновь назначенного наказания. При вынесении постановления о возвращении осужденной в соответствующее учреждение для отбывания оставшейся части наказания по достижении младшим ребенком четырнадцатилетнего возраста две копии постановления направляются для исполнения в орган внутренних дел по месту жительства осужденной. Уголовно-исполнительной инспекции в обоих случаях для сведения высылается копия постановления. 8. Приговоры, которыми назначено условное наказание, не связанное с изоляцией осужденного от общества, в исполнение приводятся уголовно-исполнительными инспекциями, которые исполняют наказание в виде обязательных работ, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а также в виде исправительных работ. Для обращения к исполнению вступившего в законную силу приговора об осуждении лица к исправительным работам или к обязательным работам две копии приговора направляются в уголовно-исполнительную инспекцию с приложением подписки осужденного о его явке в инспекцию. 9. Для исполнения приговора о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (в качестве основного наказания либо в качестве дополнительного к наказанию, не связанному с лишением свободы) копия приговора, вступившего в законную силу, направляется судом, постановившим приговор, администрации предприятия, учреждения, организации по месту работы осужденного, органам, правомочным аннулировать разрешение на занятие определенной деятельностью, запрещенной осужденному, а также уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства осужденного для осуществления контроля за исполнением указанной меры наказания, а в случае лишения права управления транспортными средствами - также органам государственной инспекции безопасности дорожного движения. 10. При вынесении судом постановления о замене неотбытого срока исправительных работ или обязательных работ наказанием в виде ограничения свободы, ареста или лишения свободы органу внутренних дел по месту жительства осужденного направляется распоряжение об исполнении приговора (с указанием даты вступления приговора в законную силу) и прилагаются две копии приговора. 11. Обвинительные приговоры, которыми осужденному назначено наказание в виде штрафа или конфискации имущества, приводятся в исполнение судебными приставами-исполнителями. 12. Копия постановления, в том числе при отказе в удовлетворении представления, направляется уголовно-исполнительной инспекции. При условном осуждении к исправительным работам, ограничению свободы или лишению свободы копия приговора для контроля за поведением осужденного направляется по месту его жительства уголовно-исполнительной инспекции, а в отношении несовершеннолетнего - также комиссии по делам несовершеннолетних. 13. При отмене условного осуждения и направлении осужденного для отбывания наказания, назначенного приговором, органу внутренних дел по месту жительства осужденного направляется распоряжение об исполнении приговора с приложением двух копий приговора. При отмене условного осуждения и обращении к исполнению приговора об отбывании исправительных работ две копии приговора направляются в уголовно-исполнительную инспекцию с приложением подписки осужденного о его явке в инспекцию. 14. При вынесении постановления об отмене условного осуждения и снятии судимости до истечения испытательного срока, а также о продлении испытательного срока либо об отказе в удовлетворении ходатайств о принятии таких решений копия постановления направляется органу, осуществляющему контроль за поведением условно осужденного, а в отношении несовершеннолетнего осужденного, кроме того, - комиссии по делам несовершеннолетних, на которых возложен контроль за поведением осужденного. 15. Во всех случаях осуждения несовершеннолетних к мерам наказания, не связанным с лишением свободы, или применения к ним принудительных мер воспитательного воздействия копия приговора должна быть направлена комиссии по делам несовершеннолетних по месту жительства осужденного, законному представителю осужденного. В случае если при рассмотрении уголовного дела о преступлении небольшой или средней тяжести будет признано достаточным помещение несовершеннолетнего подсудимого, совершившего это преступление, в специализированное учреждение для несовершеннолетних, то суд, постановив обвинительный приговор, освобождает несовершеннолетнего осужденного от наказания и направляет его в указанное учреждение (специальные общеобразовательные школы закрытого типа, специальные профессионально-технические училища закрытого типа, учреждения для содержания несовершеннолетних, имеющих отклонения в развитии или заболевания) на срок до наступления совершеннолетия, но не более трех лет. В специализированное учреждение в течение 5 суток направляется копия приговора и копия постановления. 16. При назначении штрафа в качестве основного наказания либо дополнительного наказания к мерам, не связанным с лишением свободы, в случае неуплаты осужденным штрафа добровольно в месячный срок, а при предоставлении судом отсрочки или рассрочки для уплаты штрафа по их истечении взыскание производится принудительно на основании исполнительного документа. Исполнительный документ направляется соответствующему подразделению судебных приставов по месту работы осужденного (если размер штрафа не превышает установленного законом размера удержания из заработной платы). При назначении штрафа в качестве дополнительного наказания к лишению свободы исполнительный документ направляется подразделению судебных приставов по месту известного нахождения имущества, по месту жительства либо по месту отбывания наказания. 17. Для обращения к исполнению приговора о лишении осужденного специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград копия приговора по вступлении его в законную силу направляется в орган, принявший решение о государственной награде, присвоивший звание, классный чин (в случае его упразднения - в орган-правопреемник), с приложением наград и документов к ним (если они приобщены к делу) [719]. ------------------------------- [719] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 18. О вступивших в законную силу приговорах в отношении осужденных военнообязанных и призывников в районные (городские) военные комиссариаты по месту жительства осужденного направляется специальные сообщение за подписью судьи и секретаря, заверенное гербовой печатью. 19. Судам надлежит направлять копию вступившего в законную силу приговора в коллектив либо общественную организацию по месту работы, учебы или жительства осужденного во всех случаях, если, по мнению суда, обсуждение такого приговора будет иметь воспитательно-предупредительное значение. 20. В необходимых случаях приговор должен доводиться до сведения общественности через печать, радио или иным способом, обеспечивающим его широкую огласку по месту работы или жительства осужденного[720]. ------------------------------- [720] См.: О дальнейшем совершенствовании судебной деятельности по предупреждению преступлений: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 декабря 1976 г. N 15. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 121. 21. Уголовное дело считается законченным и подлежит сдаче в архив суда после обращения приговора, определения, постановления к исполнению (либо после реального их исполнения) во всех его частях: основное и дополнительное наказание, материальные взыскания и т.д. [721] ------------------------------- [721] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 22. См. также комментарий ст. ст. 391, 397 УПК РФ. Статья 394. 1. Под администрацией места содержания под стражей в настоящей статье понимается администрация следственного изолятора. 2. Кого из родственников осужденного следует поставить в известность, куда он направляется для отбывания наказания, решает сам осужденный. 3. О понятии "гражданский истец" см. комментарий ст. 44 УПК РФ. 4. О понятии "гражданский ответчик" см. комментарий ст. 54 УПК РФ. Статья 395. 1. Свидания с родственниками осуществляются под контролем сотрудников мест содержания под стражей и в случае попытки передачи осужденному запрещенных предметов, веществ и продуктов питания либо сведений, которые могут способствовать совершению преступления, прерываются досрочно. 2. Переговоры осужденных с лицами, прибывшими на свидание, осуществляются непосредственно или через переговорное устройство и могут прослушиваться сотрудниками следственного изолятора. 3. Осужденные к лишению свободы направляются для отбывания наказания не позднее 10 дней со дня получения администрацией следственного изолятора извещения о вступлении приговора суда в законную силу. В течение этого срока осужденный имеет право на краткосрочное свидание с родственниками или иными лицами (ч. 1 ст. 75 УИК РФ). 4. См. также комментарий ст. 34, 394 УПК РФ. Статья 396. 1. Осужденный не вправе обращаться в суд с иском об освобождении имущества от ареста. Заявления осужденного об отмене ареста по тем основаниям, что судебным исполнителем подвергнуто аресту имущество, на которое не может быть обращено взыскание, независимо от принадлежности имущества должнику или другим лицам, рассматриваются судом по правилам, предусмотренным ст. 428 ГПК РСФСР. Другие возникающие у осужденного вопросы, связанные с наложением ареста на имущество во исполнение приговора, разрешаются судом, постановившим приговор, в порядке, установленном ст. ст. 396, 397 УПК РФ[722]. ------------------------------- [722] См.: О применении законодательства при рассмотрении судами дел об освобождении имущества от ареста (исключении из описи): Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31 марта 1978 г. N 4. 2. При определении размера материального ущерба, наступившего в результате преступного посягательства, судам предписано учитывать стоимость имущества на день принятия решения о возмещении вреда с ее последующей индексацией на момент исполнения приговора в порядке, предусмотренном ст. 399 УПК РФ[723]. ------------------------------- [723] См.: О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.527. 3. См. также комментарий ст. ст. 397-399 УПК РФ. Статья 397. 1. Исходя из содержания ч. 5 ст. 46 УК РФ в случае злостного уклонения от уплаты штрафа он заменяется обязательными работами, исправительными работами или арестом соответственно размеру назначенного штрафа в пределах, предусмотренных УК РФ для этих видов наказаний. 2. Когда осужденный злостно уклоняется от отбывания обязательных работ они заменяются ограничением свободы или арестом. При этом время, в течение которого осужденный отбывал обязательные работы, учитывается при определении срока ограничения свободы или ареста из расчета один день ограничения свободы или ареста за восемь часов обязательных работ (ч. 3 ст. 49 УК РФ). 3. Согласно ч. 3 ст. 50 УК РФ в случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к исправительным работам, суд может заменить неотбытое наказание ограничением свободы, арестом или лишением свободы из расчета один день ограничения свободы за один день исправительных работ, один день ареста за два дня исправительных работ или один день лишения свободы за три дня исправительных работ. 4. В соответствии с ч. 4 ст. 53 УК РФ в случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к ограничению свободы, оно заменяется лишением свободы на срок ограничения свободы, назначенного приговором суда. При этом время отбытия ограничения свободы засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день лишения свободы за один день ограничения свободы. 5. Изменение вида исправительного учреждения, назначенного по приговору суда, осужденному к лишению свободы осуществляется по представлению начальника исправительного учреждения, согласованному с наблюдательной комиссией при администрации района (города). 6. Представление начальника исправительного учреждение должно быть мотивированным[724]. ------------------------------- [724] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 июля 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 6. 7. Ссылка судьи (мирового судьи), обосновывавшего свое решение о замене исправительных работ лишением свободы, в постановлении на то, что осужденный "не принимал мер к трудоустройству, в центр занятости не являлся, в связи с чем была приостановлена выплата пособия", не может рассматриваться как злостное уклонение от отбывания исправительных работ[725]. ------------------------------- [725] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 января 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 7. 8. Практике известны случаи отмены судебных решений в связи с поверхностным рассмотрением существа допущенных осужденным нарушений, послуживших основанием для его перевода из исправительной колонии строгого режима в тюрьму, так как фактически объяснений он не давал и в чем выразилась злостность его нарушений судья не выяснял[726]. ------------------------------- [726] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 июля 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 6. 9. Злостным нарушением осужденными к лишению свободы установленного порядка отбывания наказания являются: употребление спиртных напитков либо наркотических средств или психотропных веществ; мелкое хулиганство; угроза, неповиновение представителям администрации исправительного учреждения или их оскорбление при отсутствии признаков преступления; изготовление, хранение или передача запрещенных предметов; уклонение от исполнения принудительных мер медицинского характера или от обязательного лечения, назначенного судом или решением медицинской комиссии; организация забастовок или иных групповых неповиновений, а равно активное участие в них; мужеложство, лесбиянство; организация группировок осужденных, направленных на совершение указанных в настоящей статье правонарушений, а равно активное участие в них; отказ от работы или прекращение работы без уважительных причин. Злостным может быть признано также совершение в течение одного года повторного нарушения установленного порядка отбывания наказания, если за каждое из этих нарушений осужденный был подвергнут взысканию в виде водворения в штрафной изолятор. 10. Осужденный признается злостным нарушителем установленного порядка отбывания наказания постановлением начальника исправительного учреждения по представлению администрации исправительного учреждения одновременно с наложением взыскания. (ст. 116 УИК РФ). Такое постановление должно приобщаться к материалам уголовного дела. 11. Совершение каких-либо иных нарушений (несоблюдения порядка признания нарушения злостным), так же как просьба самого осужденного, не может быть признано законным основанием перевода осужденного в исправительное учреждение более строго вида режима[727]. ------------------------------- [727] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 августа 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 6. 12. Факт согласования с наблюдательной комиссией при администрации района (города) вопроса о переводе осужденного из одного исправительного учреждения в другое должен найти свое отражение в материалах дела. В этих целях к делу приобщается протокол наблюдательной комиссии либо выписка из него, свидетельствующие о том, что вопрос о возможности перевода осужденного в другое исправительное учреждение рассматривался на заседании этой комиссии[728]. ------------------------------- [728] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 июля 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 6. 13. Постановление об изменении условий отбывания наказания в виде лишения свободы направляется для исполнения исправительному учреждению, внесшему представление, в двух экземплярах (второй - для передачи в исправительное учреждение по новому месту отбывания наказания осужденным) [729]. ------------------------------- [729] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 14. В представлении об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания должны содержаться данные, характеризующие личность осужденного, его поведение, отношение к труду во время отбывания наказания, а также к совершенному деянию. 15. Одновременно с представлением в суд (мировому судье) направляются: постановление инспекции о представлении осужденного к условно-досрочному освобождению, характеристики с места работы и жительства, рапорт участкового инспектора милиции о его поведении и образе жизни, а также другие документы, подтверждающие его исправление[730]. ------------------------------- [730] См.: Инструкция о порядке исполнения наказаний в виде исправительных работ, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и осуществления контроля за поведением условно осужденных, осужденных беременных женщин и женщин, имеющих малолетних детей, к которым применена отсрочка отбывания наказания: Приказ МВД РФ от 1 июля 1997 г. // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.- 1997. N 18. 16. Согласно ст. 79 УК РФ лицо, отбывающее исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы, может быть освобождено условно-досрочно, если судом будет признано, что для своего исправления оно не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания. При этом лицо может быть полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида наказания. Условно-досрочное освобождение может быть применено только после фактического отбытия осужденным определенной законом обязательной части назначенного судом срока наказания. 17. В соответствии со ст. 80 УК РФ лицу, отбывающему лишение свободы, суд, а также мировой судья по делам, отнесенным к подсудности мирового судьи, с учетом его поведения в период отбывания наказания может заменить оставшуюся не отбытой часть наказания более мягким видом наказания. При этом лицо может быть полностью или частично освобождено от отбывания дополнительного вида наказания. 18. В случае досрочного освобождения осужденного от отбывания наказания в виде лишения свободы исполнение постановления в части освобождения из-под стражи производится исправительным учреждением, которому в этих целях высылается копия постановления. В отношении несовершеннолетнего осужденного копия постановления направляется также комиссии по делам несовершеннолетних по избранному им месту жительства. 19. Кроме того: - при замене наказания в виде лишения свободы исправительными работами в исправительное учреждение дополнительно направляются две копии постановления для последующей их передачи уголовно-исполнительной инспекции по избранному месту жительства; - при досрочном освобождении в связи с психическим заболеванием в исправительное учреждение дополнительно направляется копия постановления для передачи в психиатрическое учреждение, куда направляется осужденный для лечения, либо органу здравоохранения (в случае его освобождения) - для решения вопроса о назначении попечителя[731]. ------------------------------- [731] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 20. Примером иной тяжелой болезни, препятствующей отбыванию наказания, может служить туберкулез позвоночника, с одновременным туберкулезом легких, когда осужденный после перенесения нескольких операций на позвоночнике не встает с постели, нуждается в посторонней помощи, может прожить некоторое время, но только лежа[732]. ------------------------------- [732] См.: Постановление Президиума Новгородского областного суда от 11 ноября 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 6. 21. Ст. 69 УК РФ определяет порядок назначения наказания по совокупности преступлений. 22. Ст. 70 УК РФ определяет порядок назначения наказания по совокупности приговоров. 23. Ст. 71 УК РФ определяет порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний. По общему правилу случае перевода осужденных из штрафных изоляторов, помещений камерного типа, единых помещений камерного типа или одиночных камер в лечебно - профилактические учреждения уголовно - исполнительной системы срок их нахождения в указанных лечебных учреждениях засчитывается в срок отбывания не только наказания, но и взыскания. 24. Если же осужденные переводятся в лечебно-профилактические учреждения из штрафных и дисциплинарных изоляторов, либо помещений камерного типа колоний общего, строгого режимов, единых помещений камерного типа, равно как из одиночных камер колоний особого режима, либо со строгого режима в тюрьмах в связи с членовредительством или симуляцией болезни, время их нахождения в лечебно - профилактическом учреждении в срок отбывания меры взыскания не засчитывается, а срок исчисления отбывания наказания все равно не приостанавливается. 25. Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом (ст. 10 УК РФ). 26. Учреждениями, ведающими исполнением такого наказания, как лишение свободы, являются колонии-поселения, воспитательные колонии, лечебное исправительное учреждение, исправительные колонии общего, строгого или особого режима либо тюрьмы (ст. 56 УК РФ). Учреждениями, исполняющими уголовные наказания в отношении лиц, осужденных без изоляции от общества, являются уголовно-исполнительные инспекции (ст. 1 Положения об уголовно-исполнительных инспекциях). Представители этих учреждений наделяются правом вносить представления об освобождении от наказания, смягчении наказания либо ином улучшении положения осужденного ввиду издания уголовного закона, имеющего обратную силу. 27. Сомнения и неясности, о которых идет речь в комментируемой статье кодекса, подразделяются на: - возникшие в результате недостатков приговора; - возникшие после вынесения приговора в связи с изменением обстоятельств и условий к моменту его исполнения[733]. ------------------------------- [733] См.: О некоторых процессуальных вопросах, возникших в судебной практике при исполнении приговоров: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 декабря 1964 г. N 18. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 30-32. 28. Как разъяснено в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 22 декабря 1964 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при исполнении приговоров", суды (мировые судьи) вправе в порядке ст. 399 УПК РФ разрешить лишь такие сомнения и неясности, возникшие в результате недостатков приговора, решение которых не затрагивает существо приговора и не влечет ухудшения положения осужденного[734]. ------------------------------- [734] См.: Постановление Президиума Краснодарского краевого суда от 30 марта 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 4. 29. В результате недостатков приговора возникают, к примеру, следующие "сомнения и неясности": а) о применении акта амнистии, если применение амнистии является обязательным и суд при постановлении приговора не входил в обсуждение этого вопроса; б) об отмене меры пресечения в случаях, когда при оправдании подсудимого или осуждении его с освобождением от наказания в приговоре суда (мирового судьи) не указано об отмене меры пресечения; в) об отмене мер обеспечения гражданского иска или конфискации имущества, если при вынесении оправдательного приговора или отказе в иске либо неприменении конфискации приговором эти меры не отменены; г) о зачете предварительного заключения в срок отбывания наказания, если такой зачет не произведен приговором суда (мирового судьи) либо допущена неточность при его исчислении; д) о зачете отбытого наказания при назначении наказания по совокупности нескольких приговоров, если такой зачет не произведен приговором суда (мирового судьи) либо произведен неточно; е) о судьбе вещественных доказательств, если она не решена приговором суда (мирового судьи); ж) об определении размера и распределении судебных издержек, если эти вопросы не получили разрешения в приговоре суда (мирового судьи); з) об оплате труда защитника, участвовавшего в деле по назначению суда, если этот вопрос не разрешен одновременно с вынесением приговора; и) о судьбе детей осужденного, оставшихся без надзора, и передача их на попечение родственников либо других лиц или учреждений в случаях, когда суд по ошибке не решил эти вопросы при вынесении приговора; к) об освобождении имущества от ареста в случаях, когда арест наложен на имущество, на которое по закону не допускается обращение взыскания; л) об определении вида исправительной колонии лицам, осужденным к лишению свободы, если в приговоре не определен вид исправительной колонии. Суд (мировой судья), вынесший приговор, или суд (мировой судья) по месту исполнения приговора определяет вид исправительной колонии, в которой осужденный должен отбывать наказание. При наличии к тому достаточных оснований суд (мировой судья) может в указанном порядке определить вид исправительной колонии с более мягким режимом, но не может определить его с более строгим режимом; м) об уточнении должности или вида деятельности, если в приговоре суда (мирового судьи) при назначении меры наказания, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью неточно определены должность или вид деятельности; н) об устранении ошибок, допущенных в приговоре при написании фамилии, имени, отчества или иных биографических данных осужденного, а также описок и арифметических ошибок, если они очевидны и исправление их не может вызвать сомнение[735]. ------------------------------- [735] См.: О некоторых процессуальных вопросах, возникших в судебной практике при исполнении приговоров: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 декабря 1964 г. N 18. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 30-31. 30. К числу "всякого рода сомнений и неясностей, возникающих при приведении приговора в исполнение", также относятся: - неотражение в вводной части приговора года, месяца и числа рождения осужденного; - ошибочное указание в описательно-мотивировочной части приговора года совершения преступления[736] и др. ------------------------------- [736] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 16 июля 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 7. 31. Кроме того, суды (мировые судьи) в порядке ст. 399 УПК РФ могут устранять иные неясности, возникшие после вынесения приговора в связи с изменением обстоятельств и условий к моменту его исполнения. В частности, к таким вопросам относятся: а) неприведение приговора в исполнение в части конфискации имущества, если актом амнистии или помилования осужденный полностью освобожден от наказания и если ко дню издания акта об амнистии или помилования приговор в части конфискации не был приведен в исполнение; б) обращение конфискации на дополнительно обнаруженное имущество осужденного, приобретенное до вынесения приговора и подлежащее по закону конфискации, а также на имущество, приобретенное хотя бы и после вынесения приговора, но на денежные средства или за счет имущества, подлежащих конфискации по приговору. Этот вопрос решается по представлению прокурора; в) уточнение перечня вещей и предметов, подлежащих конфискации по приговору суда, если в приговоре сделано указание на конфискацию части имущества, принадлежащего осужденному; г) возвращение удержанных, сумм с осужденного к исправительным работам, если приговор впоследствии отменен вышестоящим судом и дело производством прекращено после частичного или полного отбытия осужденным исправительных работ; д) передача условно осужденного на перевоспитание и исправление общественной организации или трудовому коллективу, если надлежащее ходатайство от них поступило в суд (мировому судье) после вынесения приговора[737]. ------------------------------- [737] См.: О некоторых процессуальных вопросах, возникших в судебной практике при исполнении приговоров: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 22 декабря 1964 г. N 18. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 31-32. 32. Согласно ст. 82 УК РФ осужденным беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста. 33. В случае, если такая осужденная отказалась от ребенка или продолжает уклоняться от воспитания ребенка после предупреждения, объявленного органом, осуществляющим контроль за поведением осужденной, в отношении которой отбывание наказания отсрочено, суд, а также мировой судья по делам, отнесенным к подсудности мирового судьи, может по представлению этого органа отменить отсрочку отбывания наказания и направить осужденную для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда. 34. По достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста суд, а также мировой судья по делам, отнесенным к подсудности мирового судьи, освобождает осужденную от отбывания наказания или оставшейся части наказания, или заменяет оставшуюся часть наказания более мягким видом наказания. 35. Если в период отсрочки отбывания наказания осужденная совершает новое преступление, суд назначает ей наказание по правилам назначения наказания по совокупности приговоров. 36. Постановление о досрочной отмене предоставленной отсрочки и направлении осужденной для отбывания наказания в место, назначенное в соответствии с приговором суда, либо о возвращении осужденной в исправительное учреждение для отбытия оставшейся части наказания приводится в исполнение органом внутренних дел по месту ее жительства, которому в этих целях направляются две копии постановления[738]. ------------------------------- [738] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 37. В случае освобождения одного из осужденных - солидарного должника от дальнейшего возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, суд (мировой судья), который приводит в исполнение приговор, прекращает исполнительное производство в отношении этого лица и производит перерасчет общей суммы ущерба, подлежащей взысканию с оставшихся солидарных должников. При этом из общей суммы ущерба, подлежащего возмещению по решению суда (мирового судьи), исключается: 1) доля, которая пришлась бы на должника, освобожденного от дальнейшего возмещения ущерба, при расчете между солидарными должниками, если взыскание с него не производилось либо произведено в пределах, составляющих его долю; 2) фактически взысканная с этого должника сумма, если она превышает его долю. 38. Доля должника определяется путем деления общей суммы ущерба, подлежащей возмещению, на число солидарных должников[739]. ------------------------------- [739] См.: О порядке исполнения приговоров или решений судов при освобождении одного или нескольких солидарных должников от дальнейшего возмещения материального ущерба причиненного преступлением: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11 апреля 1969 г. N 3// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.40. 39. См. также комментарий ст. 430 УПК РФ. Статья 398. 1. Постановление об отсрочке отбывания наказания в виде лишения свободы на определенный срок беременной женщине либо женщине, имеющей малолетних детей, направляется для исполнения исправительному учреждению в двух экземплярах (второй - для передачи уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства осужденной для контроля за ее поведением)[740]. ------------------------------- [740] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. Статья 399. 1. Практике известны случаи отмены судебных решений в связи с поверхностным рассмотрением существа допущенных осужденным нарушений, послуживших основанием для его перевода из исправительной колонии строгого режима в тюрьму, так как фактически объяснений он не давал. 2. К компетентным органам, по представлению которых разрешается вопрос, связанный с исполнением наказания, следует отнести наблюдательные комиссии[741]. ------------------------------- [741] По аналогии. См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 12 июля 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 6. 3. См. также комментарий ст. 397 УПК РФ. Статья 400. 1. Согласно ст. 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым. 2. Если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, то по его ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока погашения судимости. Погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью. 3. Входить в суд (к мировому судье) с представлениями о досрочном снятии судимости имеют право районные (городские), районные в городах комиссии по делам несовершеннолетних (ст. 14 Положения о комиссиях по делам несовершеннолетних). 4. Если по истечении не менее половины установленного испытательного срока осужденный военнослужащий доказал свое исправление, командование воинской части может ходатайствовать перед судом об отмене условного осуждения и снятии с него судимости. 5. Осужденному, доказавшему свое исправление примерным поведением до истечения испытательного срока, судья районного суда, а также мировой судья по делам, отнесенным к подсудности мирового судьи, может отменить условное осуждение и снять с него судимость по истечении не менее половины установленного испытательного срока. Статья 401. 1. В комментируемой статье не определен круг лиц, уполномоченных обжаловать постановление суда, вынесенное при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора. Таковыми, как минимум, может быть осужденный (лицо, в отношении которого рассматривался ходатайство о снятии судимости) и его защитник. 2. В УПК РФ отсутствуют положения, в которых было бы закреплено право обжалования рассматриваемого постановления представителем учреждения, исполняющего наказание, или компетентного органа, по представлению которого разрешался вопрос, связанный с исполнением наказания. 3. См. также содержание и комментарий ст. ст. 354-360, 373-375 УПК РФ. Статья 402. 1. Вступившие в законную силу решения суда имеют общеобязательный характер и подлежат точному и неуклонному исполнению. Однако и эти решения могут быть проверены вышестоящим судом на предмет их законности и обоснованности в случае наличия сомнений в их правосудности в особом порядке, именуемом надзорным производством. Надзорной инстанцией могут быть проверены также решения, вынесенные в порядке кассационного и даже надзорного производства нижестоящим судом. 2. Если пересмотр не вступивших в законную силу приговоров судом кассационной инстанции считается обычной стадией процесса, то их пересмотр в надзорной инстанции является исключительной стадией уголовного судопроизводства. Такая оценка этой стадии обусловлена тем, что устранение нарушений закона здесь осуществляется уже после вступления пересматриваемого решения суда в законную силу. 3. Помимо перечисленных в настоящей статье лиц ходатайствовать о пересмотре вступившего в законную силу приговора, определения, постановления суда вправе, как минимум, еще законный представитель потерпевшего. Статья 403. 1. В тех случаях, когда рассмотрение дела в порядке надзора в отношении одних осужденных (оправданных) входит в компетенцию нижестоящей, а в отношении других - в компетенцию вышестоящей надзорной инстанции, дело рассматривается вышестоящей надзорной инстанцией в отношении всех лиц, о которых принесена жалоба (представление). 3. Если дело в отношении одного либо нескольких осужденных (оправданных) рассматривалось президиумом областного или соответствующего ему суда, жалоба (представление) в отношении этих лиц и других осужденных (оправданных), дело о которых в порядке надзора не рассматривалось, подлежит рассмотрению в Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ. 3. Дело, которое в порядке надзора рассматривалось вышестоящей инстанцией, может быть рассмотрено судом нижестоящей надзорной инстанции лишь в отношении тех осужденных (оправданных), решение о которых ранее не принималось ни одной из этих инстанций[743]. ------------------------------- [743] См.: О дальнейшем совершенствовании деятельности судов РФ по рассмотрению в порядке надзора жалоб по уголовным делам и пересмотру приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 1978 г. N 6// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.407. Статья 404. 1. По форме и содержанию надзорные жалоба и представления (ходатайства) должны быть такими же, как и кассационные жалоба и представление. 2. Под заявителем, о котором идет речь в п. 3 ч. 2 комментируемой статьи, понимается осужденный, оправданный, их защитники или законные представители, потерпевший, его представитель (законный представитель), а также прокурор. 3. См. также содержание и комментарий ст. ст. 375, 403 УПК РФ. Статья 405. 1. Не могут быть по основаниям, ухудшающим положение осужденного, пересмотрены и отменены в порядке надзора приговоры, определения и постановления судов (мировых судей) по вопросам, касающимся, в частности: 1) применения к осужденному акта амнистии; 2) применения отсрочки исполнения приговора или отклонения представления об отмене такой отсрочки; 3) исчисления срока отбывания наказания; 4) освобождения осужденного от отбывания наказания по болезни; 5) применения к осужденному условно-досрочного освобождения от наказания или замены неотбытой части наказания более мягким; 6) направления или перевода осужденного для отбывания наказания в исправительное учреждение менее строгого режима; 7) отмене условного осуждения с применением ст. 74 УК РФ; 8) включения времени отбывания исправительных работ в общий трудовой стаж; 9) снятия судимости[744]. ------------------------------- [744] См.: О дальнейшем совершенствовании деятельности судов РФ по рассмотрению в порядке надзора жалоб по уголовным делам и пересмотру приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 1978 г. N 6// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С. 406. 2. Находя неправильным приговор суда в части гражданского иска, суд надзорной инстанции может внести в него необходимые изменения, в частности увеличить размер взыскания, если по делу не требуется собирания или дополнительной проверки доказательств, обстоятельства дела судом первой инстанции установлены полно и правильно, но допущена ошибка в применении норм материального права[745]. ------------------------------- [745] По аналогии. См.: О применении судами законодательства, регламентирующего пересмотр в порядке надзора приговоров, определений, постановлений по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 апреля 1985 г. N 2// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.238-241. 3. Увеличение размера взыскания по гражданскому иску вызывающее необходимость изменения квалификации преступления либо содержания обвинения в сторону, ухудшающую положение осужденного не допускается. 4. О понятии "более тяжкое преступление" см. комментарий ст. 360 УПК РФ. 5. См. также комментарий ст. 410 УПК РФ. Статья 406. 1. Тридцати суточный срок исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). 2. Пленум Верховного Суда СССР в свое время указал, что ":дело должно быть истребовано в каждом случае, когда содержащиеся в жалобе доводы вызывают сомнение в законности и обоснованности приговора, определения или постановления суда либо когда такие сомнения возникают по другому поводу"[746]. ------------------------------- [746] См.: О применении судами законодательства, регламентирующего пересмотр в порядке надзора приговоров, определений, постановлений по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 апреля 1985 г. N 2// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.237. 3. Истребованные для проверки в порядке надзора дела должны высылаться не позднее следующего дня после получения запроса[747]. ------------------------------- [747] См.: О сроках рассмотрения уголовных и гражданских дел судами РФ: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1994 г. N 7// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.508. 4. Высший орган судебной власти государства обращал внимание на то, что пересмотр судебного решения в порядке надзора допускается лишь при наличии оснований, вытекающих из материалов дела. Если же сомнения в законности и обоснованности судебного решения связаны с обстоятельствами, которые не были известны суду и обнаружены после вступления соответствующего приговора, определения или постановления в законную силу, вопрос о пересмотре такого решения может быть разрешен только в порядке производства ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств. Если при указанных обстоятельствах принесено представление в порядке надзора, суд надзорной инстанции оставляет его без удовлетворения (отказывает в удовлетворении надзорных жалобы или представления) и направляет дело вместе со всеми материалами прокурору для возбуждения производства ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств. 5. Основанием для смягчения наказания или освобождения осужденного от дальнейшего его отбывания являются лишь те установленные по делу обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что при вынесении приговора осужденному было назначено чрезмерно строгое наказание. Обстоятельства же, возникшие после вынесения приговора, а также характер поведения осужденного во время отбывания наказания могут учитываться только при наличии других оснований для рассмотрения дела в порядке надзора; сами по себе они не должны влечь изменения приговора[748]. ------------------------------- [748] По аналогии. См.: О применении судами законодательства, регламентирующего пересмотр в порядке надзора приговоров, определений, постановлений по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 апреля 1985 г. N 2// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.241. 6. См. также комментарий ст. 403 УПК РФ. Статья 407. 1. Надзорной инстанцией может быть рассмотрено только уголовное дело. Его не может заменить приговор и кассационное определение. Если уголовное дело утеряно, уничтожено или похищено, его необходимо восстановить[749]. ------------------------------- [749] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 3. 2. Имея в виду, что согласно закону участие прокурора в рассмотрении уголовных дел в порядке надзора является обязательным, судам надлежит своевременно извещать о дне слушания дела соответствующего прокурора. В случае его неявки рассмотрение дела должно быть отложено. 3. Пятнадцати суточный срок исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). 4. Правила данной статьи определяют порядок рассмотрения в судебном заседании заключения прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств (ч. ч. 3 и 4 ст. 417 УПК РФ). 5. См. также комментарий ст. 402 УПК РФ. Статья 408. 1. Установив нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие отмену приговора, суд надзорной инстанции обязан отменить приговор в отношении всех осужденных, которых касаются допущенные нарушения, независимо от того, в отношении кого из них принесена жалоба (представление). Это требование должно соблюдаться как при установлении нарушений, перечисленных в ч. 2 ст. 381 УПК РФ, так и при наличии оснований, предусмотренных в ч. 1 той же статьи, то есть в случаях, когда иное нарушение норм уголовно-процессуального закона путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора (непредъявление обвинения, невручение подсудимому копии обвинительного заключения, за исключением случаев, если суд признает законным и обоснованным решение прокурора, принятое им в порядке, установленном ч. 4 ст. 222 УПК РФ, непроведение судебной экспертизы, когда она по закону обязательна, отсутствие постановления (определения) о назначении судебного заседания, непредоставление подсудимому последнего слова и др.)[750]. ------------------------------- [750] См.: О применении судами законодательства, регламентирующего пересмотр в порядке надзора приговоров, определений, постановлений по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 апреля 1985 г. N 2// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.238-239. 2. Судам надзорной инстанции при рассмотрении дел нельзя оставлять без реагирования факты нарушения закона, процессуального упрощенчества, неэтичного поведения судей и принимать меры к предупреждению подобных нарушений в дальнейшем[751]. ------------------------------- [751] См.: Об улучшении организации судебных процессов и повышении культуры их проведения: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 февраля 1967 г. N 35// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.442. 3. См. также содержание и комментарий ст. ст. 388, 406, 409 УПК РФ. Статья 409. 1. Основаниями к отмене или изменению вступивших в законную силу приговоров (определений и постановлений) суда также признаются: - неизвещение защитника, подавшего кассационную жалобу, о дне слушания дела в суде кассационной инстанции[752]; ------------------------------- [752] См.: Постановление Президиума Московского областного суда от 21 марта 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 9. - ненаправление в суд кассационной инстанции судом первой инстанции хотя бы одной из своевременно поданных кассационных жалоб[753] или дополнительной кассационной жалобы осужденного[754]; ------------------------------- [753] См.: Постановление Президиума Воронежского областного суда от 17 мая 1993 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1994. N 4. [754] См.: Постановление Президиума Ивановского областного суда от 12 февраля 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 6. - нерассмотрение судом кассационной инстанции одного из ходатайств осужденного, изложенного в кассационной жалобе[755]; ------------------------------- [755] См.: Постановление Президиума Верховного Суда Республики Башкортостан от 2 декабря 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 6. - нерассмотрение полностью кассационной жалобы защитника[756]. ------------------------------- [756] См.: Постановление Президиума Ивановского областного суда от 12 февраля 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 6. 2. В случае отмены приговора с прекращением дела или изменения приговора суд вправе в своем определении (постановлении) сослаться лишь на те обстоятельства, устраняющие либо смягчающие наказание осужденного, которые были установлены судом первой инстанции[757]. ------------------------------- [757] См.: О применении судами законодательства, регламентирующего пересмотр в порядке надзора приговоров, определений, постановлений по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 апреля 1985 г. N 2// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.240-241. 3. См. также содержание и комментарий ст. ст. 379, 381-383 УПК РФ. Статья 410. 1. В комментируемой статье отражена такая основная черта надзорного производства, как его ревизионное начало. 2. Судам, рассматривающим дела в надзорной инстанции всегда предписывалось тщательно проверять выполнение нижестоящим судом всех требований уголовно-процессуального законодательства; не оставлять без реагирования ни одного случая нарушения материального или процессуального законодательства[758]. ------------------------------- [758] См.: О дальнейшем совершенствовании деятельности судов РФ по рассмотрению в порядке надзора жалоб по уголовным делам и пересмотру приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 1978 г. N 6// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.407. 3. Надзорная инстанция, с одной стороны, может проверить не только законность приговора (определения, постановления), то есть соблюдение при производстве по делу норм уголовно-процессуального и уголовного права, но и его обоснованность, то есть соответствие выводов суда, изложенных в приговоре (определении, постановлении), фактическим обстоятельствам дела и наличие доказательств, подтверждающих выводы нижестоящего суда. С другой стороны, проверка приговора в надзорном порядке может не ограничиваться всего-навсего вопросами предъявленного обвинения. Исследованию могут подлежать все его части и составляющие. 4. В силу содержания комментируемой статьи суд надзорной инстанции вправе проверить законность и обоснованность судебных решений в полном объеме, в отношении всех осужденных, включая и тех, о которых жалоба (представление) не принесена. При этом необходимо тщательно проверять, соблюдены ли в ходе расследования и судебного рассмотрения дела нормы уголовного и уголовно-процессуального закона, нарушение которых является основанием к отмене или изменению судебных решений. Если в отношении осужденных, о которых не было принесено жалобы (представления), таких оснований не установлено, в определении (постановлении) не должно указываться, что дело о них проверено и что состоявшиеся в отношении их решения оставлены в силе. 5. В случае, когда виновным совершено два или более преступления, которые должны квалифицироваться по одной статье уголовного закона, но суд первой инстанции ошибочно квалифицировал эти действия по двум статьям, дав одним из них правильную юридическую оценку, а к другим - неправильно применив статью закона о более тяжком преступлении, суд надзорной инстанции, переквалифицируя соответствующие действия с этой статьи на оставшуюся в обвинении статью о менее тяжком преступлении, вправе в пределах ее санкции определить более строгое наказание, чем то, которое назначено по ней судом первой инстанции, не превышая, однако, размера окончательного наказания, назначенного по приговору. 6. При переквалификации преступного деяния с одной статьи на несколько статей уголовного закона, предусматривающих ответственность за менее тяжкие преступления, когда это не ухудшает положения осужденного и не нарушает его права на защиту, суд определяет наказание по правилам, предусмотренным ст. 69 УК РФ. При этом окончательное наказание по совокупности преступлений не должно быть более строгим, чем наказание, назначенное судом первой инстанции. 7. Суд надзорной инстанции вправе вместо примененных по приговору правил поглощения наказаний, назначенных по совокупности преступлений, применить правила их сложения в случаях, когда приговор и последующие судебные решения изменяются со смягчением наказания по одному или нескольким преступлениям. Однако при этом наказание, назначенное в соответствии со ст. 69 УК РФ, не должно превышать размера наказания, определенного приговором, с учетом изменений, внесенных в него последующими судебными инстанциями. 8. Если судом первой инстанции при определении наказания по нескольким приговорам поглощение одного наказания другим применено вопреки закону или из-за невозможности присоединения неотбытого срока, суд надзорной инстанции, в случае смягчения наказания по последнему приговору, вправе частично или полностью присоединить неотбытую часть наказания по предыдущему приговору. При этом окончательное наказание не должно превышать размера наказания, назначенного по приговору, с учетом изменений, внесенных в него последующими судебными инстанциями. 9. Изменяя приговор ввиду несоответствия назначенного наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного, суд надзорной инстанции может принять во внимание имеющиеся в деле смягчающие наказание обстоятельства, которые не были в полной мере учтены при постановлении приговора и рассмотрении дела в апелляционном, кассационном порядке, а также дополнительные материалы, если содержащиеся в них сведения о личности осужденного не требуют проверки[759]. ------------------------------- [759] См.: О дальнейшем совершенствовании деятельности судов РФ по рассмотрению в порядке надзора жалоб по уголовным делам и пересмотру приговоров, определений и постановлений, вступивших в законную силу: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 1978 г. N 6// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.407-408. 10. При рассмотрении в надзорном порядке дела, по которому имеется особое мнение, суд вправе проверить законность и обоснованность приговора (постановления) с учетом доводов, приведенных в особом мнении[760]. ------------------------------- [760] По аналогии См.: О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 1// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 295-296. 11. При надзорном рассмотрении дела суд вправе проверить, соблюдены ли органами расследования и судом гарантированные законом права участников процесса, соответствует ли содержание процессуальных документов (в частности, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения, постановления о назначении судебного заседания, приговора суда первой инстанции и приговора (постановления) суда апелляционной инстанции) требованиям закона, обоснованы ли материалами дела выводы суда первой инстанции о доказанности либо недоказанности обвинения, квалификации преступления, мере наказания. 12. При рассмотрении уголовного дела, по которому осуждено несколько человек, суд вправе проверить законность и обоснованность приговора в отношении и тех осужденных, которые жалоб не подали и в отношении которых не принесен надзорное представление либо жалоба потерпевшего. При наличии к тому оснований суд должен отменить приговор либо внести в него необходимые изменения при условии, что принимаемое решение не ухудшит положения указанных осужденных[761]. ------------------------------- [761] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 71. 13. Несмотря на редакцию ч. 5 комментируемой статьи в соответствии с требованиями ст. 405 УПК РФ суд надзорной инстанции никогда не вправе отменить приговор, определение или постановление, если их отмена ухудшает положение хотя бы одного из осужденных, вне зависимости о того, в отношении кого и по какому поводу поданы жалобы. 14. Верховные суды республик, краевые, областные и соответствующие им суды при рассмотрении уголовных дел в надзорном порядке должны уделять должное внимание проверке правильности разрешения судами, постановившими приговор, вопроса о судебных издержках, в случаях, когда этот вопрос не был решен в приговоре. 15. Существование такого пробела в практике реализации надзорной инстанцией своего права на проверку законности и обоснованности всего приговора может привести к тому, что значительные суммы судебных издержек останутся не возмещенными, чем будет принесен ущерб государству[762]. ------------------------------- [762] См.: О судебной практике по применению законодательства о взыскании судебных издержек по уголовным делам: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1973 г. N 8// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.434. 16. Проверяя законность и обоснованность приговора, определения или постановления, надзорные инстанции вправе в пределах своих прав, предусмотренных законом, устранить допущенные судом первой (апелляционной, кассационной) инстанции нарушения материального или процессуального закона, независимо от того, было ли о них указано в жалобе или представлении. При этом суд вправе также проверить законность и обоснованность вынесенного частного определения, его соответствие материалам дела и приговору. При наличии к тому оснований, частное определение может быть судом отменено или изменено и в том случае, когда приговор или решение оставлены без изменения [763]. ------------------------------- [763] См.: О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. N 10. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - 1997. С. 71; О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.454. 17. В тех случаях, когда при рассмотрении уголовного дела решение о взыскании средств, затраченных на лечение потерпевших, не было принято, несмотря на наличие всех необходимых условий, вышестоящие суды вправе частными определениями обращать на это внимание судов, постановивших приговоры, и одновременно ставить перед соответствующими прокурорами вопрос о необходимости предъявления исков в порядке гражданского судопроизводства[764]. ------------------------------- [764] См.: О практике применения судами Указа Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1973 г. "О возмещении средств, затраченных на лечение граждан, потерпевших от преступных действий": Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 13 декабря 1974 г. N 9. // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 107. 18. Рассматривая дело по надзорному представлению прокурора на определение суда или постановление судьи об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, суд надзорной инстанции вправе отменить и изменить те или иные указания суда первой инстанции либо дать новые указания в пределах фактических обстоятельств совершенного преступления. 19. Предрешение вопросов о доказанности или недоказанности обвинения может выражаться в указании на то, что в действиях обвиняемого имелся, к примеру, прямой умысел на убийство потерпевшего[765], либо в характеристике обстоятельств совершения преступления как "бесспорно установленных". ------------------------------- [765] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 31 марта 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 2. 20. Предрешение вопроса о достоверности установленных судом и предварительным следствием доказательств может, например, заключаться в ссылке на то, что достоверность показаний обвиняемых "об отсутствии у них умысла на хищение автомобиля вызывает сомнение и ненадлежащая их оценка судом первой инстанции повлияла на правильность квалификации действий осужденных" [766]. ------------------------------- [766] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 февраля 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 8. 21. Примером "установления фактов, которые судом были отвергнуты", может служить фраза в определении надзорной инстанции: ":ссылка в приговоре на совершение У. преступления в состоянии аффекта противоречит фактически установленным судом обстоятельствам дела"[767]. ------------------------------- [767] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 19 июля 1994 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 2. 22. См. также комментарий ст. ст. 405, 406 УПК РФ. Статья 411. 1. См. содержание и комментарий ст. ст. 227-317, 324-389 УПК РФ. Статья 412. 1. Надзорное производство обычно наступает после того, как уголовное дело рассмотрено в суде кассационной инстанции. Только таким образом могут быть исправлены ошибки, допущенные при рассмотрении дел в кассационном порядке. 2. К тому же если приговоры, определения или постановления не были обжалованы в апелляционном, кассационном порядке, надзорное производство может иметь место и без проверки законности и обоснованности приговора в апелляционном, кассационном порядке. Вместе с тем надзорное производство возможно и после рассмотрения дела в порядке надзора, если это дело вновь рассматривается в том же порядке вышестоящей надзорной инстанцией. 3. В отличие от апелляционного и кассационного производства дело в порядке надзора может быть рассмотрено неоднократно. При этом вышестоящая надзорная инстанция разрешает дело лишь после его рассмотрения нижестоящей надзорной инстанцией. 4. См. также содержание и комментарий ст. 403 УПК РФ. Статья 413. 1. В комментируемой статье говорится лишь об основаниях для возобновления (а не для начала, не для возбуждения производства) уголовных дел ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. 2. Основания и порядок производства на стадии возобновления дел ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств существенно отличаются от оснований и порядка надзорного производства по уголовным делам. Если при рассмотрении дела в порядке судебного надзора основания к пересмотру приговора суда, приговора мирового судьи, приговора суда апелляционной инстанции, определения и постановления суда вытекают, как правило, из материалов дела, то новые и вновь открывшиеся обстоятельства в них не отражены, хотя вновь открывшиеся обстоятельства или причины их появления и существовали в момент вынесения приговора, но не были известны суду, и наличие их должно быть установлено расследованием, а в ряде случаев и судом в приговоре. 3. Данные о наличии обстоятельств, перечисленных в ч. 3 комментируемой статьи, служат основанием для возобновления дела лишь в том случае, когда сами искомые обстоятельства установлены вступившим в законную силу приговором. Так, дело может быть возобновлено в связи с дачей свидетелем заведомо ложных показаний только после того, как данный свидетель будет осужден и приговор в отношении него вступит в законную силу. При невозможности вынесения приговора ввиду истечения сроков давности, издания акта амнистии или помилования отдельных лиц, а также вследствие смерти обвиняемого или недостижением лицом возраста, с момента наступления которого возможно привлечение его к уголовной ответственности такие обстоятельства устанавливаются соответствующим постановлением (определением). 4. В отношении "иных новых обстоятельств" (п. 3 ч. 4) закон не содержит требования вынесения приговора, в связи с чем они во всех случаях могут быть установлены расследованием. 5. К "иным новым обстоятельствам" может быть отнесено, например, изменение показаний одним из подсудимых в отношении другого после вступления приговора в законную силу или установление после вынесения приговора того факта, что осужденный в момент совершения общественно опасного деяния страдал психическим заболеванием и являлся невменяемым[768]. ------------------------------- [768] Подробнее по данному вопросу см.: Посник В.С. Возобновление дел по вновь открывшимся обстоятельствам.- Волгоград, 1976. С.11-19. 6. "Иные новые обстоятельства", о которых говорится в п. 3 ч. 4 комментируемой статьи, не связаны с совершением преступления по законченному производством уголовному делу и потому устанавливаются путем специального расследования, проводимого после возбуждения производства по вновь открывшимся обстоятельствам. Статья 414. 1. Согласно ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления истекли следующие сроки: а) два года после совершения преступления небольшой тяжести; б) шесть лет после совершения преступления средней тяжести; в) десять лет после совершения тяжкого преступления; г) пятнадцать лет после совершения особо тяжкого преступления. 2. Сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу. В случае совершения лицом нового преступления сроки давности по каждому преступлению исчисляются самостоятельно. 3. Течение сроков давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, уклоняется от следствия или суда. В этом случае течение сроков давности возобновляется с момента задержания указанного лица или явки его с повинной. 4. Вопрос о применении сроков давности к лицу, совершившему преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы, решается судом. Если суд не сочтет возможным освободить указанное лицо от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности, то смертная казнь и пожизненное лишение свободы не применяются. 5. К лицам, совершившим преступления против мира и безопасности человечества, предусмотренные статьями 353 (планирование, подготовка, развязывание или ведение агрессивной войны), 356 (применение запрещенных средств и методов ведения войны), 357 (геноцид) и 358 (экоцид) УК РФ, сроки давности не применяются. 6. Понятие применения к осужденному закона о более тяжком преступлении подлежит расширительному толкованию и не ограничивается лишь уголовно-правовой классификацией преступлений на преступления небольшой тяжести, преступления средней тяжести, тяжкие преступления и особо тяжкие преступления (ст. 15 УК РФ). 7. О понятии "более тяжкое преступление" см. комментарий ст. 360 УПК РФ. 8. См. также комментарий ст. ст. 383, 387, 380, 405, 410 УПК РФ. Статья 415. 1. Возобновление дел ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств - исключительная стадия уголовного процесса, на которой осуществляется проверка законности и обоснованности вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений соответствующих судов в свете новых или вновь открывшихся обстоятельств, являющихся составной частью предмета доказывания по уголовному делу, которые не были известны суду в момент рассмотрения дела и имеют существенное значение для его правильного разрешения. 2. Уголовно-процессуальный закон предоставляет право возбудить производство ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств только прокурору. 3. В связи с тем, что обстоятельства, перечисленные в ч. 3 ст. 413 УПК РФ, должны быть установлены, как правило, вступившим в законную силу приговором, производство о возобновлении дела по указанным основаниям начинается лишь после вступления в законную силу приговора, устанавливающего наличие указанных обстоятельств. Вот почему при получении прокурором сведений о даче свидетелем заведомо ложных показаний, преступных злоупотреблениях судей и т. п. он, прежде всего, решает вопрос о возбуждении уголовного дела, а не о возбуждении производства по вновь открывшимся обстоятельствам. 4. Возбужденное уголовное дело, к примеру по лжесвидетельству, пройдет обычную стадию предварительного расследования, затем подготовки к судебному заседанию, самого судебного разбирательства, а может, и кассационного производства. Только после вступления приговора в законную силу о нем, а не о лжесвидетельстве, сообщается прокурору. Прокурор же, получив сообщение о вступлении в законную силу приговора о лжесвидетельстве, который, по мнению заявителя, привел к вынесению неправосудного приговора, возбуждает производство в связи с вновь открывшимися обстоятельствами. 5. Поводом для возбуждения производства являются заявления граждан, сообщения учреждений, предприятий, организаций и должностных лиц о вероятном наличии вновь открывшихся обстоятельств, по которым принятое по уголовному делу судебное решение, по мнению лица, о нем сообщившего, в соответствии с законом должно быть пересмотрено. Прокурору предоставлено право возбуждать производство и по собственной инициативе. 6. Прокурор, усмотрев наличие достаточных данных о признаках вновь открывшихся обстоятельств в поступившем к нему сообщении, выносит постановление о возбуждении производства по вновь открывшимся обстоятельствам и производит проверку данных обстоятельств либо дает об этом поручение следователю. Проверке подлежит каждое из вновь открывшихся обстоятельств. 7. Если исходить из условий приведенного выше примера, после возбуждения рассматриваемого производства прокурор проверяет, действительно ли имел место приговор о лжесвидетельстве, вступил ли он в законную силу и есть ли вероятность того, что лжесвидетельство повлияло на законность и обоснованность принятого судом первого (в процессе разбирательства и принятия которого имел место факт лжесвидетельства) судебного решения. 8. При осуществлении указанного вида проверки прокурор вправе не только истребовать копию приговора и справку суда о вступлении его в законную силу, но и в случае необходимости истребовать первоначальное уголовное дело. После чего в целях проверки наличия оснований для возобновления дела произвести опросы. На данном этапе нельзя производить следственные действия, избирать меры пресечения и т. п. 9. Трех суточный срок исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). 10. При наличии в сообщении достаточных данных, указывающих на наличие обстоятельств, указанных в п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК РФ прокурором возбуждается производство ввиду новых обстоятельств. После чего производится не проверка, а расследование этих обстоятельств. 11. Поводы для возбуждения производства ввиду обнаружения указанной разновидности новых обстоятельств аналогичны поводам возбуждения производства ввиду вновь открывшихся обстоятельств. 12. При расследовании сообщения о перечисленном в п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК РФ новом обстоятельстве может быть истребовано первоначальное уголовное дело. После чего в целях проверки наличия оснований для возобновления производства по уголовному делу могут производиться допросы, очные ставки, осмотры, судебные экспертизы, выемки, обыски и другие необходимые следственные действия с соблюдением общих правил их производства. На данном этапе нельзя производить задержание на основании ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, избирать меры пресечения и предъявлять или перепредъявлять обвинение. 13. В процессе расследования предусмотренных п. 3 ч. 4 ст. 413 УПК РФ новых обстоятельств осужденный, так же как и оправданный, должен допрашиваться по порядку, предусмотренному для допроса обвиняемого. 14. См. также комментарий ст. 413 УПК РФ. Статья 416. 1. Заключение прокурором готовится как после проверки вновь открывшихся, так и после расследования новых обстоятельств. 2. Форма данного документа законом не определена, между тем при его составлении следует руководствоваться общими правилами составления процессуальных документов. Соответственно в заключении должна быть вводная, описательная и резолютивная части. 3. Форма постановления о прекращении возбужденного производства также не определена законодателем. Представляется возможным составление указанного документа по аналогии с постановлением о прекращении уголовного дела. 4. См. также комментарий ст. 417 УПК РФ. Статья 417. 1. Положения ч. 2 ст. 22 Федерального конституционного закона "О военных судах Российской Федерации", согласно которым гарнизонные военный суд рассматривает дела по вновь открывшимся обстоятельствам в отношении приговоров, определений и постановлений, принятых им и вступивших в силу, в настоящее время не действует. 2. Рассмотрение дел в соответствующих судах по вновь открывшимся обстоятельствам осуществляется судебными коллегиями в составе трех судей. Президиум суда рассматривает дела при наличии большинства членов президиума (ст. 10 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР"). 3. Заключение прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств рассматривается соответствующей инстанцией в судебном заседании не позднее пятнадцати суток, а в Верховном Суде РФ - не позднее 30 суток с момента поступления уголовного дела с заключением, а также с копией приговора и материалами проверки или расследования в суд. 4. Рассмотрение дела по вновь открывшимся обстоятельствам производится обязательно с участием прокурора, который поддерживает свое заключение. Прокурор извещается судом о дне слушания дела. В случае его неявки слушание дела откладывается. 5. В случае поступления соответствующего ходатайства на заседание суда, рассматривающего дело ввиду нового или вновь открывшегося обстоятельства, могут быть приглашены осужденный, оправданный, их защитники и законные представители, иные лица, чьи интересы непосредственно затрагиваются заключением прокурора. Участие этих лиц в заседании суда, рассматривающего дело ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, служит дополнительной гарантией объективного и всестороннего рассмотрения дела. 6. Если на заседание суда, рассматривающего дело ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, приглашены вышеуказанные лица, им до начала разбирательства должна быть предоставлена возможность ознакомления с заключением прокурора о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. 7. Судебное заседание при рассмотрении дела по вновь открывшимся обстоятельствам должно проводиться открыто (ст. 123 Конституции РФ). Слушание дела в закрытом заседании допускается, лишь когда вынесено определение о проведении закрытого судебного заседания (см. комментарий ст. 241 УПК РФ). 8. Рассмотрение дела начинается докладом председателя суда или назначенного им члена суда (президиума), ранее не участвовавшего в рассмотрении дела. Докладчик излагает обстоятельства дела, содержание приговора, определения или постановления, а также содержание заключения прокурора. 9. Докладывать дело может только судья, имеющий право участвовать в его разрешении, то есть член суда, рассматривающего дело ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. 10. Докладчик может дважды высказаться по поводу направленного в суд заключения. После изложения обстоятельств дела, содержания проверяемого судебного решения и заключения прокурора он оглашает свое предварительное суждение относительно разрешения дела. Высказывание докладчиком предварительного суждения относительно разрешения дела не лишает его права изменить затем свое мнение, если в процессе судебного заседания он убедится в его несостоятельности. В такой ситуации в совещательной комнате он будет голосовать за принятие другого (не того, которое им предлагалось ранее) решения. 11. После доклада судье могут быть заданы вопросы. Затем предоставляется слово прокурору для поддержания направленного им в суд заключения. 12. Если в судебном заседании участвуют осужденный, оправданный, их защитники, законные представители несовершеннолетних, потерпевший и его представитель, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители, то они вправе после доклада судьи дать свои устные объяснения. 13. См. также содержание и комментарий ст. 407 УПК РФ. Статья 418. 1. По окончании выступления сторон суд, рассматривающий дело ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, принимает решение, которое судьей районного суда, президиумом суда оформляется в виде постановления, а судебной коллегией (кассационной палатой, военной коллегией) - в виде определения. Решения принимаются простым большинством голосов. При равенстве голосов заключение, как не собравшее большинства голосов, считается отклоненным. 2. Основания для надзорного пересмотра судебных решений и отмены приговора сформулированы таким образом, что они во всех случаях являются и основаниями для отмены приговора в порядке возобновления дел ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств. По своему содержанию все указанные обстоятельства не имеют различий. 3. Основаниями к отмене приговора при рассмотрении дела ввиду новых и вновь открывшихся обстоятельств являются обстоятельства, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора. Перечень оснований к отмене или изменению приговора приведен в п. п. 2-4 ст. 379 УПК РФ. 4. См. также комментарий ст. ст. 379, 409 УПК РФ. Статья 419. 1. См. содержание и комментарий ст. ст. 240-323 УПК РФ. Статья 420. 1. Согласно ст. 40 Конвенции о правах ребенка, несовершеннолетний, который, как считается, нарушил уголовное законодательство, обвиняется или признается виновным в его нарушении, имеет право на такое обращение, которое способствует развитию у ребенка чувства достоинства и значимости, укрепляет в нем уважение к правам человека и основным свободам других и при котором учитывается возраст ребенка и желательность содействия его реинтеграции и выполнению им полезной роли в обществе. 2. В этих целях государство обеспечивает, чтобы каждый ребенок, который, как считается, нарушил уголовное законодательство или обвиняется в его нарушении, имел по меньшей мере следующие гарантии: 1) презумпция невиновности, пока его вина не будет доказана согласно закону; 2) незамедлительное и непосредственное информирование его об обвинениях против него и, в случае необходимости, через его родителей или законных опекунов и получение правовой и другой необходимой помощи при подготовке и осуществлении своей защиты; 3) безотлагательное принятие решения по рассматриваемому вопросу компетентным, независимым и беспристрастным органом или судебным органом в ходе справедливого слушания в соответствии с законом в присутствии адвоката или другого соответствующего лица и, если это не считается противоречащим наилучшим интересам ребенка, в частности, с учетом его возраста или положения его родителей или законных опекунов; 4) свобода от принуждения к даче свидетельских показаний или признанию вины; изучение показаний свидетелей обвинения либо самостоятельно, либо при помощи других лиц и обеспечение равноправного участия свидетелей защиты и изучения их показаний; 5) если считается, что ребенок нарушил уголовное законодательство, повторное рассмотрение вышестоящим компетентным, независимым и беспристрастным органом или судебным органом согласно закону соответствующего решения и любых принятых в этой связи мер; 6) бесплатная помощь переводчика, если ребенок не понимает используемого языка или не говорит на нем; 7) полное уважение его личной жизни на всех стадиях разбирательства. 3. Кроме того, согласно п. 4 ст. 14 Международного пакта "О гражданских и политических правах" в отношении несовершеннолетних уголовный процесс должен быть таков, чтобы учитывались их возраст и желательность содействия их перевоспитанию. 4. Особые правила для уголовных дел, где обвиняемым является лицо, совершившее преступление в несовершеннолетнем возрасте, изложены не только в главе 50 УПК РФ. Они содержатся еще, как минимум, в ст. ст. 5, 27, 48, 51, 96, 98, 105, 108, 113, 132, 154, 160, 280, 397 УПК РФ. 5. В целях обеспечения строгого выполнения требований уголовно-процессуального законодательства, в том числе норм, специально регулирующих производство по делам несовершеннолетних, дела данной категории должны рассматриваться под председательством наиболее опытных судей. Специализация судей по делам несовершеннолетних предусматривает необходимость обеспечения их профессиональной компетентности путем обучения и повышения квалификации не только по вопросам права, но и педагогики, социологии, психологии[769]. ------------------------------- [769] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.15. 6. Установленный по делам несовершеннолетних порядок допуска защитника обязателен независимо от того, достиг ли обвиняемый, совершивший преступление в возрасте до 18 лет, совершеннолетия ко времени предъявления обвинения или подготовки к судебному заседанию[770]. ------------------------------- [770] См.: О выполнении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.187. 7. См. также содержание и комментарий ст. ст. 5, 27, 48, 51, 96, 98, 105, 108, 113, 132, 154, 160, 280, 397 УПК РФ. Статья 421. 1. Верховный Суд требовал в целях повышения уровня судебного разбирательства дел о преступлениях несовершеннолетних от нижестоящих судов предъявлять высокую требовательность к качеству предварительного расследования, обращая при этом особое внимание на полное и всестороннее исследование обстоятельств, причин и мотивов совершения преступления, а также данных о личности подсудимого[771]. ------------------------------- [771] См.: О выполнении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.187. 2. Установление возраста несовершеннолетнего входит в число обстоятельств, подлежащих доказыванию по делам несовершеннолетних. При этом нужно учитывать, что лицо считается достигшим возраста, с которого может наступить уголовная ответственность, не в день рождения, а по истечении суток, на которые приходится этот день, т.е. с ноля часов следующих суток. При установлении судебно-медицинской экспертизой возраста подсудимого днем его рождения считается последний день того года, который назван экспертами, а при определении возраста минимальным и максимальным числом лет суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица[772]. ------------------------------- [772] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.13. 3. Суд должен устанавливать, состоял ли несовершеннолетний на учете в подразделениях по делам несовершеннолетних органов внутренних дел[773]. ------------------------------- [773] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1994 году// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 11. 4. По каждому делу о преступлении несовершеннолетнего необходимо тщательно выяснять, приняты ли следствием все необходимые меры для выявления и привлечения к ответственности взрослых лиц, вовлекших подсудимого в пьянство, преступную или иную антиобщественную деятельность. Если будет установлено, что такие лица остались безнаказанными, суд принимает меры для привлечения их к законной ответственности[774]. ------------------------------- [774] См.: О выполнении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.188. 5. Судам необходимо повысить воспитательное значение судебных процессов по делам о преступлениях несовершеннолетних, уделяя особое внимание их профилактическому воздействию; по каждому делу устанавливать обстоятельства, способствовавшие совершению преступления несовершеннолетними; не оставлять без реагирования установленные в судебном заседании недостатки и упущения в работе комиссий по делам несовершеннолетних и подразделений по делам несовершеннолетних, учебных заведений и общественных организаций; выносить частные определения с указанием конкретных обстоятельств, способствовавших совершению преступления подростком, и лиц, по вине которых оно стало возможным[775]. ------------------------------- [775] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С. 19. 6. Судам надлежит неуклонно выполнять вытекающие из ч. 2 ст. 73 УПК РФ и ч. 1 комментируемой статьи требования, по каждому делу полно и глубоко выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению подростками преступлений, остро реагировать на недостатки и упущения в их воспитании в семье, школе, на производстве, осуществлении административными органами и должностными лицами контроля за поведением несовершеннолетних правонарушителей, повысить качество выносимых по этим вопросам частных определений[776]. ------------------------------- [776] По аналогии. См.: О выполнении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.188-189. 7. В этих целях в судебном заседании следует допрашивать лиц, хорошо знающих условия жизни и воспитания подсудимого. При этом должны быть выявлены обстоятельства, связанные с выполнением родителями или лицами, их заменяющими, обязанностей по воспитанию подростка, его бытовое окружение, интересы, поведение дома, в школе, на производстве, наличие предыдущих нарушений и характер мер, ранее применявшихся к несовершеннолетнему. Если подсудимый к моменту совершения преступления не учился и не работал, необходимо устанавливать, по какой причине и сколько времени это продолжалось, и все иные вопросы, имеющие значение для правильного и полного выявления обстоятельств, способствовавших совершению преступления. 8. Суды возлагают обязанность возмещения вреда (в том числе морального), причиненного преступлением несовершеннолетнего обвиняемого, на его законных представителей, когда доказано, что последние недостаточно занимались воспитанием, их дети бесконтрольно проводили время вне дома и употребляли спиртные напитки и это привело к совершению тяжкого преступления[777]. ------------------------------- [777] См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 23 апреля 1997 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 10. 9. При расследовании и рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних, совершенных с участием взрослых, необходимо тщательно выяснять характер взаимоотношений между взрослым и подростком, поскольку эти данные могут иметь существенное значение для установления роли взрослого в вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления или антиобщественных действий. 10. Необходимо выяснять, не предшествовало ли совершению преступления несовершеннолетним неправомерное или провоцирующее поведение взрослых лиц, в том числе признанных потерпевшими по делу суд вправе признать это обстоятельство смягчающим наказание виновного, а также направить в необходимых случаях частные определения по месту работы или жительства указанных лиц[778]. ------------------------------- [778] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.14. 11. В соответствии с ч. 3 ст. 20 УК РФ, если несовершеннолетний достиг возраста, с момента наступления которого возможно привлечение его к уголовной ответственности, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, он не подлежит уголовной ответственности. 12. В целях установления данного факта следует производить судебно-психиатрическую экспертизу. Так, к примеру, судебной экспертизой может быть не установлено психического заболевания, однако обнаружена серьезная задержка психического развития вследствие перенесенных им при родах травмы головного мозга, асфиксии и недоношенности. По уровню общего психического развития на момент обследования такой несовершеннолетний может быть признан несоответствующим паспортному возрастному периоду, считается не достигшим 14 лет и в силу интеллектуально - личностной незрелости, недостаточной способности к прогнозированию, контролю и выполнению критических функций на момент обследования, как и во время совершения общественно опасного деяния, - лицом, которое не могло в полной мере осознавать значение своих действий и руководить ими[779]. ------------------------------- [779] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 8. 13. См. также комментарий ст. 73 УПК РФ. Статья 422. 1. Возможность выделения уголовного дела в отношении несовершеннолетнего в отдельное производство имеется лишь в случае соблюдения общих условий выделения любого уголовного дела. Уголовное дело может быть выделено: 1) если это вызывается необходимостью; 2) если выделение дела не может повлиять на всесторонность, полноту и объективность исследования обстоятельств как первого, так и второго из уголовных дел; 3) если возможно судебное рассмотрение каждого из уголовных дел в отдельности. 2. См. также комментарий ст. 154 УПК РФ. Статья 423. 1. Согласно ст. 10 Международного пакта "О гражданских и политических правах" несовершеннолетние обвиняемые отделяются от совершеннолетних и в кратчайший срок доставляются в суд. 2. См. также содержание и комментарий ст. ст. 91, 97, 99, 100, 105, 108, 165 УПК РФ. Статья 424. 1. В отличие от взрослого несовершеннолетний обвиняемый приглашается через родителей или лиц, их заменяющих. Только лица, заключенные под стражу, всегда вызываются через администрацию места заключения. 2. От органов предварительного следствия требуется при наличии достаточных доказательств, дающих основание для предъявления несовершеннолетнему обвинения, выносить соответствующее постановление. Они не имеют права вызывать и производить по делу различные следственные действия с участием такого несовершеннолетнего в качестве свидетеля[780]. ------------------------------- [780] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.12. 3. О понятии "законный представитель" см. содержание и комментарий ст. 5 УПК РФ. 4. См. также комментарий ст. ст. 172 УПК РФ. Статья 425. 1. На следователя и суд не возложено обязанности привлекать к участию в допросе достигшего шестнадцатилетнего возраста несовершеннолетнего обвиняемого педагога. Между тем такая обязанность у него появляется, если об этом ему дано письменное указание прокурора. 2. Указание прокурора о необходимости произвести допрос несовершеннолетнего обвиняемого с участием педагога обязательно для следователя. Следователь не может не исполнить такое, оформленное письменно указание прокурора. 3. Если следователь сам пришел к выводу о необходимости приглашения на допрос педагога, он не должен в каком-либо документе мотивировать принятое им решение. 4. Вместе с тем, как отмечает Верховный Суд РФ, не должны оставаться без реагирования факты, когда органы предварительного следствия при наличии достаточных доказательств, дающих основание для предъявления несовершеннолетнему обвинения, не выносят соответствующее постановление и производят по делу различные следственные действия с участием несовершеннолетнего в качестве свидетеля[781]. ------------------------------- [781] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Там же. С.12. 5. Помимо ознакомления с протоколом допроса (приложения N 110 и 111 к ст. 476 УПК РФ) и высказывания замечаний о правильности, полноте имеющихся в нем записей педагог своей подписью в конце протокола удостоверяет правильность содержания протокола следственного действия. 6. См. также комментарий ст. 53 УПК РФ. Статья 426. 1. О понятии "законный представитель" см. содержание и комментарий ст. 5 УПК РФ. 2. Помимо перечисленных в настоящей статье прав у законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого есть также права: 1) Знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ). 2) Собирать письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. 3) Приглашать защитника для своего представляемого (ч. 1 ст. 50, ч. 1 ст. 315 УПК РФ). 4) Удостоверять правильность записи показаний и всего содержания протокола следственного действия, в котором он принимал участие. 5) Быть уведомленным о применении при производстве следственного действия технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ). 6) Принимать участие в судебном заседании по рассмотрению вопроса о заключении несовершеннолетнего под стражу. 3. У законного представителя имеются и иные права. 4. Допуск законного представителя обвиняемого в процесс объявления несовершеннолетнему об окончании предварительного следствия и предъявления ему для ознакомления всех материалов дела обязателен для органа предварительного следствия, только если законный представитель ходатайствует об этом. Если из материалов дела усматривается, что такого ходатайства не поступало, то законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого можно было не знакомить с материалами уголовного дела[782]. ------------------------------- [782] См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 1996 года// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1997. N 3. 5. Постановление об отстранении от участия в уголовном деле законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого) выносится с учетом содержания закрепленного в приложении N 114 к ст. 476 УПК РФ бланка. С учетом содержания приложения N 153 к ст. 476 УПК РФ оформляется постановление о непредъявлении несовершеннолетнему обвиняемому для ознакомления тех материалов уголовного дела, которые могут оказать на него отрицательное воздействие. 6. См. также комментарий ст. ст. 48, 217, 428 УПК РФ. Статья 427. 1. Несовершеннолетие лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия, является основанием прекращения уголовного дела с применением к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного воздействия. 2. Порядок прекращения уголовного дела по данному основанию следующий. 3. Следователь (дознаватель) с согласия прокурора либо прокурор самостоятельно принимает решение о прекращении уголовного дела, оформляет его постановлением (приложение N 139 к ст. 476 УПК РФ) и направляет уголовное дело с таким постановлением через прокурора в суд. 4. Прокуроры, прежде чем дать согласие на прекращение уголовного дела по основаниям, предусмотренным комментируемой статьей, а также ст. 90 УК РФ, обязаны тщательно проверить: 1) доказано ли должным образом совершение преступления данным лицом; 2) имеются ли в материалах дела данные, дающие основание освободить лицо от уголовной ответственности[783]. ------------------------------- [783] См.: О порядке разрешения некоторых актуальных вопросов, возникших в связи с введением в действие УК РФ и изменениями, внесенными в УПК РСФСР: Указание Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. N 32/15. 5. Следователь (дознаватель) сам не может направить дело в суд для применения к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного воздействия. Уголовное дело судье направляется прокурором. 6. Суд по поступившему ему прекращенному уголовному делу принимает решение о применении в отношении несовершеннолетнего принудительных мер воспитательного воздействия. 7. Несовершеннолетнему могут быть назначены одна или несколько следующих принудительных мер воспитательного воздействия: а) предупреждение; б) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа; в) возложение обязанности загладить причиненный вред; г) ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего. 8. Суд устанавливает также продолжительность срока применения таких принудительных мер воспитательного воздействия, как передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа; возложение обязанности загладить причиненный вред. 9. Принимая решение о прекращении уголовного дела в отношении несовершеннолетнего, следователь (дознаватель) и прокурор должны понимать, что представляет из себя каждая разновидность принудительных мер воспитательного воздействия. 10. Предупреждение состоит в разъяснении несовершеннолетнему вреда, причиненного его деянием, и последствий повторного совершения преступлений; передача под надзор - в возложении на родителей или лиц, их заменяющих, либо на специализированный государственный орган обязанности по воспитательному воздействию на несовершеннолетнего и контролю за его поведением; обязанность загладить причиненный вред возлагается с учетом имущественного положения несовершеннолетнего и наличия у него соответствующих трудовых навыков; ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего могут предусматривать запрет посещения определенных мест, использования определенных форм досуга, в том числе связанных с управлением механическим транспортным средством, ограничение пребывания вне дома после определенного времени суток, выезда в другие местности без разрешения специализированного государственного органа. 11. Несовершеннолетнему может быть предъявлено также требование возвратиться в образовательное учреждение либо трудоустроиться с помощью специализированного государственного органа. 12. Настоящий перечень не является исчерпывающим. 13. Контроль за исполнением несовершеннолетним назначенной ему принудительной меры воспитательного воздействия возлагается по постановлению судьи на специализированный государственный орган, обеспечивающий исправление несовершеннолетнего. 14. В случае систематического неисполнения несовершеннолетним назначенной судом принудительной меры воспитательного воздействия эта мера отменяется судом по представлению указанного специализированного государственного органа. В этой ситуации производство по уголовному делу возобновляется в общем порядке. 15. Возражение несовершеннолетнего против прекращения уголовного дела по ст. 427 УПК РФ не позволяет признать законным принятое по этим основаниям решение. Дело в такой ситуации направляется в суд с обвинительным заключением (обвинительным актом) или прекращается по иному основанию. 16. О понятии преступлений небольшой и средней тяжести см. комментарий ст. 150 УПК РФ. 17. См. также комментарий ст. 431 УПК РФ. Статья 428. 1. При решении вопроса о вызове в судебное заседание законного представителя несовершеннолетнего подсудимого следует иметь в виду, что содержащийся в п. 12 ст. 5 УПК РФ перечень лиц, которые могут быть законными представителями, является исчерпывающим. Если несовершеннолетний не имеет родителей и проживает один или у лица, не назначенного надлежащим образом его опекуном или попечителем, в качестве законного представителя несовершеннолетнего суд должен вызвать представителя органа опеки или попечительства, неявка которого не приостанавливает рассмотрения дела, если суд не найдет его участие необходимым. 2. Если лицо, совершившее преступление в возрасте до 18 лет, на момент рассмотрения дела в суде достигнет совершеннолетия, функции законного представителя прекращаются. Однако эти функции могут быть продолжены при принятии судом решения о распространении на лиц в возрасте от 18 до 20 лет содержащихся в законе (ст. 96 УК РФ) положений об особенностях уголовной ответственности несовершеннолетних[784]. ------------------------------- [784] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.12-13. 3. Жалоба допущенного к участию в деле законного представителя несовершеннолетнего осужденного, которым к моменту проверки дела в суде кассационной инстанции исполнилось 18 лет, подлежит рассмотрению в кассационном порядке[785]. ------------------------------- [785] См.: О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотрения уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.452. 4. Признав необходимым допросить законного представителя в качестве свидетеля, суд выносит об этом определение и разъясняет ему положения ст. 51 Конституции РФ. В случае допроса законного представителя он предупреждается об уголовной ответственности только за дачу заведомо ложных показаний[786]. ------------------------------- [786] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.13. 5. При допросе законный представитель обладает правами свидетеля. 6. О понятии "законный представитель" см. комментарий ст. 5 УПК РФ. 7. См. также комментарий ст. ст. 53, 55, 426 УПК РФ. Статья 429. 1. С учетом возрастных особенностей подростков судебное разбирательство должно проводиться в условиях, исключающих возможность отрицательного воздействия на несовершеннолетних подсудимого, потерпевшего, свидетеля, особенно по делам о половых преступлениях. 2. Учитывая, что выяснение отдельных обстоятельств дела может отрицательно повлиять на этих лиц, суды в каждом случае должны обсуждать вопрос о необходимости присутствия несовершеннолетних в зале суда при исследовании таких обстоятельств[787]. ------------------------------- [787] См.: О соблюдении судами РФ процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 сентября 1975 г. N 5// Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам.- 2001. С.422. 3. О понятии "законный представитель" см. комментарий ст. 5 УПК РФ. 4. См. также комментарий ст. 241 УПК РФ. Статья 430. 1. Верховный Суд РФ требовал не допускать назначения неоправданно суровых мер наказания несовершеннолетним[788]. ------------------------------- [788] См.: О практике применения судами РФ законодательства об ответственного за хищения государственного и общественного имущества: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 июня 1973 г. N 6// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.373. 2. При решении вопроса о назначении наказания несовершеннолетним суду следует обсуждать, прежде всего, возможность применения наказания, не связанного с лишением свободы, имея в виду не только требования, изложенные в статье 60 УК РФ (характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание), но и условия, предусмотренные ст. 89 УК РФ (условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень психического развития, иные особенности личности, влияние старших по возрасту лиц). Суд вправе принять решение о назначении несовершеннолетнему наказания в виде лишения свободы лишь тогда, когда исправление его невозможно без изоляции от общества, обязательно мотивировав в приговоре принятое решение. 3. Судам необходимо более тщательно изучать возможности применения предусмотренных ст. ст. 75-77 УК РФ оснований к освобождению несовершеннолетних от уголовной ответственности. 4. При назначении несовершеннолетнему наказания с применением ст. 73 УК РФ судам в каждом случае следует обсуждать вопрос о возложении на условно осужденного исполнения определенных обязанностей. 5. Следует иметь в виду, что согласно ст. 61 УК РФ несовершеннолетие виновного является обстоятельством, смягчающим наказание. 6. Суды не должны допускать случаев применения уголовного наказания к несовершеннолетним, впервые совершившим преступления, не представляющие большой общественной опасности, если их исправление и перевоспитание может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренных статьей 90 УК РФ[789]. ------------------------------- [789] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.16. 7. См. также комментарий ст. 299 УПК РФ. Статья 431. 1. При рассмотрении дел о преступлениях, не представляющих большой общественной опасности, судам предписывается обсуждать вопрос о возможности исправления несовершеннолетнего подсудимого без назначения уголовного наказания путем применения к нему принудительных мер воспитательного воздействия[790]. ------------------------------- [790] См.: О выполнении судами законодательства и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при рассмотрении дел о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г. N 5// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.188. 2. Несовершеннолетнему могут быть назначены следующие принудительные меры воспитательного воздействия: а) предупреждение; б) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа (специального учебно-воспитательного или лечебно-воспитательного учреждение); в) возложение обязанности загладить причиненный вред; г) ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего (ч. 2 ст. 90 УК РФ). 3. В случае освобождения несовершеннолетнего от уголовной ответственности или от наказания с применением принудительных мер воспитательного воздействия суд, принимая решение о применении указанных мер, за исключением такой меры, как помещение в специальное учебно-воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение, вправе признать необходимым проведение мероприятий по социальной реабилитации несовершеннолетнего. Указанные мероприятия осуществляются в следующем порядке. Созданная по поручению компетентного органа исполнительной власти, органа местного самоуправления или на основании решения суда социальная служба в соответствии с государственными минимальными социальными стандартами основных показателей качества жизни детей разрабатывает индивидуальную программу реабилитации ребенка. Указанная программа включает в себя оценку (экспертизу) состояния ребенка, в том числе проведенную учреждениями здравоохранения оценку состояния здоровья ребенка, психологические и иные антикризисные меры, а также долгосрочные меры по социальной реабилитации ребенка, которые осуществляются социальной службой самостоятельно или совместно с образовательными учреждениями, учреждениями здравоохранения и другими учреждениями (ст. 15 Федерального закона "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации"). 4. При решении вопроса о возможности применить принудительную меру воспитательного воздействия необходимо учитывать, что если в результате рассмотрения уголовного дела в отношении несовершеннолетнего, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, суд придет к выводу, что его исправление возможно путем применения мер воспитательного воздействия, то уголовное дело по указанным основаниям может быть прекращено и принято решение о применении в отношении несовершеннолетнего этих мер. 5. Судам следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 90 УК РФ несовершеннолетнему одновременно может быть назначено несколько принудительных мер воспитательного воздействия, например предупреждение и передача под надзор родителей, возложение обязанности загладить причиненный вред и ограничение досуга. 6. При передаче несовершеннолетнего под надзор родителей или лиц, их заменяющих, суд должен убедиться в том, что указанные лица имеют положительное влияние на подростка, правильно оценивают содеянное им, могут обеспечить надлежащее поведение и повседневный контроль за несовершеннолетним. Для этого необходимо истребовать характеризующий материал, проверить условия жизни родителей или лиц, их заменяющих, возможность материального обеспечения подростка и т.д. Несмотря на то, что закон не требует согласия родителей или лиц, их заменяющих, на передачу им несовершеннолетнего под надзор, такое согласие судом должно быть получено. 7. В случае принятия судом решения о прекращении уголовного дела и применении к несовершеннолетнему в качестве принудительной меры воспитательного воздействия передачи под надзор родителей или лиц, их заменяющих (родственников, опекунов), либо специализированного государственного органа или ограничения досуга и установления особых требований к поведению в постановлении необходимо указать срок, в течение которого применяется избранная мера[791]. ------------------------------- [791] См.: О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. N 7 // Комментарий к постановлениям пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. 2001. С.17. 8. Во всех случаях применения к несовершеннолетним принудительных мер воспитательного воздействия копия приговора должна быть направлена комиссии по делам несовершеннолетних по месту жительства подсудимого, законному представителю подсудимого[792]. ------------------------------- [792] См.: Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде: Приказ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. N 36. 9. В целях повышения воспитательного воздействия постановления по вступлении его в законную силу копию постановления рекомендуется направлять в необходимых случаях по указанию судьи по месту работы, учебы или жительства несовершеннолетнего. 10. О понятии преступлений небольшой и средней тяжести см. комментарий ст. 150 УПК РФ. Статья 432. 1. Правила настоящей статьи распространяются лишь на лиц, которые не только были несовершеннолетними во время совершения преступления (одного из преступлений), но на момент судебного разбирательства таковыми являлись. 2. В специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием направляются несовершеннолетние, осужденные к лишению свободы за совершение преступлений средней тяжести. Эта мера применяется судом в порядке замены наказания. 3. Исходя из положений ст. 92 УК РФ, несовершеннолетний, осужденный к лишению свободы за умышленное или неосторожное деяние, за совершение которых максимальное наказание не превышает пяти лет лишения свободы, может быть освобожден судом от наказания и помещен в. Помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа применяется как принудительная мера воспитательного воздействия в целях исправления несовершеннолетнего, нуждающегося в особых условиях воспитания, обучения и требующего специального педагогического подхода. При этом срок пребывания в указанном учреждении не может превышать три года или наступление совершеннолетия осужденного. 4. Под местом жительства в настоящей статье понимается место прописки (регистрации) несовершеннолетнего осужденного. 5. Десяти суточный срок исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). 6. О понятии преступлений небольшой и средней тяжести см. комментарий ст. 150 УПК РФ. 7. О понятии "законный представитель" см. комментарий ст. 5 УПК РФ. Статья 433. 1. Психическое состояние лица, совершившего общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом, имеет важное значение для решения вопроса о привлечении к уголовной ответственности и наказания этого лица, а также для определения процессуального порядка производства по уголовному делу. Согласно ст. 19 УК РФ уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо. 2. Необходимым условием ответственности лица за совершенное им деяние является такое состояние его психики, когда оно может отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими. Лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости, то есть не могло осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики, уголовной ответственности не подлежит (ч. 1 ст. 21 УК РФ). Согласно п. "б" ч. 1 ст. 97 УК РФ не подлежит наказанию также лицо, совершившее преступление в состоянии вменяемости, страдающее психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания. 3. Комментируя положения ст. 433 УПК РФ, постараемся в большей степени разъяснять юридическую составляющую общей характеристики производства о применении принудительных мер медицинского характера. Медицинские критерии оснований для применения принудительных мер медицинского характера подробно и доходчиво изложены руководителем отделения Государственного научного центра социальной и судебной психиатрии им. В.П. Сербского, заслуженным врачом РФ, доктором медицинских наук, профессором Ф.В. Кондратьевым, в подготовленном им комментарии к указанной статье УПК РФ[793]. ------------------------------- [793] См.: Кондратьев Ф.В., Пахомов С.М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный./ Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 676, а также Кондратьев Ф.В., Пахомов С.М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 673-679. 4. Производство о применении принудительных мер медицинского характера начинается не одновременно с началом уголовного процесса. Рассмотрение и разрешение заявления (сообщения) о запрещенном уголовным законом деянии, к совершению которого причастно лицо, страдающее психическим заболеванием, имеет свои особенности. Между тем производство о применении принудительных мер медицинского характера на стадии возбуждения уголовного дела не осуществляется. По общему правилу рассматриваемое особое уголовно-процессуальное производство начинается лишь с того момента, когда будет установлено, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, (кто-либо из соучастников) совершило данное деяние в состоянии невменяемости или у него (у кого-либо из соучастников) психическое расстройство наступило после совершения преступления. 5. Исходя из содержания ст. 438 УПК РФ можно сделать вывод, что производство о применении принудительных мер медицинского характера начинается также с момента назначения судебно-психиатрической экспертизы лицу, в отношении которого собрана такая совокупность доказательств, которая при производстве предварительного расследования в обычном порядке позволила бы предъявить ему обвинение. 6. Соответственно по общему правилу основанием начала производства о применении принудительных мер медицинского характера является такая совокупность доказательств, которая позволяет признать доказанным то обстоятельство, что лицо, совершившее общественно опасное деяние, (кто-либо из соучастников) совершило данное деяние в состоянии невменяемости или у него (у кого-либо из соучастников) психическое расстройство наступило после совершения преступления. 7. Основанием начала производства о применении принудительных мер медицинского характера является также постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы лицу, в отношении которого собрана такая совокупность доказательств, которая при производстве предварительного расследования в обычном порядке позволила бы предъявить ему обвинение. 8. Принято считать, что особый порядок производства о применении принудительных мер медицинского характера урегулирован не только статьями главы 51 комментируемого кодекса. Соответствующие нормы содержатся также в других статьях - ст. ст. 10, 29, 49-51, 109, 128, 129, 133, 136, 151, 162, 163, 195, 196, 203, 208, 237, 238, 253, 308, 352, 397 УПК РФ. 9. К примеру, особенностью производства о применении принудительной меры медицинского характера является участие в деле законного представителя лица, в отношении которого ведется данное производство. Понятие законного представителя дано в п. 12 ст. 5 УПК РФ. Между тем оно не может быть распространено на рассматриваемое нами особое уголовно-процессуальное производство. Давая определение понятия "законный представитель", законодатель забыл о существовании ст. 437 УПК РФ, регламентирующей порядок участия и правовой статус законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Вместе с тем именно ст. 5 УПК РФ позволяет понять, кто может быть привлечен в качестве законного представителя лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Законным представителем такого лица могут быть близки родственники. Пункт 4 ст. 5 УПК РФ дает их перечень. Согласно данной нормы права близкими родственниками признаются супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки. При отсутствии близкого родственника законным представителем может быть признан орган опеки и попечительства (ч. 1 ст. 437 УПК РФ). 10. Статья 29 УПК РФ предоставляет только суду право применять в соответствии с требованиями главы 51 УПК РФ к лицу принудительные меры медицинского характера и помещать подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в психиатрический стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы. Статьи 49 и 50 УПК РФ посвящены правовому статусу, порядку приглашения, назначения и замены такого субъекта уголовного процесса как защитник. Участие же защитника по делам о применении принудительных мер медицинского характера обязательно не только в связи с требованиями ст. 438 УПК РФ, но и в связи с п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ. 11. Согласно п. 3 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время принудительного нахождения в медицинском или психиатрическом стационаре по решению суда. Часть 1 ст. 128 УПК РФ определяет порядок исчисления срока нахождения в психиатрическом стационаре, а ч. 1 ст. 129 УПК РФ - то, как лицо, находящаяся в психиатрическом стационаре, должно действовать, чтобы срок подачи жалобы или иного документа не считался пропущенным. 12. Статьи 195 и 196 УПК РСФСР посвящены судебной экспертизе. В п. 3 ст. 196 УПК РФ, в частности, закреплено требование обязательного производства судебной экспертизы, если необходимо установить психическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве. 13. Порядок помещения лица в психиатрический стационар для производства судебной экспертизы определен ст. 203 УПК РФ. 14. В отношении лица, совершившего преступление в состоянии невменяемости, (лица, совершившего преступление в состоянии вменяемости, но страдающего психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания) обязательно должно быть осуществлено производство о применении принудительных мер медицинского характера. Между тем не всегда оно завершается применением к нему указанных мер. 15. Предварительное расследование и судебное разбирательство в отношении лица, страдающего психическим расстройством, препятствующим его участию в процессуальных действиях (исключающем возможность его явки в суд) может быть приостановлено. Когда лицо заболело душевной болезнью после совершения преступления, заболевание (тяжелое, удостоверенное медицинским заключением, препятствующее участию подозреваемого или обвиняемого в процессуальных действиях) носит временный непродолжительный характер и оно не опасно для общества, предварительное расследование не завершается, а приостанавливается в соответствии с требованиями п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ. Приостановлению подлежит также судебное разбирательство в случае временного непродолжительного тяжелого заболевания обвиняемого, если оно подтверждается медицинским заключением (п. 2 ч. 1 ст. 238 УПК РФ), а равно в случае психического расстройства подсудимого, исключающего возможность его явки в суд (ч. 3 ст. 253 УПК РФ). 16. Производство о применении принудительных мер медицинского характера может быть завешено решением о прекращении уголовного дела. Причем дело прекращается при наличии установленных законом общих оснований (ст. 24, 26, 27 УПК РФ), а также при наличии специфического, предусмотренного только п. 1 ч. 1 ст. 439 УПК РФ основания. 17. Основание прекращения уголовного дела, предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 439 УПК РФ (в случаях, когда характер совершенного деяния и психическое расстройство лица не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда), может быть применено при одновременном стечении следующих условий. А. Имело место запрещенное уголовным законом деяние и его совершил искомый субъект. Б. На момент решения вопроса о прекращении уголовного дела лицо страдало психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение в отношении него наказания. В. Характер совершенного деяния и психическое расстройство лица не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда. Иначе следовало бы направить дело в суд для рассмотрения вопроса о применении к лицу, совершившему запрещенное уголовным законом деяние, принудительных мер медицинского характера. Г. Расстройство психики не носило временного, непродолжительного характера. Если заболевший может скоро выздороветь, необходимо, руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ, приостановить предварительное расследование, возобновить его по выздоровлении и только после этого принять окончательное для стадии предварительного расследования решение. При этом следует помнить, что приостановлению по п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ могут подлежать только производства в отношении не представляющих опасности для общества, себя или других лиц душевнобольных граждан. По всем остальным психически больным, совершившим общественно опасное деяние, - расследование и разрешение дела должно быть завершено, а не приостановлено. Д. Невозможно определить, было ли вменяемо или нет лицо на момент совершения общественно опасного деяния. Если вменяемость (невменяемость) лица на момент совершения запрещенного уголовным законом деяния установить можно, то уголовное дело должно прекращаться по другим основаниям. Когда деяние совершено невменяемым, нет преступления, а значит, налицо основание отсутствие в деянии состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ); когда преступление имело место - изменение обстановки, так как лицо перестало быть общественно опасным (ст. 26 УПК РФ). 18. Положения принципа презумпции невиновности - "не доказано, что лицо на момент совершения запрещенного уголовным законом деяния было вменяемым, значит, нет преступления", здесь неприменимы вследствие их негативного влияния на защищаемые государством интересы потерпевшего. Пункт 1 ч. 1 ст. 439 УПК РФ - не реабилитирующее основание прекращения уголовного дела, а п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - реабилитирующее. В исследуемой нами ситуации (когда психическое состояние лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние, на предварительном следствии не позволяет выяснить, вменяемо оно было до этого или невменяемо) могло иметь место преступление, а значит, у потерпевшего (гражданского истца) должно остаться, как минимум, право на беспошлинное рассмотрение вопроса о возмещении причиненного ему в результате совершения этого деяния вреда в рамках гражданского судопроизводства. 19. Если в ходе предварительного расследования будут установлены основания для применения принудительных мер медицинского характера, следователь выносит постановление о направлении дела в суд, в котором излагаются все обстоятельства и основания для применения судом указанных мер. 20. С учетом психического состояния лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, или лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, а также в силу характера и степени общественной опасности совершенного деяния суд может применить к указанным лицам принудительные меры медицинского характера: 1) принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа; 2) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа; 3) принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением (ч. 1 ст. 99 УК РФ). 21. Пункт "а" ч. 1 ст. 99 УК РФ предусматривает еще один вид принудительных мер медицинского характера - амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра. Данное обстоятельство приводит некоторых ученых к мнению, что названый вид принудительных мер медицинского характера может быть применен к "невменяемым и лицам, заболевшим после совершения преступления тяжким психическим расстройством"[794]. Между тем с таким утверждением трудно согласиться. Согласно части 1 комментируемой статьи в отношении лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, или лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, осуществляется производство по применению принудительных мер медицинского характера, указанных в пунктах "б" - "г" ч. 1 ст. 99 УК РФ. В данной норме прямо обращено внимание на то, что данный вид особого уголовно-процессуального производства не касается применения к лицу принудительных мер медицинского характера, предусмотренных п. "а" ч. 1 ст. 99 УК РФ, то есть амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра. ------------------------------- [794] См.: Шишков С.Н. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под ред. И.Л. Петрухина.- М.: ООО "ТК Велби", 2002, С.537. 22. Буквальное толкование части 1 комментируемой статьи может привести к двум выводам. А. Либо в уголовном процессе одновременно существует два производства о применении принудительных мер медицинского характера. Одно осуществляется перед тем, как принимается решение о применении амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра, а другое - о применении всех иных, предусмотренных ст. 99 УК РФ принудительных мер медицинского характера. Б. Или производство о применении принудительных мер медицинского характера - это производство о применении лишь мер, предусмотренных пунктами "б"-"г" ч. 1 ст. 99 УК РФ. Именно ему посвящена глава 51 УПК РФ. Применение же судом к лицу амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра осуществляется в рамках деятельности, о которой идет речь в ч. 4 комментируемой статьи. 23. Думается, что второй вывод в большей степени отражает идею законодателя. Первый вывод представляется небезупречным. Это происходит потому, что в УПК РФ нигде и ничего не сказано о наличии второго производства о применении принудительных мер медицинского характера - производства о применении в отношении лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, или лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра. Напротив ч. 1 комментируемой статьи прямо обращает внимание на то, что в отношении указанных лиц осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, предусмотренных пунктами "б" - "г" ч. 1 ст. 99 УК РФ. Что позволяет исключить возможность применения к ним в рамках предусмотренного главой 51 УПК РФ особого производства такой принудительной меры медицинского характера, как амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра. 24. В комментариях к УПК РФ под общей редакцией Н.А. Петухова и Г.И. Загорского авторы разъяснений к соответствующей главе, Кондратьев Ф.В. и Пахомов С.М., утверждают, что "отсутствие пункта "а" ч. 1 ст. 99 УК РФ в ст. 433[795] о применении ПММХ[796] является явным упущением, ибо кроме суда никто не может применить к невменяемым этот вид ПММХ. При существующей практике[797] амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра назначает именно суд как первичный вид ПММХ или в случаях изменения стационарного принудительного лечения на амбулаторное. Поскольку для невменяемых амбулаторное принудительное лечение может назначаться, продлеваться и изменяться только судом, то рассмотрение производства о применении этого вида ПММХ должно находить отражение в главе 51 УПК РФ"[798]. ------------------------------- [796] Данной аббревиатурой авторы обозначают понятие "принудительные меры медицинского характера". [797] Не совсем ясно, о какой практике идет речь? Первое издание данной работы подписано в печать 20 марта 2002 года, а второе - 5 июня 2002 года, то есть, когда УПК РФ 2001 года еще не вступил в силу, и соответственно никакой практики его применения на тот момент не могло быть. Положения же ст. 403 УПК РСФСР по вопросу назначения судом амбулаторного принудительного наблюдения и лечения у психиатра кардинально отличаются от положений ст. 433 УПК РФ. Поэтому практика применения ст. 433 УПК РФ не только может, но и должна отличаться от практики применения ст. 403 УПК РСФСР. [798] Кондратьев Ф.В., Пахомов С.М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный.- С. 676, а также Кондратьев Ф.В., Пахомов С.М. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция.- С. 676. 25. Действительно пунктом "а" ч. 1 ст. 99 УК РФ суду предоставлено право назначить амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра. Согласно ст. 97 и 100 УК РФ данная разновидность принудительных мер медицинского характера может быть назначена судом не только к невменяемым (лицам, совершившим деяния, предусмотренные статьями Особенной части УК РФ, в состоянии невменяемости), но и к лицам: а) у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение или исполнение наказания; б) совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости; в) совершившим преступление и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма или наркомании. 26. Между тем данное правовое положение в настоящее время действует не полностью. Согласно правилам ст. 4 Федерального закона от 18 декабря 2001 года "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" действующие на территории Российской Федерации федеральные законы и иные нормативные правовые акты, связанные с УПК РФ (а таковым является и УК РФ), подлежат приведению в соответствие с УПК РФ. Впредь до приведения в соответствие с УПК РФ указанные федеральные законы и иные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей УПК РФ. 27. Если принимать в учет положения ст. 4 Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", то приходишь к выводу, что не статью 433 УПК РФ нужно приводить в соответствие со статьей 99 УК РФ, а наоборот. До приведения в соответствие с положениями статьи 433 УПК РФ, статья 99 УК РФ может применяться только в части, не противоречащей статье 433 УПК РФ. Иначе говоря, в настоящее время амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра, как принудительная мера медицинского характера может быть назначена судом только к лицам: а) совершившим преступление и страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости; б) совершившим преступление и признанным нуждающимися в лечении от алкоголизма или наркомании. 28. Требования главы 51 УПК РФ не распространяются на лиц, в отношении которых судом может быть назначено амбулаторное принудительное наблюдение и лечение у психиатра. 29. Итак, в рамках производства, основания которого урегулированы частями 1-3 комментируемой статьи, суд может применить принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего, специализированного типа и в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением. 30. Принудительное лечение в психиатрическом стационаре общего типа применяется в отношении лиц, страдающих психическим расстройством (душевнобольных), которые по своему психическому состоянию нуждаются в стационарном лечении и наблюдении, но не требуют интенсивного наблюдения. Урегулированная УПК РСФСР 1960 года практика принудительного лечения в психиатрическом стационаре общего типа показывает, что это обычно лица, которые совершили общественно опасное деяние, не связанное с посягательством на жизнь граждан, по психическому состоянию не представляющие угрозы для окружающих. 31. Принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа применяется к лицам, страдающим психическим расстройством (душевнобольным), которые по своему психическому состоянию представляют особую опасность для себя или других людей. Обычно это лица, которые совершили общественно опасное деяние, связанное с посягательством на жизнь граждан. 32. Принудительное лечение в психиатрическом стационаре специализированного типа с интенсивным наблюдением - к душевнобольным, по психологическому состоянию и характеру совершенного ими общественно опасного деяния представляющим особую опасность для себя или других людей и требующим постоянного и интенсивного наблюдения. Все, кто помещен в такой психиатрический стационар, должны содержаться в условиях, исключающих возможность совершения ими нового общественно опасного деяния. 33. Таким образом, принудительные меры медицинского характера применяются только к лицам, которые по характеру совершенного ими деяния и своему болезненному состоянию представляют опасность для себя или других лиц в связи с возможностью причинения ими иного серьезного вреда. 34. Причем решение вопроса о невменяемости, применении принудительной меры медицинского характера, определении типа психиатрического учреждения органов здравоохранения относится к компетенции суда[799]. ------------------------------- [799] По аналогии. См.: "О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера" Постановления Пленума Верховного Суда СССР N 4 от 26 апреля 1984 года // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.М.: Спарк, 2000. С. 186. 35. Как правильно отмечает большинство ученых, принудительные меры медицинского характера не являются мерами уголовного наказания. Они представляют собой систему психотерапевтических, медико-профилактических и медико-реабилитационных мер, а также систему медицинских мер по уходу и надзору за психически больными[800]. ------------------------------- [800] См.: Шишков С.Н Указ. раб.- С.536. 36. Осуществляются они не в системе учреждений, исполняющих наказание, Министерства юстиции РФ, а в психиатрических учреждениях органов здравоохранения. Причем лица, по постановлению суда помещенные в психиатрический стационар для применения к ним принудительных мер медицинского характера, признаются нетрудоспособными на весь период пребывания в психиатрическом стационаре и имеют право на пособие по государственному социальному страхованию или на пенсию на общих основаниях. Они пользуются также следующими правами: - обращаться непосредственно к главному врачу или заведующему отделением по вопросам лечения, обследования, выписки из психиатрического стационара и соблюдения прав, предоставленных Законом РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"; - подавать без цензуры жалобы и заявления в органы представительной и исполнительной власти, прокуратуру, суд и адвокату; - встречаться с адвокатом и священнослужителем наедине; - исполнять религиозные обряды, соблюдать религиозные каноны, в том числе пост, по согласованию с администрацией иметь религиозные атрибутику и литературу; - выписывать газеты и журналы; - получать образование по программе общеобразовательной школы или специальной школы для детей с нарушением интеллектуального развития, если пациент не достиг 18 лет; - получать наравне с другими гражданами вознаграждение за труд в соответствии с его количеством и качеством, если пациент участвует в производительном труде. 37. Лицо, к которому применены принудительные меры медицинского характера имеет также следующие права, которые могут быть ограничены по рекомендации лечащего врача заведующим отделением или главным врачом в интересах здоровья или безопасности пациентов, а также в интересах здоровья или безопасности других лиц: - вести переписку без цензуры; - получать и отправлять посылки, бандероли и денежные переводы; - пользоваться телефоном; - принимать посетителей; - иметь и приобретать предметы первой необходимости, пользоваться собственной одеждой (ч. 2 ст. 13 ст. 37 Закона РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"). 38. Суд не назначает срока применения принудительных мер медицинского характера. Между тем в соответствии с ч. 2 ст. 102 УК РФ, как минимум, каждые шесть месяцев лицо, которому назначена принудительная мера медицинского характера, подлежит освидетельствованию комиссией врачей-психиатров для решения вопроса о наличии оснований для внесения представления в суд о прекращении, продлении применения или об изменении данной меры. Продление, изменение и прекращение применения принудительных мер медицинского характера осуществляется в рамках процедуры рассмотрения вопросов, связанных с исполнением приговоров (п. 12 ст. 397 УПК РФ) с соблюдением требований ст. 445 УПК РФ. 39. В том же порядке принудительные меры медицинского характера назначаются лицу, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими (п. 6 ст. 397 УПК РФ). 40. По аналогии с не потерявшими своей актуальности положениями, содержащимися в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР N 4 от 26 апреля 1984 года "О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера"[801] принудительные меры медицинского характера могут быть назначены судом к лицам: ------------------------------- [801] На данные положения ссылаются и другие авторы. См.: Бобров В.К. Глава 51 Производство о применении принудительных мер медицинского характера // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации/ Под общ. ред. В.М. Лебедева; Научн. ред. В.П. Божьев.- М.: Спарк, 2002. С. 708-709. а) совершившим запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости. В этом случае они освобождаются от уголовной ответственности; б) у которых психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, наступило после совершения преступления, но до вынесения приговора. Эти лица освобождаются от наказания. По выздоровлении они могут быть подвергнуты наказанию, если не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности или не наступили другие основания, освобождающие от уголовной ответственности и наказания; в) у которых психическое расстройство, делающее невозможным дальнейшее исполнение наказания, наступило во время отбывания наказания. Эти лица могут быть освобождены от дальнейшего отбывания наказания. В случае выздоровления к ним с соблюдением требований ст. 103 УК РФ может быть применено наказание, если нет оснований для освобождения от такового[802]. ------------------------------- [802] См.: "О судебной практике по применению, изменению и отмене принудительных мер медицинского характера" Постановления Пленума Верховного Суда СССР N 4 от 26 апреля 1984 года // Сборник постановлений :- С. 185. 41. В части 4 комментируемой статьи закралась некоторая неточность. Здесь говорится, что принудительные меры медицинского характера "применяются" при постановлении приговора. О том, что принудительные меры медицинского характера "применяются" при постановлении приговора, утверждает также доцент Московской академии МВД РФ Бобров В.К.[803] ------------------------------- [803] См.: Бобров В.К. Указ раб. - С. 708. 42. Между тем не суд, ни какой другой орган при (во время) постановлении приговора принудительных мер не только не применяет, но и не может применить. Суд не имеет в своем распоряжении соответствующих средств. Применение принудительных мер медицинского характера не является функцией суда. 43. В соответствии с ч. 1 ст. 18 УИК РФ к осужденным к ограничению свободы, аресту, лишению свободы, больным алкоголизмом или наркоманией, а также страдающим психическими расстройствами, не исключающими вменяемости, данные меры применяются учреждениями, исполняющими указанные виды наказаний. Данные меры применяются по решению суда, соответственно после, а не при постановлении приговора. Судом же принудительные меры медицинского характера не применяются, а назначаются. 44. Путаница с понятиями "применение принудительных мер медицинского характера" и "назначение принудительных мер медицинского характера", отразилась также на содержании приведенных некоторыми авторами разъяснений положений ст. 433 УПК РФ. Ими дается определение понятию "основания применения принудительных мер медицинского характера", назначенных в соответствии с ч. 1 ст. 443 УПК РФ. 45. Так, Бобров В.К. отмечает, что основанием применения принудительных мер медицинского характера являются опасность лица, вытекающая из его предыдущего поведения и психическое расстройство[804], которое связано с опасностью для него и других лиц либо с возможностью причинения им иного существенного вреда (например, совершением нового преступления)[805]. ------------------------------- [804] Почему-то не указано, чье психическое расстройство. В своем определении автор считает возможным не конкретизировать, о каком лице он говорит. Определение сформулировано поверхностно. При его прочтении возникает больше вопросов, чем ответов. Основные признаки (совершение лицом, в отношении которого решается вопрос о назначении принудительных мер медицинского характера, запрещенного уголовным законом деяния; невозможность назначения наказания лицу, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, или невозможность его исполнения, и др.) "оснований применения принудительных мер медицинского характера" в определении Боброва В.К. отсутствуют. Вряд ли автор не знает об их существовании. Между тем он считает возможным, возложить на правоприменителя (читателя подготовленного им комментария) труд по самостоятельному формулированию данных признаков, по приведению предложенного им определения в соответствие с требованиями закона. [805] См. Бобров В.К. Указ раб. - С. 709. 46. Щерба С.П. приводит аналогичное определение. По его мнению "основанием для применения принудительных мер медицинского характера являются общественная опасность лица, вытекающая из его предыдущего поведения, психического состояния, и возможности в связи с этим совершения новых общественно опасных деяний"[806]. ------------------------------- [806] См.: Щерба С.П. Глава 51. Производство о применении принудительных мер медицинского характера// Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации./ Под общ. ред. В.В. Мозякова.- М.: "Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 595. 47. Авторы в своих определениях, скорее всего, говорят об основаниях назначения принудительных мер медицинского характера, а не их применения. Не будем в настоящем комментарии рассуждать о качестве интерпретации авторами содержания ч. 1 ст. 443 УПК РФ, в которой и идет речь об основаниях назначения принудительных мер медицинского характера[807]. Она, в особенности у Боброва В.К., мало соответствует букве закона. ------------------------------- [807] Не составляет труда заметить, что, не отвечая на вопрос, что является основанием для производства (начала производства) о применении принудительных мер медицинского характера (а именно об этом идет речь в комментируемой ими статье), Бобров В.К., к примеру, пытается прокомментировать положения ст. 443 УПК РФ, а не ст. 433 УПК РФ, которую он якобы разъясняет. Нами же в настоящей работе разъяснено указанное основание лишь из-за того, что его анализ приведен в двух Комментариях к УПК РФ. Тем более, что данные комментарии вышли в свет под общей редакцией - один Председателя Верховного Суда РФ, а другой - заместителя Министра внутренних дел РФ - начальника Следственного комитета при МВД России. 48. Отметим лишь то, что, исходя из положений, закрепленных в ч. 1 ст. 13 Закона РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" и ч. 1 ст. 443 УПК РФ, основанием применения принудительных мер медицинского характера может быть только постановление суда об освобождении лица от уголовной ответственности и о применении[808] к нему принудительных мер медицинского характера. Лицо может быть "опасным", страдать психическим расстройством, но если в отношении него не будет вынесено соответствующего постановления, применение в отношении данного лица принудительных мер медицинского характера следует признать незаконным, в связи с отсутствием юридического основания их применения. ------------------------------- [808] Думается, и в наименовании данного постановления последовательнее было бы говорить не о применении принудительных мер медицинского характера, а об их назначении. Как об этом упомянуто в ч. 2 ст. 433 УПК РФ. 49. Между тем и с характеристикой основания назначения принудительных мер медицинского характера через термины "опасность лица" и "психическое расстройство" можно поспорить. Согласно ч. 1 ст. 443 УПК РФ, постановление об освобождении лица от уголовной ответственности и о применении к нему принудительных мер медицинского характера выносится в связи (на основании) с признанием доказанным, что деяние, запрещенное уголовным законом, совершено данным лицом в состоянии невменяемости или что у этого лица после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение. 50. Редакция данной нормы позволяет понять подход законодателя к понятию основания рассматриваемого нами процессуального решения. Основанием данного процессуального решения является не свойство личности и тем более не его заболевание ("психическое расстройство"), а достаточная для принятия искомого решения совокупность доказательств. 51. Соответственно основанием назначения принудительных мер медицинского характера является такая совокупность доказательств, которая позволяет признать доказанным то обстоятельство, что деяние, запрещенное уголовным законом, совершено данным лицом в состоянии невменяемости или что у этого лица после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение. 52. Основание же производства о применении принудительных мер медицинского характера - это, с одной стороны, совокупность доказательств, позволяющая признать доказанным, что лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние, (кто-либо из соучастников) совершило данное деяние в состоянии невменяемости или у него (у кого-либо из соучастников) психическое расстройство наступило после совершения преступления, с другой, - постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы лицу, в отношении которого собрана такая совокупность доказательств, которая при производстве предварительного расследования в обычном порядке позволила бы предъявить ему обвинение. 53. См. также комментарий ст. 442 УПК РФ. Статья 434. 1. Предварительная проверка заявления (сообщения) об общественно опасном деянии невменяемого осуществляется также как и в обычном порядке на основе положений, закрепленных в главах 19 и 20 УПК РФ. Поводы и основания к возбуждению уголовного дела по такого рода происшествиям такие же, как во всех других случаях. Если из повода или материалов проверки следует факт душевного заболевания лица, совершившего деяние, должно быть возбуждено уголовное дело и лишь затем собраны доказательства, подтверждающие его виновность или невиновность. 2. Нельзя отказывать в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступления (нет субъекта) даже тогда, когда заведомо известно, что лицо уже лечилось в психиатрической больнице, что подобные действия им осуществляются не в первый раз. Уголовное дело должно быть возбуждено и проведено расследование в целях применения в последующем к такому лицу принудительных мер медицинского характера. 3. Отказ в возбуждении уголовного дела может иметь место только тогда, когда: 1) деяния, о котором сообщено в компетентный орган, вообще не было; 2) деяния, о котором сообщено в компетентный орган, не является общественно опасным; 3) правонарушитель бесспорно не является опасным для общества. 4. Если по фактам совершения общественно опасных деяний невменяемыми, а также преступлений - лицами, заболевшими душевной болезнью после совершения преступления, расследование начинается органом дознания, то при установлении душевного заболевания у лица, совершившего общественно опасное деяние, дело для дальнейшего расследования должно быть направлено следователю. Орган дознания в пределах своей подведомственности (см. комментарий ст. ст. 21, 145, 157 УПК РФ) вправе возбудить уголовное дело в отношении деяния, совершенного лицом, страдающим психическим заболеванием, но расследование такого происшествия должно быть ограничено неотложными следственными действиями. 5. В комментируемой статье не дан исчерпывающий перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по анализируемой категории дел. При производстве предварительного следствия и судебного разбирательства по делам о запрещенных уголовным законом деяниях невменяемых, а также о преступлениях лиц, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, должны предприниматься меры к выяснению обстоятельств, способствовавших совершению общественно опасного деяния, а также возможности или невозможности назначения (исполнения) лицу, совершившему общественно опасное деяние, наказания. 6. Указанные в комментируемой статье обстоятельства устанавливаются путем производства различных следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом (осмотры, обыски, выемки, допросы и т. п.) 7. Трудности, возникающие при производстве рассматриваемого вида предварительного следствия обусловлены тем, что: - нет такого вида доказательства, как показания обвиняемого; - отсутствуют ходатайства обвиняемого, которые могли бы способствовать всестороннему исследованию дела; - у следователя как правило отсутствует опыт рассмотрения подобной категории дел, из-за их редкой встречаемости. 8. Однако все это не устраняет возможности производства в отношении душевнобольного задержания и избрания меры пресечения. 9. Статьей 151 УПК РФ прямо не оговорено каким органом предварительного следствия должно производиться предварительное расследование по уголовным делам в отношении лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, или лиц, у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение. Когда согласно закрепленному признаки предметной подследственности преступление, признаки которого содержатся в общественно опасном деянии указанного лица, отнесено к подследственности определенного органа предварительного следствия, он и будет производить по делу расследование в полном объеме. 10. Если же преступление, признаки которого содержатся в деянии, совершенном невменяемым, или лицом, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, в обычном порядке подследственно органу дознания, кто будет проводить по нему предварительное следствие решает прокурор. 11. В связи с тем, что лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, не несет за свои действия уголовной ответственности, а лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, во время производства по делу не отдает отчета в своих действиях и не может руководить ими, в отношении них не выносится постановление о привлечении в качестве обвиняемого, не предъявляется обвинение, не производится допрос в качестве обвиняемого и по окончании следствия они не знакомятся с материалами законченного производства. 12. В случаях, когда в совершении общественно опасного деяния наряду с психически больным принимали участие лица, не страдающие расстройством душевной деятельности, привлечение последних в качестве обвиняемых и ознакомление их с материалами дела производится в общем порядке. 13. О производстве судебной экспертизы по данной категории уголовных дел см. комментарий ст. ст. 196, 203 УПК РФ. 14. См. также комментарий ст. ст. 150, 151, 433 УПК РФ. Статья 435. 1. См. комментарий ст. ст. 108, 203 УПК РФ. Статья 436. 1. Когда в совершении общественно опасного деяния наряду с психически больным принимали участие лица, не страдающие расстройством душевной деятельности, материалы на невменяемого или лицо, заболевшее душевной болезнью после совершения преступления, если это возможно без ущерба для полноты расследования, выделяются в отдельное производство. В случае невозможности выделения в отношении него дела в отдельное производство, следует приостановить расследование по всему делу до выхода лица, совершившего общественно опасное деяние, из болезненного состояния. 2. См. также комментарий ст. 154 УПК РФ. Статья 437. 1. О понятии "законный представитель" см. содержание и комментарий ст. 5 УПК РФ. 2. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 11 УПК РФ суд, прокурор и следователь обязаны разъяснять законному представителю его права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав. В связи с указанным положением законному представителю должны разъясняться не только перечисленные в настоящей статье права. 3. После ознакомления законного представителя с материалами уголовного дела по окончанию расследования составляется протокол по правилам ст. ст. 166 и 167 УПК РФ, и по аналогии со ст. 218 УПК РФ. 4. См. также комментарий ст. ст. 166, 167, 218, 433 УПК РФ. Статья 438. 1. Защитник к участию в данной категории дел допускается с момента назначения судебно-психиатрической экспертизы лицу, в отношении которого собрана такая совокупность доказательств, которая при производстве предварительного расследования в обычном порядке позволила бы предъявить ему обвинение. 2. Прав у защитника душевнобольного ничем не меньше, чем у защитника обвиняемого. Однако ни всеми из них он пользуется. Несомненно, многие из прав как, к примеру, возможность встреч с душевнобольным наедине, используются лишь в период просветлений, имеющих место в больном сознании лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние. 3. Законный представитель может отказаться от ознакомления с материалами уголовного дела, а защитник такой возможности не имеет. В целях обеспечения невменяемому права на защиту следователь должен принять все возможные со своей стороны меры, вплоть до замены адвоката, в целях того, чтобы защитник ознакомился с материалами уголовного дела. 4. См. также комментарий ст. ст. 51, 53, 433 УПК РФ. Статья 439. 1. Предварительное расследование по делам о невменяемых, а также о преступлениях лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, оканчивается прекращением дела производством (приложение N 137 к ст. 476 УПК РФ) либо направлением его в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера. Обвинительное заключение по этим делам не составляется. 2. Когда лицо заболело душевной болезнью после совершения преступления, заболевание носит временный непродолжительный характер и оно не опасно для общества, предварительное расследование не завершается, а приостанавливается по п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ. 3. Прекращается дело при наличии установленных законом общих оснований (ст. 24, 26, 27 УПК РФ), а также при наличии специфического, предусмотренного только пунктом 1 комментируемой статьи основания. 4. Основание прекращения уголовного дела, предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 439 УПК РФ (в случаях, когда характер совершенного деяния и психическое расстройство лица не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда), может быть применено при одновременном стечении следующих условий. А. Имело место общественно опасное деяние и его совершил искомый субъект. Б. На момент решения вопроса о прекращении уголовного дела лицо страдало психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение в отношении него наказания или его исполнение. В. Характер совершенного деяния и психическое расстройство лица не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда. Иначе следовало бы направить дело в суд для применения к лицу, совершившему общественно опасное деяние, принудительных мер медицинского характера. Г. Расстройство психики не носило временного, непродолжительного характера. Если заболевший может скоро выздороветь, необходимо, руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ, приостановить предварительное расследование, возобновить его по выздоровлении и только после этого принять окончательное для стадии предварительного расследования решение. При том следует помнить, что приостановлению по п. 4 ч. 1 ст. 208 УПК РФ могут подлежать только производства в отношении не представляющих опасности для общества, себя или других лиц душевнобольных граждан. По всем остальным психически больным, совершившим общественно опасное деяние, расследование и разрешение дела должно быть завершено, а не приостановлено. Д. Невозможно определить, было вменяемо или нет лицо на момент совершения общественно опасного деяния. Если это установить можно, то уголовное дело должно прекращаться по другим основаниям. Когда деяние совершено невменяемым, нет преступления, а значит, налицо основание - отсутствие в деянии состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ); когда преступление имело место - изменение обстановки, так как лицо перестало быть общественно опасным (ст. 26 УПК РФ). 5. Положения принципа презумпции невиновности - "не доказано, что лицо на момент совершения преступления было вменяемым, значит, нет преступления", здесь неприменимы вследствие их негативного влияния на защищаемые государством интересы потерпевшего. Пункт 1 комментируемой статьи - не реабилитирующее основание прекращения уголовного дела, а п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - реабилитирующее. В исследуемой нами ситуации (когда психическое состояние лица, совершившего деяние, на предварительном следствии не позволяет выяснить, вменяемо оно было или невменяемо до этого) могло иметь место преступление, а значит, у потерпевшего (гражданского истца) должно остаться, как минимум, право на беспошлинное рассмотрение вопроса о возмещении причиненного ему в результате совершения запрещенного уголовным законом деяния вреда в рамках гражданского судопроизводства. 6. Если в ходе предварительного расследования будут установлены основания для применения принудительных мер медицинского характера, следователь выносит постановление о направлении дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера, в котором излагаются все обстоятельства и основания для применения судом указанных мер. 7. Принудительные меры медицинского характера могут быть применены по назначению суда также к совершившему запрещенное уголовным законом деяние лицу, у которого в процессе следствия либо рассмотрения дела в суде установлено временное расстройство душевной деятельности, препятствующее определению его психического состояния во время совершения общественно опасного деяния, если по характеру совершенного деяния и своему психическому состоянию это лицо представляет опасность для общества, себя или других лиц и нуждается в лечении в принудительном порядке[809]. ------------------------------- [809] См.: Ведомости Верховного Совета СССР.- 1985. N 25. 8. Следователь заканчивает свою деятельность составлением постановления о направлении дела в суд для решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера (приложение N 138 к ст. 476 УПК РФ) лишь тогда, когда: 1) установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию; 2) доказательствами подтверждено, что запрещенное уголовным законом деяние совершено лицом, страдающим психическим расстройством (душевнобольным); 3) исходя из характера общественно опасного деяния и своего психического состояния лицо, его совершившее, представляет опасность для себя, других лиц или имеется возможность причинения им иного существенного вреда. 9. В рассматриваемом постановлении излагаются сущность дела, формулировка совершенного общественно опасного деяния, статья уголовного закона, предусматривающая ответственность за подобного рода поведение. 10. Постановление о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. 11. См. также комментарий ст. ст. 24, 27, 212, 213, 216-219, 433, 434, 438, 476 УПК РФ. Статья 440. 1. Получить уголовное дело о применении принудительной меры медицинского характера может не только судья районного суда. 2. Судебное заседание по делам об запрещенных уголовным законом деяниях невменяемых, а также о преступлениях лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, назначается постановлением судьи[810]. ------------------------------- [810] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 января 1995 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1995. N 8. 3. Вопрос о вызове лица, о котором рассматривается дело, решается с учетом мнений эксперта-психиатра. Обычно такой вызов обусловливается необходимостью его опознания свидетелями или потерпевшим, а также разрешения сомнений в правильности заключения экспертов-психиатров. 3. См. также содержание и комментарий ст. ст. 227-233 УПК РФ. Статья 441. 1. Разбирательство дела о применении принудительных мер медицинского характера производится в открытом судебном заседании по общим правилам уголовного судопроизводства с обязательным участием прокурора и защитника. Несоблюдение этого правила - нарушение норм уголовно-процессуального закона, а значит, может иметь следствием возвращение дела на новое судебное рассмотрение. 2. См. также комментарий ст. ст. 5, 51, 274, 292 УПК РФ. Статья 442. 1. Применение принудительных мер медицинского характера допускается при наличии следующих условий: 1) совершено деяние, запрещенное уголовным законом; 2) лицо, совершившее это деяние, является невменяемым или после совершения преступления у него наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение; 3) в силу характера содеянного и своего болезненного состояния данное лицо представляет опасность для себя, других лиц или имеется возможность причинения им иного существенного вреда. 2. Соответственно юридическим основанием применения принудительных мер медицинского характера следует признать соответствующее постановление суда. 3. Фактическое основание - это такая совокупность содержащихся в деле доказательств, которая позволяет констатировать наличие всех вышеназванных обстоятельств (условий). Некоторыми учеными сами приведенные обстоятельства называются основаниями применения принудительных мер медицинского характера. 4. Суд не может устанавливать срок применения принудительных мер медицинского характера[811]. ------------------------------- [811] См.: Определение Кассационной палаты Верховного Суда РФ от 9 января 1996 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1996. N 9. 5. Рекомендации экспертов-психиатров о принудительной мере медицинского характера, подлежащей применению к невменяемому, совершившему общественно опасные деяния, подлежат оценке судом[812]. ------------------------------- [812] См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 февраля 1992 г.// Бюллетень Верховного Суда РФ.- 1993. N 6. 6. Если лицо, совершившее уголовно наказуемое деяние, имеет психические недостатки, которые, однако, не лишают его возможности отдавать себе отчет в своих действиях и руководить ими, оно привлекается к уголовной ответственности в общем порядке. Между тем в УК РФ прямо закреплено, что психическое расстройство, не исключающее вменяемости, обязательно должно учитываться судом при назначении наказания. Законом предусмотрены дополнительные гарантии прав и законных интересов таких лиц в уголовном процессе. 7. Вид принудительной меры медицинского характера всегда избирается судом с учетом тяжести психического заболевания лица, а также характера и степени общественной опасности совершенного им деяния. 8. Гражданский иск в уголовном деле о лице, совершившем преступление или заболевшем после этого душевной болезнью, остается без рассмотрения, ибо согласно УПК РФ гражданский иск разрешается только приговором, а не постановлением суда. 9. См. также комментарий ст. ст. 299, 433 УПК РФ. Статья 443. 1. По общему правилу, установив, что после совершения преступления лицо заболело хронической душевной болезнью, лишающей его возможности отдавать отчет в своих действиях или руководить ими, суд должен вынести постановление об освобождении этого лица от уголовного наказания и о применении к нему принудительной меры медицинского характера. Однако иногда с помощью судебно-психиатрической экспертизы невозможно установить, вменяемо ли было лицо в момент совершения преступления. То обстоятельство, что оно в момент предварительного следствия страдает душевной болезнью, может быть непреодолимым препятствием для объективной оценки экспертами его состояния во время совершения общественно опасного деяния. Необходима повторная судебно-психиатрическая экспертиза по выздоровлению лица, совершившего искомое деяние. Только с помощью таковой возможно решить вопрос о его вменяемости. 2. При таких обстоятельствах суд должен не освобождать душевнобольного от наказания, а направить его в психиатрическую больницу и в соответствии с ч. 3 ст. 253 УПК РФ приостановить производство по делу до его выздоровления. После выхода лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние, из болезненного состояния дело в отношении него должно быть рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. 446 УПК РФ. 3. В постановлении суда должны быть разрешены вопросы, указанные в ст. 442 УПК РФ. 4. О понятии преступлений небольшой тяжести см. комментарий ст. 150 УПК РФ. 5. Пятисуточный срок исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). 6. См. также комментарий ст. ст. 24-28, 237, 309, 433, 439 УПК РФ. Статья 444. 1. Под близкими родственниками в комментируемой статье подразумеваются супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки (п. 4 ст. 5 УПК РФ). 2. См. также комментарий ст. ст. 373-389 УПК РФ. Статья 445. 1. При назначении принудительной меры медицинского характера суд не устанавливает срок ее применения. Это означает, что вопрос о прекращении, изменении или продлении назначенной меры рассматривается не только каждые 6 месяцев, но и при выздоровлении лица, признанного невменяемым, или таком изменении состояния его здоровья, при котором отпадает необходимость в дальнейшем применении ранее принятой принудительной меры медицинского характера. 2. Вопросы продления или прекращения принудительного лечения решаются по правилам ст. 396 УПК РФ. В том же порядке решается вопрос о назначении принудительных мер медицинского характера осужденным, содержащимся в местах лишения свободы, если во время отбывания этими лицами наказания будет выявлено, что они являются алкоголиками или наркоманами (ст. 18 УИК РФ). 3. Во всех указанных случаях суды (мировые судьи) должны требовать от органов, вошедших с представлением о прекращении, продлении или назначении принудительного лечения, медицинские заключения и иные документы, необходимые для проверки обоснованности поставленного вопроса по существу. При этом судам (мировым судьям) следует иметь в виду, что для решения вопроса о прекращении принудительного лечения недостаточно одного факта прохождения осужденным курса лечения, а требуется совокупность данных, свидетельствующих о том, что отпала необходимость в таком лечении[813]. ------------------------------- [813] См.: О судебной практике по применению к осужденным алкоголикам и наркоманам принудительных мер медицинского характера: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1973 г. N 10// Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам.- 1997. С.378. 4. См. также комментарий ст. 399, 433 УПК РФ. Статья 446. 1. Принудительные меры медицинского характера не являются уголовным наказанием. Однако они связаны с известным ограничением свободы личности, применением принуждения при лечении, а назначить их может только суд. 2. К лицу, которое после совершения преступления или во время отбывания наказания заболело душевной болезнью, лишающей его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) или руководить ими, после его выздоровления судом может быть применено наказание, если не истекли сроки давности или нет других оснований для освобождения его от уголовной ответственности и наказания. 3. В случае, когда к такому лицу после выздоровления применяется наказание, время, в течение которого применялись принудительные меры медицинского характера, засчитывается в срок наказания из расчета один день пребывания в психиатрическом стационаре за один день лишения свободы (ст.103 УК РФ). 4. См. также комментарий ст. ст. 396, 397, 399, 443 УПК РФ. Статья 447. 1. Членом Совета Федерации является представитель от субъекта Российской Федерации, уполномоченный в соответствии с федеральным законом о порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания РФ осуществлять в Совете Федерации Федерального Собрания РФ законодательные и иные полномочия, предусмотренные Конституцией РФ и Федеральным законом "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (ст. 1 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"[815]). ------------------------------- [815] См.: О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации: Федеральный закон от 8 мая 1994 N 3-ФЗ// СЗ РФ.- 1999. N 28. Ст. 3466. 2. Депутатом Государственной Думы является избранный в соответствии с федеральным законом о выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ представитель народа, уполномоченный осуществлять в Государственной Думе Федерального Собрания РФ законодательные и иные полномочия, предусмотренные Конституцией РФ и Федеральным законом "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (ст. 1 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"). 3. Депутат - это лицо, избранное избирателями соответствующего избирательного округа в представительный орган государственной власти или в представительный орган местного самоуправления на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании (п. 13 ст. 2 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"). 4. Органами государственной власти субъектов Российской Федерации признаются законодательные (представительные) органы государственной власти субъектов Российской Федерации, высшие должностные лица субъектов Российской Федерации (руководители высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации), иные органы государственной власти субъектов Российской Федерации, предусмотренные конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации и избираемые непосредственно гражданами Российской Федерации в соответствии с Конституцией РФ, Федеральным законом "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", иными федеральными законами, конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации (п. 47 ст. 2 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"). 5. Органы местного самоуправления - это представительные и иные выборные органы местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления, избираемые непосредственно гражданами Российской Федерации на территориях, на которых осуществляется местное самоуправление в соответствии с Конституцией РФ, федеральными законами, конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации, уставами муниципальных образований (п. 49 ст. 2 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"). 6. Выборным должностным лицом местного самоуправления является должностное лицо, избранное населением непосредственно или представительным органом местного самоуправления из своего состава, наделенное согласно уставу муниципального образования полномочиями на решение вопросов местного значения (ст. 1 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"). 7. Судьями являются лица, наделенные в конституционном порядке полномочиями осуществлять правосудие и исполняющие свои обязанности на профессиональной основе (ч. 3 ст. 1 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации"). 8. Согласно ч. 3 ст. 87 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР" установленные ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" гарантии неприкосновенности судьи в полном объеме распространяются на присяжных заседателей, исполняющих обязанности в суде. 9. Судьей Конституционного Суда РФ является гражданин Российской Федерации, достигший ко дню назначения возраста не менее сорока лет, с безупречной репутацией, имеющий высшее юридическое образование и стаж работы по юридической профессии не менее пятнадцати лет, обладающий признанной высокой квалификацией в области права, назначенный на эту должность Советом Федерации Федерального Собрания РФ (ст. ст. 8, 9 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). 10. Мировой судья - это гражданин Российской Федерации, достигший возраста 25 лет, имеющий высшее юридическое образование, стаж работы по юридической профессии не менее пяти лет, не совершивший порочащих его поступков, сдавший квалификационный экзамен и получивший рекомендацию квалификационной коллегии судей соответствующего субъекта Российской Федерации, назначенный (избранный) на должность законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации либо избранный на должность населением соответствующего судебного участка в порядке, установленном законом субъекта Российской Федерации. 11. Председателем Счетной палаты является гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование и опыт профессиональной деятельности в области государственного управления, государственного контроля, экономики, финансов, назначенный на эту должность Государственной Думой Федерального Собрания РФ (ст. 5 Федерального закона "О счетной палате Российской Федерации"). 12. Заместитель Председателя Счетной палаты - это гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование и опыт профессиональной деятельности в области государственного управления, государственного контроля, экономики, финансов назначенный на должность Советом Федерации Федерального Собрания РФ (ст. 5 Федерального закона "О счетной палате Российской Федерации"). 13. Аудиторами Счетной палаты являются должностные лица, возглавляющие определенные направления деятельности Счетной палаты, которые охватывают комплекс, группу или совокупность ряда доходных или расходных статей федерального бюджета, объединенных единством назначения (ст. 6 Федерального закона "О счетной палате Российской Федерации"). 14. Уполномоченным по правам человека в Российской Федерации является гражданин Российской Федерации, не моложе 35 лет, имеющий познания в области прав и свобод человека и гражданина, а также опыт их защиты, назначенный на должность Государственной Думой Федерального Собрания РФ большинством голосов от общего числа депутатов Государственной Думы тайным голосованием. 15. Президентом РФ, прекратившим исполнение своих полномочий, о котором идет речь в комментируемой статье именуется Президент РФ, прекратившему исполнение своих полномочий в связи с истечением срока его пребывания в должности либо досрочно в случае его отставки или стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия (ст. 1 Федерального закона "О гарантиях Президенту Российской Федерации, прекратившему исполнение своих полномочий, и членам его семьи"). 16. Кандидат в Президенты РФ - это лицо, выдвинутое в установленном Федеральным законом "О выборах Президента Российской Федерации" порядке в качестве претендента на замещаемую посредством прямых выборов должность Президента РФ. 17. О понятии "прокурор" см. содержание и комментарий ст. 37 УПК РФ. 18. О понятии "следователь" см. содержание и комментарий ст. 38 УПК РФ. 19. Адвокат - это лицо, получившее в установленном Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" [816] порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокатом может стать лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности, имеющее стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании от одного года до двух лет, после сдачи, квалификационного экзамена. Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта Российской Федерации (ч. 1 ст. 2, ч. 1 и 3 ст. 9, ч. 1 ст. 28 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). ------------------------------- [816] См.: СЗ РФ.- 2002. N 23. Ст. 2102. 20. Избирательной комиссией, о которой идет речь в п. 9 ч. 1 комментируемой статьи, признается коллегиальный орган, формируемый в порядке и сроки, которые установлены законом, организующий и обеспечивающий подготовку и проведение выборов. Соответственного комиссия референдума - это коллегиальный орган, формируемый в порядке и сроки, которые установлены законом, организующий и обеспечивающий подготовку и проведение референдума (п. п. 21 и 38 ст. 2 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"). 21. Положения настоящей главы в определенной степени применяются не только при производстве по уголовным делам в отношении лиц, перечисленных в комментируемой статье, но и в отношении: - зарегистрированных кандидатов, то есть лиц, которые зарегистрированы соответствующей избирательной комиссией в качестве кандидата (претендента на замещаемую посредством прямых выборов должность или на членство в органе (палате органа) государственной власти или органе местного самоуправления) (ч. 4 ст. 41 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"); - инспекторов Счетной палаты при выполнении ими служебных обязанностей (ч. 3 ст. 29 Федерального закона "О Счетной палате Российской Федерации"). 22. См. также комментарий ст. ст. 150, 151 УПК РФ. Статья 448. 1. Если с соблюдением указанных в комментируемой статье правил возбуждено уголовное дело в отношении конкретного должностного лица, перед вынесением постановления о привлечении его в качестве обвиняемого с той же или улучшающей его положение квалификацией вновь получать согласие указанных в комментируемой статье лиц не требуется. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого в такой ситуации может вынести следователь прокуратуры, в соответствии с установленной подп. "б" п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ подследственностью. 2. В настоящей статье закреплены дополнительные гарантии обеспечения независимости отдельных категорий должностных лиц в нашем государстве. Между тем здесь перечислены не все предусмотренные законом гарантии. Наличие определенных требований к порядку возбуждения уголовного дела и привлечению к уголовной ответственности в УПК РФ не делает юридически ничтожными положения других действующих в настоящее время законов, в которых еще до принятия УПК РФ были предусмотрены другие обязательные условия принятия данных процессуальных решений. Именно поэтому в настоящее время соблюдению подлежат как положения УПК РФ, так и других действующих нормативно-правовых актов. 3. Так, Член Совета Федерации, депутат Государственной Думы не могут быть привлечены к уголовной ответственности за высказывание мнения или выражение позиции при голосовании в соответствующей палате Федерального Собрания Российской Федерации и другие действия, соответствующие статусу члена Совета Федерации и статусу депутата Государственной Думы, в том числе по истечении срока их полномочий. Если в связи с такими действиями член Совета Федерации, депутат Государственной Думы допустили публичные оскорбления, клевету или иные нарушения, ответственность за которые предусмотрена федеральным законом, возбуждение уголовного дела, производство дознания, предварительного следствия, осуществляется только в случае лишения члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы неприкосновенности (ч. 6 ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ"). 4. Применительно к порядку привлечения судьи Конституционного Суда РФ к уголовной ответственности в законе закреплено дополнительное правило. Судья Конституционного Суда РФ не может привлекаться к уголовной ответственности, в том числе и по истечении срока его полномочий, за мнение, выраженное им в заседании Конституционного Суда РФ или за принятое Конституционным Судом РФ решение (ч. 4 ст. 15 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). 5. В этой же связи даже после получения заключения коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа прокурор того же уровня не может вынести постановления о привлечении депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации в качестве обвиняемого. Для этого ему дополнительно нужно получить согласие законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации на привлечение к уголовной ответственности данного депутата (ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 6. Председатель Счетной палаты, заместитель Председателя Счетной палаты и аудиторы Счетной палаты не могут быть привлечены к уголовной ответственности без согласия той палаты Федерального Собрания РФ, которая их назначила на должность в Счетную палату (ч. 1 ст. 29 Федерального закона "О Счетной палате Российской Федерации"). Соответственно прежде чем вынести постановление о привлечении в качестве обвиняемого Председателя Счетной палаты Генеральный прокурор РФ должен получить согласие на это от Государственной Думы Федерального Собрания РФ, для привлечения в качестве обвиняемого заместителя Председателя Счетной палаты, согласие получается от Совета Федерации Федерального Собрания РФ, согласие на привлечение к уголовной ответственности аудитора Счетной палаты испрашивается у той палаты Федерального Собрания РФ, которая его назначила в Счетную палату на должность. 7. Статусом неприкосновенности, хотя и временным, в Счетной палате обладает также инспектор Счетной палаты. Без согласия Коллегии Счетной палаты он не может быть привлечен к уголовной ответственности в дни, когда им выполняются служебные обязанности (ч. 3 ст. 29 Федерального закона "О Счетной палате Российской Федерации). Возбудить же с соблюдением требований ст. 146 УПК РФ уголовное дело в отношении действий данного должностного лица вправе любой следователь, начальник следственного отдела, прокурор, а также дознаватель, которому подведомственно преступление, признаки которого обнаружены в совершенном инспектором Счетной палаты деянии. Если Коллегия Счетной палаты дала на то согласие постановление о привлечении его в качестве обвиняемого выносит тот орган предварительного расследования, которому подследственно совершенное инспектором преступление. 8. Согласно ч. 6 ст. 41 Федерального закона "О выборах Президента РФ" зарегистрированный кандидат на должность Президента РФ не может быть без согласия Генерального прокурора РФ привлечен к уголовной ответственности. При даче такого согласия Генеральный прокурор РФ немедленно извещает об этом Центральную избирательную комиссию РФ. Несомненно, когда Генеральный прокурор РФ сам выносит постановление о привлечении зарегистрированного кандидата в Президенты РФ в качестве обвиняемого, он лишь извещает об этом Центральную избирательную комиссию РФ. Другое дело, когда Генеральный прокурор РФ возбуждал уголовное дело в отношении данного кандидата, а дальнейшее расследование по делу проводит следователь прокуратуры. В такой ситуации, прежде чем вынести постановление о привлечении зарегистрированного кандидата на должность Президента РФ в качестве обвиняемого, следователь должен получить на это согласие от Генерального прокурора РФ. Генеральный прокурор РФ в свою очередь сразу после того, как дал такое согласие, немедленно извещает об этом Центральную избирательную комиссию РФ. 9. Зарегистрированный кандидат, то есть лицо, которое зарегистрировано соответствующей избирательной комиссией в качестве кандидата (претендента на замещаемую посредством прямых выборов должность или на членство в органе (палате органа) государственной власти или органе местного самоуправления), не может быть привлечен к уголовной ответственности без согласия прокурора (соответственно уровню выборов) (ч. 4 ст. 41 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"). 10. Поэтому зарегистрированный кандидат в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ не может быть привлечен к уголовной ответственности без согласия Генерального прокурора РФ. Давая такое согласие, Генеральный прокурор РФ немедленно должен известить об этом избирательную комиссию, зарегистрировавшую кандидата (ч. 7 ст. 49 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"). 11. По правилу ч. 4 ст. 41 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" постановление о привлечении в качестве обвиняемого зарегистрированного кандидата в депутаты в выборный орган местного самоуправления, на должность выборного должностного лица местного самоуправления может быть вынесено с согласия прокурора района (города). Однако следует помнить, что на территории муниципального образования он может быть привлечен к уголовной ответственности только с согласия прокурора субъекта Российской Федерации (ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 12. По общему правилу к уголовной ответственности член избирательной комиссии, также как и член комиссии референдума с правом решающего голоса без согласия прокурора субъекта Российской Федерации, а член Центральной избирательной комиссии РФ с правом решающего голоса, председатель избирательной комиссии субъекта Российской Федерации - без согласия Генерального прокурора РФ привлечен быть не может. Названная гарантия неприкосновенности указанных должностных лиц закреплена также в ч. 18 ст. 29 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации". 13. Более того, данное положение дублируется применительно к отдельным категориям комиссий и соответственно их членов. Член избирательной комиссии с правом решающего голоса в период подготовки и проведения выборов Президента РФ не может быть привлечен к уголовной ответственности без согласия прокурора субъекта Российской Федерации, а член Центральной избирательной комиссии РФ - без согласия Генерального прокурора РФ (ч. 10 ст. 16 Федерального закона "О выборах Президента РФ"). 14. Член избирательной комиссии с правом решающего голоса в период подготовки и проведения выборов не может быть привлечен без согласия соответствующего прокурора к уголовной ответственности (ч. 10 ст. 23 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"). 15. Член комиссии по проведению референдума Российской Федерации с правом решающего голоса во время подготовки и проведения референдума Российской Федерации не может быть привлечен без согласия соответствующего прокурора к уголовной ответственности (ч. 7 ст. 20 Федерального конституционного закона "О референдуме Российской Федерации"). 16. Члены избирательной комиссии с правом решающего голоса в период проведения выборов не могут быть привлечены без согласия прокурора к уголовной ответственности (ч. 9 ст. 12 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 17. Согласно ч. 3 ст. 87 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР" установленные ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" гарантии неприкосновенности судьи в полном объеме распространяются на присяжных заседателей, исполняющих обязанности в суде. Соответственно на таковых распространяется и особый порядок возбуждения в отношении судей уголовного дела и привлечения к уголовной ответственности. 18. Без выполнения указанных в статье и других предусмотренных законом условий постановление о возбуждении уголовного дела или постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого в отношении конкретного должностного лица вынесено быть не может. 19. Десяти (трех) суточный срок исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). 20. См. также комментарий ст. ст. 171, 447 УПК РФ. Статья 449. 1. Исходя из содержания настоящей статьи, не все должностные лица, обладающие статусом процессуальной неприкосновенности, могут распространить его на институт задержания в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. 2. Даже после установления их личности не подлежать освобождению задержанные по подозрению в совершении преступления в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ: кандидат на должность Президента РФ, следователь, адвокат; а также депутаты, члены выборных органов местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления, когда они находятся не на территории муниципального образования, члены избирательных комиссий, комиссий референдума, зарегистрированный кандидат в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ, кандидат в депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ, кандидат на должность главы исполнительной власти субъекта РФ, кандидат на должность в ином федеральном государственном органе, государственном органе субъекта РФ, предусмотренном Конституцией РФ, конституциями, уставами субъектов РФ и избираемом непосредственно гражданами, инспектор Счетной палаты и не находящиеся на территории муниципального образования зарегистрированный кандидат в депутаты представительного органа местного самоуправления, зарегистрированный кандидат на должность выборного должностного лица местного самоуправления. 3. Между тем неприкосновенность должностных лиц применительно к институту задержания урегулирована не только УПК РФ, а по некоторой категории лиц вообще не УПК РФ, а другими нормативно-правовыми актами. 4. Так, в УПК РФ ничего не сказано об ограничении задержания такой категории граждан как депутат законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации; депутат, член выборного органа местного самоуправления, выборное должностное лицо местного самоуправления на территории муниципального образования; зарегистрированный кандидат в депутаты представительного органа местного самоуправления, зарегистрированный кандидат на должность выборного должностного лица местного самоуправления на территории муниципального образования. 5. Депутат законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации не может быть задержан без согласия законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, кроме случаев задержания на месте преступления (ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 6. Под задержанием на месте совершения преступления понимается п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ, то есть правила комментируемой статьи, а также иных упоминаемых здесь законов не распространяются на лицо, застигнутое при совершении преступления или непосредственно после его совершения. 7. Для получения такого согласия прокурор субъекта Российской Федерации вносит представление в законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации. Получение такого согласия предусматривается в отношении действий депутата, связанных с осуществлением им своих полномочий (ч. 2 ст. 14 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 8. Депутаты, члены выборных органов местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления на территории муниципального образования не могут быть задержаны (за исключением случаев задержания на месте преступления) без получения на то согласия прокурора субъекта Российской Федерации (ч. 7 ст. 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ"). Согласие этого же должностного лица необходимо для принятия решения о задержании в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ на территории муниципального образования зарегистрированного кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления; зарегистрированного кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления (ч. 4 ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 9. Закрепленная в комментируемой статье обязанность следователей (органов дознания и т. п.) немедленно освобождать указанных здесь задержанных должностных лиц сразу после установления их личности дублируется и уточняется в других законах. 10. Так, в соответствии с п. "б" ч. 2 ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ" член Совета Федерации и депутат Государственной Думы не могут быть задержаны (за исключением случаев задержания на месте преступления) без получения согласия на то соответствующей палаты Федерального Собрания РФ. 11. Судья не при каких обстоятельствах не может быть задержан. Задержанный по подозрению в совершении преступления он по установлении личности должен быть немедленно освобожден (ч. 5 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в РФ"). Это правило распространяется и на присяжных заседателей, исполняющих обязанности в суде (ч. 3 ст. 87 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР" и ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации"). 12. Судья же Конституционного Суда РФ не может быть задержан без согласия Конституционного Суда РФ. Данное правило не распространяется на ситуацию задержания его на месте преступления (ч. 1 ст. 15 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Соответственно по выяснении личности судья Конституционного Суда РФ подлежит немедленному освобождению (ч. 2 ст. 15 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации"). 13. Уполномоченный по правам человека в РФ не может быть задержан без согласия Государственной Думы, также за исключением случаев задержания на месте преступления (ч. 1 ст. 12 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"). 14. Председатель Счетной палаты, заместитель Председателя Счетной палаты и аудиторы Счетной палаты не могут быть задержаны без согласия той палаты Федерального Собрания Российской Федерации, которая их назначила на должность в Счетную палату (ч. 1 ст. 29 Федерального закона "О Счетной палате Российской Федерации"). 15. В случае же задержания Уполномоченного по правам человека в РФ на месте преступления должностное лицо, осуществившее задержание, должно немедленно уведомить об этом Государственную Думу, которая обязана принять решение о даче согласия на дальнейшее применение этой процессуальной меры. При неполучении в течение 24 часов согласия Государственной Думы на задержание Уполномоченный по правам человека в РФ немедленно освобождается (ч. 2 ст. 12 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"). 16. Не допускаются задержание прокурора и следователя прокуратуры, за исключением случаев, задержания при совершении преступления (ч. 2 ст. 42 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации"). 17. Освобождение указанных в комментируемой статье (в иных анализируемых здесь нормативно-правовых актах) лиц оформляется постановлением лица оформившего ранее протокол их задержания, если таковой уже был составлен. Постановления об освобождении не требуется, когда дознаватель (следователь и т. п.) установил личность заподозренного до оформления протокола задержания лица в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. 18. См. также комментарий ст. ст. 91, 447 УПК РФ. Статья 450. 1. До возбуждения уголовного дела ни одно из действий, о которых идет речь в настоящей статье, произведено быть не может. 2. Положения, содержащиеся в комментируемой статье несколько конкретизируются и развиваются иными законами. Так, неприкосновенность члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы распространяется на занимаемые ими жилые и служебные помещения, используемые ими личные и служебные транспортные средства, средства связи, принадлежащие им документы и багаж, на их переписку (ч. 3 ст. 19 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ"). 3. Не может быть арестован, подвергнут обыску или допросу (кроме случаев задержания на месте преступления) депутат законодательного (представительного) или исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации без согласия законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации (ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 4. Причем вопрос о лишении депутата законодательного (представительного) или исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации неприкосновенности решается по представлению прокурора субъекта Российской Федерации (ч. 1 ст. 14 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 5. Для получения согласия законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации на арест, обыск или допрос (за исключением случаев задержания на месте преступления) соответствующего депутата прокурор субъекта Российской Федерации вносит представление в законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации. Получение такого согласия предусматривается в отношении действий депутата, связанных с осуществлением им своих полномочий (ч. 2 ст. 14 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 6. Законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации в порядке, установленном регламентом или иным актом, определяющим порядок его деятельности, обязан рассмотреть представление прокурора субъекта Российской Федерации и не позднее чем через четырнадцать дней со дня получения представления принять по нему мотивированное решение (ч. 4 ст. 14 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 7. Когда же в отношении действий депутата законодательного (представительного) или исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации возбужденно уголовное дело, не связанное с осуществлением им своих полномочий, пункт 4 ст. 13 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" обязывает все следственные действия в отношении депутата осуществлять под непосредственным надзором прокурора субъекта Российской Федерации. 8. Помимо этого депутату предоставлено право отказаться от дачи свидетельских показаний по уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с осуществлением им своих полномочий (ст. 15 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 9. Личность судьи неприкосновенна. Неприкосновенность судьи распространяется на его жилище и служебное помещение, используемые им транспорт и средства связи, его корреспонденцию, принадлежащие ему имущество и документы (ч. 1 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в РФ"). Судья не может быть заключен под стражу, подвергнут приводу без согласия соответствующей квалификационной коллегии судей (ч. 4 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в РФ"). 10. Проникновение в жилище или служебное помещение судьи, в личный или используемый им транспорт, производство обыска или выемки, прослушивание его телефонных переговоров, личный обыск судьи, а равно осмотр, изъятие и выемка его корреспонденции, принадлежащих ему имущества и документов производятся только в связи с производством по уголовному делу в отношении этого судьи (ч. 6 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в РФ"). Указанные правила, касающиеся неприкосновенности судьи, в полной мере касаются и присяжных заседателей, исполняющих обязанности в суде (ч. 3 ст. 87 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР" и ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации"). 11. Неприкосновенность Уполномоченного по правам человека в РФ распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы (ч. 1 ст. 12 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"). 12. Уполномоченному по правам человека в РФ предоставлено право отказаться от дачи свидетельских показаний по уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением его обязанностей (ч. 2 ст. 24 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации"). 13. Депутаты, члены выборных органов местного самоуправления, выборные должностные лица местного самоуправления на территории муниципального образования не могут быть обыску по месту жительства или работы, арестованы без согласия прокурора субъекта Российской Федерации (ч. 7 ст. 18 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ"). 14. Частью 2 ст. 42 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" не допускаются привод прокурора и следователя прокуратуры. 15. Зарегистрированный кандидат, то есть лицо, которое зарегистрировано соответствующей избирательной комиссией в качестве кандидата (претендента на замещаемую посредством прямых выборов должность или на членство в органе (палате органа) государственной власти или органе местного самоуправления) не может быть без согласия прокурора (соответственно уровню выборов) арестован. При даче согласия на арест прокурор обязан известить об этом избирательную комиссию, зарегистрировавшую кандидата (ст. 2, ч. 4 ст. 41 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации"). 16. Зарегистрированный кандидат на должность Президента РФ не может быть арестован без согласия Генерального прокурора РФ. При даче такого согласия Генеральный прокурор РФ немедленно извещает об этом Центральную избирательную комиссию Российской Федерации (ч. 6 ст. 41 Федерального закона "О выборах Президента Российской Федерации). 17. Зарегистрированный кандидат в депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ также не может быть арестован без согласия Генерального прокурора РФ. При даче такого согласия Генеральный прокурор РФ немедленно извещает об этом избирательную комиссию, зарегистрировавшую кандидата (ч. 7 ст. 49 Федерального закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации"). 18. Зарегистрированный кандидат в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидат на должность выборного должностного лица местного самоуправления не может быть на территории муниципального образования арестован без согласия прокурора субъекта Российской Федерации. Меры пресечения или иные уголовно-процессуальные меры на территории муниципального образования могут быть применены к нему только по постановлению суда (ч. 4 ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). 19. Президент РФ в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством РФ, вправе по мотивированному представлению Генерального прокурора РФ временно отстранить высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) от исполнения обязанностей в случае предъявления указанному лицу обвинения в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (п. 4 ст. 29.1 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 20. Решение Президента РФ об отрешении высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) от должности принимается в форме указа (п. 5 ст. 29.1 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). Данный Указ вступает в силу через десять дней со дня его официального опубликования (ч. 1 п. 6 ст. 29.1 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 21. Высшее должностное лицо субъекта Российской Федерации (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации), полномочия которого были прекращены указом Президента Российской Федерации об отрешении указанного лица от должности, вправе обжаловать данный указ в Верховный Суд РФ в течение десяти дней со дня официального опубликования указа (ч. 2 п. 6 ст. 29.1 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 22. Верховный Суд РФ должен рассмотреть жалобу и принять решение не позднее десяти дней со дня ее подачи (ч. 3 п. 6 ст. 29.1 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 23. Пятисуточный срок исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). 24. См. также комментарий ст. ст. 447-449 УПК РФ. Статья 451. 1. Порядок направления уголовного дела в суд урегулирован не только УПК РФ. В некоторых иных законах закреплены дополнительные гарантии неприкосновенности отдельных должностных лиц. Так, без получения специального согласия не может быть направлено в суд уголовное дело, возбужденное в отношении действий депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, не связанных с осуществлением им своих полномочий. Такое дело по завершении предварительного расследования передается в суд с согласия законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации (ч. 4 ст. 13 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 2. Для того чтобы получить согласие на передачу дела в суд прокурор субъекта Российской Федерации вносит в законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации соответствующее представление (п. 3 ст. 14 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 3. Законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации в порядке, установленном регламентом или иным актом, определяющим порядок его деятельности, рассматривает представление прокурора субъекта Российской Федерации и не позднее чем через четырнадцать дней со дня получения представления принимает по нему мотивированное решение (п. 4 ст. 14 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"). 4. Получения согласия на направление в суд уголовного дела по обвинению кого-либо из других обладающих статусом неприкосновенности должностных лиц закон не требует. 5. См. также комментарий ст. 447 УПК РФ. Статья 452. 1. Под членом федерального суда следует понимать федеральных судей - судей Конституционного Суда РФ, федеральных судов общей юрисдикции и арбитражных судов. 2. В соответствии с ч. 7 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" правила аналогичные тем, которые закреплены в данной статье, распространяются не только на федеральных судей, но и на судей субъектов Российской Федерации: мировых судей и судей конституционных (уставных) судов Российской Федерации. 3. Предусмотренное п. 11 ст. 16 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" правило, согласно которому уголовное дело в отношении судьи по его ходатайству, заявленному до начала судебного разбирательства, рассматривается Верховным Судом РФ, должно быть распространяться и на присяжных заседателей, которые на момент возбуждения в отношении них уголовного дела (привлечения их к уголовной ответственности) исполняли обязанности в суде (ч. 3 ст. 87 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР"). 4. См. также комментарий ст. 447 УПК РФ. Статья 453. 1. Порядок сношения судов, прокуроров, следователей и органов дознания с судебно-следственными органами других иностранных государств, а равно порядок исполнения запросов последних определяется законодательством РФ и международными договорами, заключенными РФ с соответствующими государствами. 2. Примером таких договоров являются: - Договор между РФ и республикой Кыргызстан о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 4 сентября 1992 года, а также - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанная 22 января 1993 года Арменией, Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Молдовой, Россией, Таджикистаном, Узбекистаном, Украиной. 3. Российская Федерация как правопреемник по международным обязательствам СССР является также стороной международных соглашений о правовой помощи, участником которых был СССР. 4. Под иными процессуальными действиями, о которых идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, понимается весь комплекс предусмотренных УПК РФ следственных действий, а также некоторые не являющиеся таковыми процессуальные действия, как то объявление постановления (к примеру, о признании потерпевшим) и разъяснение прав, пересылка и выдача вещественных доказательств, составление, пересылка и вручение документов, возбуждение уголовного преследования, розыск и выдачи лиц, совершивших преступления, признание и исполнения приговоров в части гражданского иска и др. (ст. 6 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам[817]). ------------------------------- [817] См.: Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Вступила в силу 19 мая 1994 г., для России - 10 декабря 1994 г.)// СЗ РФ.- 1995. N 17. Ст. 1472. 5. Вносить запрос о производстве процессуальных действий вправе не только суд, прокурор, следователь, но и начальник следственного отдела, а также руководитель следственной группы. 6. Под работой других судов понимается деятельность последних как на судебных, так и на досудебных стадиях. 7. Запрос направляется в Министерство внутренних дел РФ, когда требуется деятельность следователя органа внутренних дел, в Федеральную службу безопасности РФ, когда требуется деятельность следователя ФСБ. 8. По вопросам производства не требующих решения судьи следственных действий следователями прокуратуры запросы направляются через Генеральную прокуратуру РФ. 9. Запрос и прилагаемые к нему документы могут в другое государство могут направляться на русском языке только в том случае, если русский язык признан одним из государственных языков этого государства. 10. О принципе взаимности см. также содержание ч. 1 ст. 457 УПК РФ. 11. См. также комментарий ст. 453 УПК РФ. Статья 454. 1. Под наименование органа понимается указание на наименование ведомства, наименования административно-территориального образования, где находится орган, а при наличии такового и специального наименования, к примеру, "природоохранительная прокуратура по Омской области", "линейный отдел внутренних дел на транспорте на станции Тула" и т. п. 2. Для того, чтобы не возникало вопроса, куда должен прийти ответ на запрос, рекомендуется в запросе указывать и адрес органа, от которого он исходит. Для того, чтобы облегчить обратную связь между исполнителем запроса и запрашивающей стороной, в запросе рекомендуется указывать номер телефона, факса, электронной почты и т. п., должность, звание, фамилию, имя и отчество лица, готовившего запрос. 3. Под понятием адрес понимается: страна, индекс, субъект Российской Федерации, населенный пункт, улица (проспект, переулок и т. п.), номер дома, номер корпуса, номер квартиры. 4. Наименование уголовного дела включает в себя номер уголовного дела, если есть обвиняемые, то фамилию и инициалы обвиняемых пункт, часть, статью вмененного каждому из них преступления, а также краткую фабулу. 5. Характер запроса - это круг действий, которые необходимо выполнить в другом государстве, а также основания и условия их проведения. 6. Дата рождения включает в себя день, месяц и год рождения, а не один лишь год рождения. Место рождения указывается то, которое указано в паспорте, или иных документах, по которым была установлена личность лица, в отношении которого направляется ходатайство. 7. Если следователю, прокурору или суду неизвестно место жительства или пребывания лица, в отношении которого направляется ходатайство, но известно, что последний находится на территории конкретного иностранного государства, следователь, прокурор или суд в запросе просит установить необходимый адрес (когда это требуется для осуществления прав лица, в отношении которого направляется запрос). Запрашивающая сторона при этом сообщает имеющиеся у нее данные для определения адреса лица, указанного в запросе (ст. 16 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 8. В запросе о производстве вручения документа, помимо сведение, о которых идет речь в комментируемой статье, должны быть также указаны точный адрес получателя и наименование вручаемого документа (ст. 7 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 9. См. также комментарий ст. 232, 453 УПК РФ. Статья 455. 1. Переданными могут быть только вещественные доказательства, иные документы, заключения эксперта, протоколы следственных и судебных действий. 2. Полученные из другого государства доказательства могут быть признаны недопустимыми, если при их передаче были нарушены требования указанной статьи или при их собирании не соблюдены положения УПК той страны, где исполнялось поручение. 3. О принципе взаимности см. также содержание ч. 1 ст. 457 УПК РФ. Статья 456. 1. Употребленное в статье понятие "представитель" следует понимать в широком смысле, включая в его содержание и законных представителей. 2. Под должностным лицом, в производстве которого находится уголовное дело, понимается дознаватель, следователь, руководитель следственной группы, а также самостоятельно производящие предварительное расследование начальник следственного отдела и прокурор. 3. Под процессуальными действиями, о которых идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, прежде всего понимаются следственные действия. Тем не менее к таковым могут быть отнесены и другие, перечисленные и урегулированные УПК РФ действия (например, оглашение постановления о признании гражданским истцом, разъяснение прав, ознакомление с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта потерпевшего и др.). 4. Свидетель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (законные представители), а также эксперт не могут быть подвергнуты ограничениям личной свободы, только если к следователю, прокурору или в суд они явились в связи с запросом о правовой помощи и врученным им учреждением иностранного государства вызовом. 5. По "иными ограничениями личной свободы" понимается привлечение на территории Российской Федерации к административной ответственности, исполнение наказания за деяние, совершенное до пересечения государственной границы Российской Федерации и др. 6. Указанные в ч. 1 комментируемой статьи лица не могут быть также привлечены к ответственности, взяты под стражу или подвергнуты наказанию в связи с их свидетельскими показаниями или заключениями в качестве экспертов в связи с уголовным делом, являющимся предметом разбирательства. 7. Свидетель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители (законные представители), а также эксперт не могут быть подвергнуты ограничениям личной свободы вне зависимости от своего гражданства. 8. Вызов свидетеля и эксперта, проживающих на территории иностранного государства, к следователю, прокурору или в суд Российской Федерации не должен содержать угрозы применения средств принуждения в случае неявки. 9. Пятнадцати суточный срок, в течение которого лицо, указанное в ч. 1 комментируемой статьи, обладает предусмотренным настоящей статьей иммунитетом, исчисляется с момента, когда следователь, прокурор или суд, к которому оно вызвано, сообщит ему, что в дальнейшем в его присутствии нет необходимости. Данный сообщение рекомендуется отражать в письменном документе и удостоверять подписями свидетеля (потерпевшего, гражданского истец, гражданского ответчика, представители, законного представителя или эксперта), а также следователя, прокурора или судьи. 10. Свидетелю, эксперту, а также потерпевшему и его законному представителю по постановлению дознавателя, следователя, прокурора или по определению суда Российской Федерации возмещаются расходы, связанные с проездом и пребыванием в Российской Федерации, как и неполученная заработная плата за дни отвлечения от работы; эксперт имеет также право на вознаграждение за проведение судебной экспертизы. В запросе на вывоз должно быть указано, какие выплаты вправе получить вызванные лица. По их ходатайству орган, по запросу которого осуществляется вызов, выплачивает аванс на покрытие соответствующих расходов (ст. 9 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 11. Суммы, подлежащие выплате свидетелям, законным представителям потерпевших, потерпевшим и экспертам, выплачиваются вызвавшим их органом немедленно по выполнении этими лицами своих обязанностей независимо от фактического получения и взыскания судебных издержек с осужденных по уголовным делам[818]. ------------------------------- [818] См.: Инструкция о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или суд: Утверждено постановлением Совета Министров РСФСР от 14 июля 1990 г. N 245// СП РСФСР.- 1990. N 19. Ст. 152. 12. О понятии "территория Российской Федерации" см. комментарий ст. 2 УПК РФ. 13. О принципе взаимности см. также содержание ч. 1 ст. 457 УПК РФ. 14. Пятнадцати суточный срок исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). 15. См. также комментарий ст. 232, 453 УПК РФ. Статья 457. 1. Исполняя запрос и применяя положения настоящего Кодекса, следователь (суд, прокурор) осуществляют российский уголовный процесса. При применении норм УПК других государств осуществляется уголовный процесс иных государств. Иначе говоря, несмотря на содержание ч. 2 комментируемой статьи, ни при каких обстоятельствах УПК других стран не являются источником уголовно-процессуального права России. Порядок российского уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации определяется законами Российской Федерации. 2. В ч. 4 комментируемой статьи идет речь о запросе, противоречащем законодательству Российской Федерации и запросе, исполнение которого может нанести ущерб ее суверенитету или безопасности. Запрос противоречит законодательству Российской Федерации, когда из него следует необходимость осуществления действия (принятия решений), противоречащего законодательству Российской Федерации. Действиями, противоречащими законодательству Российской Федерации, следует понимать лишь такие из них, совершение которых прямо запрещено действующим российским законодательством. 3. Согласно ст. ст. 4, 5 Конституции РФ суверенитет Российской Федерации, состоящей из республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов, распространяется на всю ее территорию. Исходя из этого, следователи, прокуроры и суды не только не могут осуществлять действий противоречащих суверенитету Российской Федерации, но и должны применять со своей стороны меры к его обеспечению. 4. Если следователь, прокурор или суд не компетентны исполнять поручение, они пересылают его компетентному учреждению и уведомляет об этом запрашивающее учреждение. 5. По просьбе запрашивающего учреждения следователь, прокурор или суд своевременно сообщают ему и заинтересованным сторонам о времени и месте исполнения запроса, с тем чтобы они могли присутствовать при исполнении запроса в соответствии с законодательством Российской Федерации. В случае, если точный адрес указанного в запросе лица неизвестен, следователь, прокурор или суд принимает в соответствии с законодательством Российской Федерации необходимые меры для установления адреса (ст. 8 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 6. См. также комментарий ст. 453 УПК РФ. Статья 458. 1. Иностранный гражданин - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства (ст. 3 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации"). 2. Компетентные органы иностранных государств, подписавших Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, обязаны по запросу Генерального прокурора РФ осуществлять в соответствии со своим законодательством уголовное преследование против собственных граждан, подозреваемых в том, что они совершили на территории Российской Федерации преступление. 3. Если преступление, по которому возбуждено дело, влечет за собой гражданско-правовые требования лиц, понесших ущерб от преступления, эти требования при наличии их ходатайства о возмещении ущерба рассматриваются компетентными органами иностранных государств в данном деле (ст. 72 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 4. Запрос об осуществлении уголовного преследования должно содержать: а) наименование запрашивающего учреждения; б) описание деяния, в связи с которым направлен запрос об осуществлении преследования; в) возможно более точное указание времени и места совершения деяния; г) текст положения УК РФ, на основании которого деяние признается преступлением, а также текст других законодательных норм, имеющих существенное значение для производства по делу; д) фамилию и имя подозреваемого лица, его гражданство, а также другие сведения о его личности; е) заявления потерпевших по уголовным делам, возбуждаемым по заявлению потерпевшего, и заявления о возмещении вреда; ж) указание размера ущерба, причиненного преступлением. К запросу прилагаются имеющиеся в распоряжении Генерального прокурора РФ материалы уголовного преследования, а также доказательства. 5. При направлении Генеральным прокурором РФ возбужденного уголовного дела расследование по этому делу продолжается компетентным органом иностранного государства в соответствии со своим законодательством. Каждый из находящихся в деле документов должен быть удостоверен гербовой печатью следователя или прокурора. 6. Запрос и приложенные к нему документы составляются должны быть сопровождены переводами на официальный язык государства, в которое они направляются. 7. Если обвиняемый в момент направления запроса об осуществлении преследования содержится под стражей на территории Российской Федерации, он доставляется на территорию иностранного государства (ст. 73 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 8. Орган, принявший окончательное решение по уголовному делу, обязан уведомить Генерального прокурора РФ об характере своего решения. По просьбе Генерального прокурора РФ в его адрес должна быть направлена копия окончательного решения (ст. 74 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 9. Если иностранному государству был направлен запрос об осуществлении уголовного преследования после вступления в силу приговора или принятия учреждением иностранного государства иного окончательного решения, уголовное дело не может быть возбуждено следователем или прокуроров в Российской Федерации, а возбужденное ими дело подлежит прекращению (ст. 75 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 10. Суды и органы предварительного расследования иностранных государств, подписавших Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел обязаны учитывать предусмотренные законодательством Российской Федерации смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства независимо от того, на территории какого государства они возникли (ст. 76 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 11. При обвинении одного лица или группы лиц в совершении нескольких преступлений, дела о которых подсудны как суду Российской Федерации так и судам других государств, участников Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, рассматривать их компетентен суд того государства, на территории которого закончено предварительное расследование. В этом случае дело рассматривается по правилам судопроизводства этого государства (ст. 77 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 12. См. также комментарий ст. 453 УПК РФ. Статья 459. 1. На Генеральную прокуратуру РФ возложена обязанность по запросу компетентного органа иностранного государства осуществлять в соответствии с УПК РФ уголовное преследование против граждан Российской Федерации, подозреваемых в том, что они совершили преступление на территории данного иностранного государства. 2. Если преступление, по которому возбуждено дело, влечет за собой гражданско-правовые требования лиц, понесших ущерб от преступления, эти требования при наличии их ходатайства о возмещении ущерба рассматриваются в данном деле (ст. 72 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 3. Также как запрос, направляемый в адрес иностранного государства, присланный в Генеральную прокуратуру РФ запрос компетентного органа иностранного государства об осуществлении уголовного преследования в отношении гражданина Российской Федерации должно содержать: а) наименование запрашивающего учреждения; б) описание деяния, в связи с которым направлен запрос об осуществлении преследования; в) возможно более точное указание времени и места совершения деяния; г) текст положения закона иностранного государства, на основании которого деяние признается преступлением, а также текст других законодательных норм, имеющих существенное значение для производства по делу; д) фамилию и имя подозреваемого лица, его гражданство, а также другие сведения о его личности; е) заявления потерпевших по уголовным делам, возбуждаемым по заявлению потерпевшего, и заявления о возмещении вреда; ж) указание размера ущерба, причиненного преступлением. К запросу прилагаются имеющиеся в распоряжении компетентного органа иностранного государства материалы уголовного преследования, а также доказательства. 4. При направлении компетентным органом иностранного государства возбужденного уголовного дела расследование по этому делу продолжается в порядке, предусмотренном УПК РФ. Каждый из находящихся в деле документов должен быть удостоверен гербовой печатью направившего запрос компетентного органа иностранного государства. 5. Запрос и приложенные к нему документы должны иметь перевод на русский язык. 6. Если обвиняемый в момент направления запроса об осуществлении преследования содержится под стражей на территории иностранного государства, он доставляется В Российскую Федерацию (ст. 73 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 7. Суд или орган предварительного расследования разрешивший уголовное дело обязан уведомить компетентный орган иностранного государства об окончательном решении. По просьбе компетентного органа иностранного государства ему направляется копия окончательного решения (ст. 74 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 8. Если в Генеральную прокуратуру РФ направлен запрос об осуществлении уголовного преследования после вступления в силу приговора или принятия иного окончательного решения, уголовное дело не может быть возбуждено учреждениями иностранного государства, а возбужденное ими дело подлежит прекращению (ст. 75 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 9. Суды и органы предварительного расследования России при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел учитывают предусмотренные законодательством иностранного государства смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства независимо от того, на территории какого государства они возникли (ст. 76 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 10. См. также комментарий с ст. 458 УПК РФ. Статья 460. 1. Запрос о выдаче и прилагаемые к нему документы направляются как на русском языке, так и на официальном языке иностранного государства, в которое они направляются. 2. Если требование о выдаче не содержит всех необходимых данных, то запрашиваемое учреждение иностранного государства может затребовать дополнительные сведения, для чего устанавливает срок до одного месяца. Этот срок может быть продлен еще до одного месяца по ходатайству направлявшего запрос учреждения Российской Федерации. 3. Если запрашивающее учреждение Российской Федерации не представит в установленный срок дополнительных сведений, то запрашиваемое учреждение иностранного государства должно освободить лицо, взятое под стражу (ст. 59 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 4. Если выданное лицо уклонится от уголовного преследования или от отбытия наказания и возвратится на территорию Российской Федерации, то по новому запросу оно должно быть выдано без представления материалов, упомянутых в ч. 5 комментируемой статьи (ст. 68 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 5. Порядок рассмотрения запроса о выдаче распространяется также на запрос о разрешении на транзитную перевозку по своей территории лиц, выданных одним иностранным государством другому иностранному государству. Российская Федерация разрешает транзитную перевозку таким способом, какой она считает наиболее целесообразным (ст. 70 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. 6. О принципе взаимности см. также содержание ч. 1 ст. 457 УПК РФ. Статья 461. 1. Согласие на задержание, привлечение в качестве обвиняемого и осуждение лица должно быть исполнено в письменной форме подписано и заверено компетентным должностным лицом иностранного государства. 2. Под "окончанием уголовного судопроизводства" понимается вступление в законную силу последнего принятого по делу процессуального решения. 3. Генеральный прокурор РФ или его заместитель сообщает компетентному органу иностранного государства о результатах производства по уголовному делу против выданного им лица. По просьбе высылается и копия окончательного решения (ст. 69 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 4. Положения части первой комментируемой статьи не распространяются на случаи, когда преступление совершено указанным в ней лицом на территории Российской Федерации после его выдачи. 5. Срок, о котором идет речь в настоящей статье исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). Статья 462. 1. Компетентный орган иностранного государства сообщает Генеральному прокурору РФ о результатах производства по уголовному делу против выданного им лица. По просьбе высылается и копия окончательного решения (ст. 69 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 2. О принципе взаимности см. также содержание ч. 1 ст. 457 УПК РФ. 3. О понятии лица без гражданства см. также комментарий ст. 3 УПК РФ. 4. См. также комментарий ст. 459 УПК РФ. Статья 463. 1. Решение Генерального прокурора РФ или его заместителя о выдаче лица может быть обжаловано не только его защитником, но и самим лицом, в отношении которого принято названное решение. 2. Уведомление о том, что решение о выдаче принято, Генеральный прокурор РФ или его заместитель направляет лицу, в отношении которого оно принято, в письменном виде. Уведомление рекомендуется вручать лицу, в отношении которого оно принято, под роспись. Это облегчит установление момента начала 10-дневного срока, о котором идет речь в комментируемой статье. 3. Если лицо, в отношении которого принято решение о выдаче, является несовершеннолетним, в судебном заседании принимает участие законный представитель несовершеннолетнего. Ему может быть предоставлено право обоснования жалобы. 4. Предусмотренные ст. 51 УПК РФ случаи обязательного участия защитника распространяются и на участие защитника в судебном заседании по проверке законности и обоснованности решения о выдаче лица для целей уголовного преследования или исполнения приговора. 5. Отмене подлежит как незаконное, так и необоснованное решение Генерального прокурора РФ иди его заместителя. 6. Жалоба может быть оставлена без удовлетворения только, когда решение о выдаче признано одновременно и законным, и обоснованным. 7. Суд уведомляет лицо, законность и обоснованность выдачи которого проверялись, о принятом решении, а в случае отмены меры пресечения и об этом. 8. Определение суда об удовлетворении жалобы или об отказе и этом может быть обжаловано лицом, решение в отношении которого проверялось, его защитником и законным представителем, если таковые имелись. На данное решение может быть направлено представление прокурором субъекта Российской федерации, генеральным прокурором РФ или его заместителем. 9. Десятисуточный срок исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). 10. См. также содержание и комментарий ст. 51 УПК РФ. Статья 464. 1. Одно из оснований отказа в выдаче может быть то обстоятельство, что запрос поступил на выдачу гражданина Российской Федерация. В этой связи необходимо четко знать, кто и с какого момента является гражданином Российской Федерация. 2. Согласно ст. 5 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" гражданами Российской Федерации являются лица, имевшие на 1 июля 2002 года гражданство Российской Федерации, а также лица, которые приобрели гражданство Российской Федерации в соответствии с требованиями Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации". 3. По общему правилу гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом (ч. 1 ст. 6 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации"). 4. Исходя из содержания ч. 2 ст. 6 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" приобретение гражданином Российской Федерации иного гражданства не влечет за собой прекращение гражданства Российской Федерации. 5. Гражданство Российской Федерации подтверждается паспортом гражданина Российской Федерации или иным основным документом, содержащим указание на гражданство лица. Причем виды основных документов, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации, могут быть определены только федеральным законом (ст. 10 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации"). 6. Гражданство Российской Федерации приобретается: а) по рождению; б) в результате приема в гражданство Российской Федерации; в) в результате восстановления в гражданстве Российской Федерации; г) по иным основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О гражданстве Российской Федерации" или международным договором Российской Федерации (ст. 11 Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации"). 7. Не допускается выдача лиц, которым предоставлено убежище в Российской Федерации в связи с возможностью преследований в государстве, откуда поступил запрос, по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений. 8. Временное и политическое убежище может быть предоставлено иностранному гражданину или лицу без гражданства. 9. Предоставление иностранному гражданину или лицу без гражданства временного убежища осуществляется в порядке, определяемом Правительством РФ. Причем решение о предоставлении временного убежища принимается территориальным органом федерального органа исполнительной власти по миграционной службе по месту подачи иностранным гражданином или лицом без гражданства заявления с просьбой о предоставлении возможности временно пребывать на территории Российской Федерации. 10. Временное убежище может быть предоставлено иностранному гражданину или лицу без гражданства, если они: 1) имеют основания для признания беженцем, но ограничиваются заявлением в письменной форме с просьбой о предоставлении возможности временно пребывать на территории Российской Федерации; 2) не имеют оснований для признания беженцем по обстоятельствам, предусмотренным Федеральным законом "О беженцах", но из гуманных побуждений не могут быть выдворены (депортированы) за пределы территории Российской Федерации. 11. Лицо, получившее временное убежище, не может быть возвращено против его воли на территорию государства своей гражданской принадлежности (своего прежнего обычного местожительства). 12. Лицо утрачивает временное убежище: 1) в связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием для предоставления ему временного убежища; 2) при получении права на постоянное проживание на территории Российской Федерации либо при приобретении гражданства Российской Федерации или гражданства другого иностранного государства; 3) при выезде к месту жительства за пределы территории Российской Федерации. 13. Лицо лишается территориальным органом федерального органа исполнительной власти по миграционной службе временного убежища, если оно: 1) осуждено по вступившему в силу приговору суда за совершение преступления на территории Российской Федерации; 2) сообщило заведомо ложные сведения, либо предъявило фальшивые документы, послужившие основанием для предоставления данному лицу временного убежища, либо допустило иное нарушение положений Федерального закона "О беженцах" (ст. 12 Федерального закона "О беженцах"). 14. Политическое убежище предоставляется Российской Федерацией иностранным гражданам и лицам без гражданства с учетом государственных интересов Российской Федерации на основании общепризнанных принципов и норм международного права в соответствии с Конституцией РФ и Положением о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища (п. 1 Положение о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища[819]). ------------------------------- [819] См.: Об утверждении Положения о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища: Указ Президента РФ от 21 июля 1997 г. N 746// СЗ РФ.- 1997. N 30. Ст. 3601. 15. Российская Федерация предоставляет политическое убежище иностранным гражданам и лицам без гражданства, ищущим убежище и защиту от преследования или реальной угрозы стать жертвой преследования в стране своей гражданской принадлежности или в стране своего обычного местожительства за общественно-политическую деятельность и убеждения, которые не противоречат демократическим принципам, признанным мировым сообществом, нормам международного права (п. 2 Положение о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища). 16. Предоставление Российской Федерацией политического убежища производится указом Президента РФ (п. 3 Положение о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища). 17. Лицо, которому Российской Федерацией предоставлено политическое убежище, утрачивает право на предоставленное политическое убежище в случаях: - возврата в страну своей гражданской принадлежности или страну своего обычного местожительства; - выезда на жительство в третью страну; - добровольного отказа от политического убежища на территории Российской Федерации; - приобретения гражданства Российской Федерации или гражданства другой страны. 18. Утрата политического убежища определяется Комиссией по вопросам гражданства при Президенте РФ по представлению Федеральной миграционной службы России на основании заключений Министерства иностранных дел РФ, Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности РФ. Решение Комиссии по вопросам гражданства при Президенте РФ доводится до сведения лица, утратившего политическое убежище (п. 6 Положение о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища). 19. Лицо может быть лишено предоставленного ему Российской Федерацией политического убежища по соображениям государственной безопасности, а также если это лицо занимается деятельностью, противоречащей целям и принципам Организации Объединенных Наций, либо если оно совершило преступление и в отношении него имеется вступивший в законную силу и подлежащий исполнению обвинительный приговор суда. 20. Лишение политического убежища производится указом Президента РФ (п. 7 Положение о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища). 21. См. также содержание и комментарий ст. ст. 20-23 УПК РФ. Статья 465. 1. При необходимости допросить в качестве свидетеля или потерпевшего лицо, содержащееся под стражей или отбывающее наказание в виде лишения свободы на территории Российской Федерации, а также провести иное следственное действие с его участием, это лицо, независимо от его гражданства, по обоснованной просьбе компетентного органа иностранного государства может быть по решению Генерального прокурора РФ передано на время при условии его содержания под стражей и возвращения в установленный срок. 2. Просьба о передаче на время вышеуказанного лица составляется в соответствии с положениями ч. 4 ст. 460 УПК РФ и должна также содержать указание на время, в течение которого требуется присутствие этого лица на территории иностранного государства. 3. Передача на время вышеуказанного лица не производится: а) если не получено его согласие на такую передачу; б) в случае необходимости его присутствия на предварительном следствии или судебном разбирательстве на территории Российской Федерации; в) если такая передача может повлечь нарушение установленных сроков содержания этого лица под стражей или отбывания им наказания в виде лишения свободы (ст. 78.1 Протокола к Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам[820]). ------------------------------- [820] См.: Протокол к Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 года (Подписан в г. Москве 28 марта 1997 г.)// Содружество: Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ.- 1997. N 2. 4. Выданное на время лицо должно быть возвращено после проведения действия по уголовному делу, для которого оно было выдано, но не позднее чем через три месяца со дня передачи лица. В обоснованных случаях срок может быть продлен (ст. 64 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 5. О понятии лица без гражданства см. также комментарий ст. 3 УПК РФ. 6. Об уголовном преследовании см. также содержание и комментарий ст. ст. 20-23 УПК РФ. 7. См. также комментарий ст. 459 УПК РФ. Статья 466. 1. Прокурор должен немедленно по получению запроса приступить к решению вопроса о необходимости или нет избрания меры пресечения к лицу, в отношении которого направлен запрос о выдаче. Если основания избрания меры пресечения имеются и выдача не может быть произведена, прокурор обязан незамедлительно принять меры к взятию под стражу лица, выдача которого требуется, или избранию в отношении него иной меры пресечения. 2. Лицо, выдача которого требуется, по ходатайству может быть взято под стражу и до получения запроса о выдаче. В ходатайстве должны содержаться ссылка на постановление о взятии под стражу или на приговор, вступивший в законную силу, и указание на то, что требование о выдаче будет представлено дополнительно. Ходатайство о взятии под стражу до получения требования о выдаче может быть передано по почте, телеграфу, телексу или телефаксу. 3. Лицо может быть задержано и без вышеуказанного ходатайства, если имеются предусмотренные законодательством основания подозревать, что оно совершило на территории иностранного государства преступление, влекущее выдачу (ст. 61 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 4. Лицо, взятое под стражу до получения запроса о выдаче должно быть освобождено, если указанный запрос не поступит в течение одного месяца со дня взятия под стражу. 5. Лицо, задержанное в связи с наличием оснований подозревать, что оно совершило на территории иностранного государства преступление, влекущее выдачу, должно быть освобождено, если требование о его выдаче не поступит в течение срока, предусмотренного законодательством для задержания (ст. 62 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 6. См. также комментарий ст. 460 УПК РФ. Статья 467. 1. Расходы, связанные с выдачей, несет то государство, на территории которой они возникли, а расходы, связанные с транзитной перевозкой, государство, обратившееся с ходатайством о такой перевозке (ст. 71 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). 2. Пятнадцати (тридцати) суточный срок исчисляется по общим правилам, изложенным в ст. 128 УПК РФ (см. комментарий ст. 128 УПК РФ). 3. О транзитной перевозке см. комментарий ст. 460 УПК РФ. Статья 468. 1. В настоящей статье говорится о передаче вещественных доказательств. О понятии вещественного доказательства см. содержание и комментарий ст. 81 УПК РФ. 2. Государства, подписавшие Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам обязуются по просьбе передавать друг другу: а) предметы, которые были использованы при совершении преступления, влекущего выдачу лица в соответствии с настоящей Конвенцией, в том числе орудия преступления; предметы, которые были приобретены в результате преступления или в качестве вознаграждения за него, или же предметы, которые преступник получил взамен предметов, приобретенных таким образом; б) предметы, которые могут иметь значение доказательств в уголовном деле; эти предметы передаются и в том случае, если выдача преступника не может быть осуществлена из-за его смерти, побега или по иным обстоятельствам. 3. Права третьих лиц на переданные предметы остаются в силе. После окончания производства по делу эти предметы должны быть безвозмездно возвращены государственному органу Российской Федерации, который их передал (ст. 79 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). Статья 469. 1. О принципе взаимности см. также содержание ч. 1 ст. 457 УПК РФ. Статья 470. 1. Данная статья действует только в отношении иностранных граждан, не являющихся одновременно гражданами Российской Федерации. 2. Использованное в настоящей статье понятие представителя подлежит расширительному толкованию. К их числу следует относить и законных представителей осужденных несовершеннолетних. 3. См. также комментарий ст. ст. 396, 397, 399, 471 и 472 УПК РФ. Статья 471. 1. Деяние, не признается преступлением по законодательству государства, гражданином которого является осужденный, и когда в особенной части УК этого государства нет соответствующей статьи и тогда, когда данное деяние нельзя назвать преступным в связи с особенностями общей части УК данного государства. Иначе говоря, непреступным деяние может быть, к примеру, в связи с не достижением лица возраста, с момента наступления которого возможно привлечение лица к уголовной ответственности в данном государстве. 2. Гарантии исполнения приговора в части гражданского иска это не только письменное обязательство, но и наличие системы норм и учреждений, позволяющих его в данном государстве исполнить. Статья 472. 1. См. содержание и комментарий ст. ст. 393, 469-471 УПК РФ. Статья 473. Утратила силу. Статья 474. 1. Под процессуальными действиями и решениями, о которых идет речь в настоящей статье понимаются действия и решения, во-первых, урегулированные уголовно-процессуальным законом (УПК РФ), во-вторых, те из них, которые законодатель требует оформлять отдельным письменным документом. 2. Термин "оформляются на бланках процессуальных документов" означает, что изложение на бумажном носителе оснований, условий порядка и т. п. данных действий и решений должно осуществляться с учетом закрепленной в ст. ст. 476 и 477 УПК РФ процессуальной формы (бланка). Она включает в себя определенный комплекс реквизитов, которые обязательно должны быть отражены в каждом составляемом по бланку документе. Добавлять в документ сведения, которые подтверждают законность (обоснованность, справедливость) действий и решений не противоречат требованиям УПК РФ (иных законов), но не отражены в бланке законом не запрещено. 3. Если будет установлено, что у следователя (дознавателя и др.) была возможность использовать бланк, но он ей не воспользовался (вне зависимости от того, что послужило причиной этого) и написал документ от руки, одно лишь данное обстоятельство не может быть основанием признания составленного документа не имеющим юридической силы. 4. С другой стороны, когда документ составлен на бланке (написан от руки), но в нем не заполнены все необходимые (помимо тех, о которых идет речь в ч. ч. 3 и 4 комментируемой статьи) графы (не изложены все сведения, которые требуется отражать в документе, исходя из содержания закрепленного в УПК РФ бланка) он может быть признан незаконным или необоснованным, со всеми вытекающими из этого обстоятельства правовыми последствиями. 5. Если требования статьи УПК РФ, регламентирующей основания, условия, порядок производства действия или принятия решения и их оформления, в чем-то не соответствуют содержанию закрепленного бланка, правоприменитель должен внести соответствующие коррективы в бланк и составляемый им документ. Статья 475. 1. Закрепленное в настоящей статье правило в определенной степени носит рекомендательный характер. Не может быть признано нарушением закона составление процессуального документа, бланк которого не предусмотрен главой 57 УПК РФ, по аналогии "не с тем" бланком. Аналогичный бланк выбирается по усмотрению лица, отвечающего за правильность составления процессуального документа. 2. Если бланки аналогичных действий принципиально отличаются по структуре, позволительно дополнять документ реквизитами другого бланка, который в большей степени отвечает требованию защиты прав и законных интересов вовлеченной в сферу уголовного судопроизводства личности. 3. См. также комментарий ст. ст. 474, 476 УПК РФ. Статья 476. 1. В приложении N 10 к комментируемой статье закреплен бланк извещения[821] о передаче сообщения по подследственности, а не самого соответствующего решения (постановления). Оформление данного извещения не освобождает следователя (дознавателя и др.) от закрепления на письменном носителе (в постановлении) самого решения о передаче в порядке п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ сообщения по подследственности. ------------------------------- [821] Данный документ правильнее именовать "сообщение", именно так он называется в ч. 2 ст. 145 УПК РФ. 2. В приложении N 11 к комментируемой статье также закреплен бланк извещения[822]. ------------------------------- [822] Данный документ правильнее именовать "сообщение", именно так он называется в ч. 2 ст. 145 УПК РФ. Это извещение о передаче сообщения в суд, а не самого соответствующего решения (постановления). Как и в случае с извещением о передаче сообщения по подследственности, оформление данного извещения не освобождает следователя (дознавателя и др.) от закрепления на письменном носителе (в постановлении) самого решения о передаче в порядке п. 3 ч. 1 ст. 145 УПК РФ сообщения в суд. 3. Бланк, который размещен в приложении N 13 к ст. 476 УПК РФ, по сравнению с бланком, который был закреплен в приложении N 8 к УПК РФ изменений не претерпел. 4. Постановление, бланк которого предусмотрен приложением N 15 к ст. 476 УПК РФ, выносится органом предварительного расследования, которому поручено производство дознания или предварительного следствия прокурором или начальником следственного отдела, а не следователем (дознавателем и др.), которым данное уголовное дело возбуждено. 5. Ранее бланка документа, который закреплен в приложении N 21 к ст. 476 УПК РФ, в приложении к УПК РФ не было. Наличие в нем специально отведенного места, где начальник органа дознания фиксирует свое решение об утверждении или не утверждении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, возлагает на дознавателя обязанность обращения к таковому за соответствующим "разрешением". Между тем ни в одной иной статье УПК РФ о данном праве начальника органа дознания и (или) обязанности дознавателя не сказано. 6. Если постановление об отказе в возбуждении вынесено следователем, начальником следственного отдела, руководителем следственной группы, прокурором или самим начальником органа дознания, рассматриваемый процессуальный документ ни кем не утверждается. 7. Бланк приложения N 22 к ст. 476 УПК РФ по сравнению с бланком, который был закреплен в приложении N 10 к УПК РФ, изменений не претерпел. 8. В наименование бланка, закрепленного в приложении N 53 к комментируемой статье, закралась опечатка. Его следовало назвать не "постановление о признании потерпевшего", а "постановление о признании потерпевш___", как он именовался ранее. 9. Закрепленный приложением N 6 к комментируемой статье бланк постановления о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища продублирован в приложении N 83 к той же статье. Они незначительно отличаются лишь наименованием и некоторыми словами, которые отсутствуют в первом бланке. Главное их отличие заключается в том, что исходя из содержания приложения N 83 к ст. 476 УПК РФ прокурор на постановлении должен указывать час и минуты, когда он дал согласие (или отказал в таковом) на возбуждение соответствующего ходатайства перед судом. Нам представляется, что бланк, закрепленный в приложении N 83, в большей степени отвечает своему назначению. Соответственно приложение N 6 в той редакции, которую оно сейчас имеет, из ст. 476 УПК РФ следует исключить. 10. В приложении N 82 также как и в приложении N 84 к комментируемой статье закреплен бланк постановления о производстве осмотра жилища. В первом - это бланк документа, которым оформляется решение о производстве до 1 января 2004 года осмотра в жилище, когда против осмотра возражают, проживающие в помещении лица. Во втором приложении - бланк документа оформляемого после 1 января 2004 года, причем в случаях, не терпящих отлагательства. 11. В приложении N 113 к комментируемой статье закреплен бланк постановления о допуске законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого). При вынесении данного документа следователю (дознавателю и др.) рекомендуется руководствоваться не только ст. ст. 48 и 426 УПК РФ, но и п. 12 ст. 5 УПК РФ, где дано понятие термину "законный представитель" в уголовном процессе. Соответственно улучшило бы данное постановление упоминание и о названной норме права. 12. Правильнее было бы документ, бланк которого закреплен приложением N 138 к ст. 476 УПК РФ, именовать постановлением о направлении дела в суд для решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера, а не "для применения принудительной меры медицинского характера". Статья 477. 1. Последовательнее было бы именовать процессуальный документ, закрепленный приложением N 10 к комментируемой статье ближе к редакции п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК РФ - постановлением о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи. Иначе из наименования документа не видно, что именно в нем закреплено решение суда о разрешении на осмотр арестованных почтово-телеграфных отправлений. 2. Основной комментарий к бланкам процессуальных документов дан в комментарии статей, упомянутых в соответствующих приложениях (в бланках).